裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2807號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴字第二八О七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男二右列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵緝字第四五五號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第二級毐品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○於民國八十八年間因施用第二級毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第三０三五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年五月二十五日，以八十八年度偵字第九七六八號處分不起訴確定；詎甲○○明知安非他命為毒品，依法不得持有、施用，仍基於概括犯意，於前開不起訴處分後五年內之八十九年十月二十一日二十三時許起至九十年八月十五日止，每週二次，分別在高雄市○○區○○街、高雄市○○區○○○路○○○號明盛機車、及其位於高雄市○○○路五十七之三號五樓租屋處、以及其友人 楊宏曆 之住處等處，以燈泡燃燒方式，連續施用安非他命多次，為警分別於附表一所示時、地查獲；嗣經本院以九十年度毒聲字第五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭犯罪事實業據被告甲○○於本院訊問時坦承不諱，且被告數次遭查獲時尿液經送驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，此有有高雄市立凱旋醫院八十九年十二月一日高市凱醫檢字第００八五０號、九十年八月三十一日高市凱醫檢字第００二０四號、臺灣檢驗科技股份有限公司八十九年十一月二十一日編號ＫＨ二０００Ｂ0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙可憑，被告之自白顯與事實相符，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、按經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定，但應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治；毒品危害防制條例第二十條第二項前段、第三項分別定有明文。經查被告前因施用毒品犯行，業經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第九七六八號為不起訴處分確定；嗣被告於不起訴處分後，五年內又因本案施用第二級毒品犯行再被查獲，經本院以九十年度毒聲字第五三號裁定，送觀察勒戒後，認仍有繼續施用毒品之傾向；此有卷附之本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、前開不起訴處分書、臺灣高雄看守所附設勒戒處所 高所坤戒 勒字第二三二六號函函送之「有無繼續施用毒品傾向證明書」各一份足資佐憑。依前開規定，被告於不起訴處分後，五年內再犯上開施用第二級毒品犯行，並有繼續施用毒品之傾向，自應由本院予以審理。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品，被告持有後進而施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其持有安非他命後進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論處並加重其刑。爰審酌被告犯罪之情節、手段，施用安非他命雖僅戕害自身，然同時危害社會風氣，及其犯罪後坦承犯行態度尚佳可等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另於八十九年十月二十三日查獲時，在高雄市○○區○○○路○○○號明盛機車行楊宏曆居住房間內所起出殘留有安非他命之挑食用吸管二支、夾鏈袋五只、吸食器六支，業據被告供稱係楊宏曆所有，復已於楊宏曆施用第二級毒品案中宣告沒收銷燬，爰不再為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以被告於附表二所示時、地，施用第一級毒品海洛因，為警於附表二所示時、地查獲，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第四八二、八一六號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，係以附表二所示之書證一紙為其主要論據。訊據被告堅決否認有何施用第一級毒品之犯行；經查，被告於附表二所示時間即八十九年十月二十三日為警查獲時所採集之尿液，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，並分別與九十年八月十五日二十一時許，在高雄市政府警察局十全派出所、及九十一年十一月十四日，在本院所採集之尿液比對，前者（八十九年十月二十三日所採集者）之尿液血型為ＡＢ型，惟後二者（九十年八月十五日、及九十一年十一月十四日所採集者）之血型為ＢＯ型，此有該院（九一）高醫附秘字第三二七一號函一紙在卷足憑，顯見前者之尿液並非被告所有，則檢測該尿液所得之如附表二所示證據，雖顯示該尿液有嗎啡反應，然亦無從據為認定被告確有吸食一級毒品之證據，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告有何施用第一級毒品之犯行，被告此部分之犯行既尚屬不能證明，揆諸前開說明，自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第二庭審判長法官陳明富
法官卓立婷法官洪珮婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官凃光聰中華民國九十二年一月二日附表一┌──┬───────────────────────────────┐│編號│查獲時間、地點│├──┼───────────────────────────────┤││八十九年十月二十三日十三時三十分，在高雄市○○區○○○路二十│││五號明盛機車行│├──┼───────────────────────────────┤││同年十一月十日二十一時五分，在高雄市○○區○○○路○○○號高│││雄市警察局新興分局採尿時││├───────────────────────────────┤││同年月十二日十七時三十分，在高雄市○○區○○○路二十五之二號│││新濱派出所採尿時││├───────────────────────────────┤││九十年八月十五日二十一時許，在高雄市政府警察局十全派出所採尿││││└──┴───────────────────────────────┘附表二┌──┬─────┬──────┬────┬──────┬────────┐│編號│時間、地點│被告辯詞│毒品種類│證據│查獲時間、地點│├──┼─────┼──────┼────┼──────┼────────┤││八十九年十│於警詢、偵查│海洛因│高雄市政府衛│八十九年十月二十││一│月二十三日│及本院訊問、││生局八十九年│三日十三時三十分│││十四時回溯│審理時均矢口││十月二十六日│在高雄市鼓山區濱│││二十四小時│否認吸食毒品││煙毒尿液檢驗│海一路二十五號明│││內│││成績書一紙│盛機車行│││在不詳地點│││││└──┴─────┴──────┴────┴──────┴────────┘