裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年訴字第544號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決105年度訴字第544號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告涂錦淑選任辯護人黃意婷律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續一字第13號），本院判決如下：
主文涂錦淑共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。未扣案之行動電話（含0000000000號SIM卡）壹支、電子磅秤壹臺沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯罪事實
一、涂錦淑與張 益源 （另案判處徒刑確定）為同居男女朋友關係，明知 海洛 因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得販賣，竟與 張益源 共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於民國103年5月18日15時31分，持張益源所使用之門號0000000000號手機（下稱本件手機），接聽 蔡東源 以門號0000000000號手機撥打之電話，知道蔡東源打電話的目的是要買海洛因，便向蔡東源回稱「喔好我出去」，而應允之。稍後涂錦淑告知張益源上情後，便由張益源前往嘉義縣 朴子 市嘉義 長庚 紀念醫院（下稱長庚醫院）附近某處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣海洛因1包給蔡東源。
二、案經本院告發由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告涂錦淑及選任辯護人均對之表示同意作為證據（本院卷74至75頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
㈡本院下列所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告、辯護
人均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，自得採為證據。
二、被告固坦承與張益源為同居男女朋友關係，且於103年5月18日15時31分持本件手機接聽蔡東源撥打的電話，並在通話結束後，有跟張益源說蔡東源打電話過來。而不久後，張益源便在長庚醫院附近某處，販賣價值1,000元之海洛因給蔡東源等情，惟否認有與張益源共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我當時不知道打電話過來的人是誰，也不知道要做什麼，我只是幫忙接電話，然後轉告張益源有人找他而已。辯護人則以：該通電話內容未提及任何毒品交易，且當天是張益源自己與蔡東源進行毒品交易。且張益源亦證稱被告並不知道其有販賣毒品，故本件應為無罪判決等語置辯。
三、本院認定事實所憑之證據及理由㈠張益源與蔡東源進行海洛因交易之過程：
查蔡東源於103年5月18日15時31分，以門號0000000000號手機撥打張益源持用之本件手機，惟係被告接聽。通話後不久，張益源便前往長庚醫院附近某處，將價值1,000元之海洛因販賣給蔡東源乙節，業據證人張益源、蔡東源於偵訊時證陳明確（核交2634卷38頁、偵4815卷85頁），並有該則通訊監察譯文在卷可參（警卷12頁），且為被告所是認（本院卷
73頁），堪以認定。㈡被告於103年5月18日接聽蔡東源撥打的電話時，即知道來電者為蔡東源，且目的係為購買海洛因：
⒈被告於103年5月間持本件手機多次與蔡東源（門號0000000000號）通話，其內容如下（A為被告；B為蔡東源）：
┌──┬──────┬────┬────────────┐│編號│時間│呼叫方向│通話內容│├──┼──────┼────┼────────────┤│1│103年5月8日│B發話│A：喂。│││15時33分││B：喂。│││││A：喂怎樣？│││││B：你是『一元』（益源）│││││嗎？│││││A：是啦，對啦，他在睡覺│││││啦。│││││B：在睡覺哦，要去哪裏找│││││他？│││││A：一樣啊，這個長庚後面│││││這裏，知道嗎？│││││B：喔…我知道啦。│├──┼──────┼────┼────────────┤│2│103年5月16日│B發話│A：喂。│││20時55分││B：喂…（聽不清楚）。│││││A：你在哪？│││││B：我在朴子耶。│││││A：喔，你來長庚這。│││││B：啊？│││││A：長庚後…你知道長庚嗎│││││？│││││B：我知道啊，我要到了。│││││A：啊，那個點，ㄟ，那個│││││，那個。│││││.│││││.（中間聽不清楚）│││││.│││││A：你之前都去哪裡啦？│││││B：之前在朴子啦，我要到│││││了啦。│││││A：你之前都約什麼，約在│││││哪裡啦？│││││B：ㄟ，在長庚後面那裏，│││││在紅綠燈那裏。│││││A：啊，好。│││││B：齁？│││││A：約在那，好。│││││B：好好好，我馬上到喔。│││││A：好好，喔喔喔，啊。│├──┼──────┼────┼────────────┤│3│103年5月16日│B發話│A：喂。│││21時1分││B：喂。│││││A：啊？│││││B：啊，到了啊，嘿。│││││A：好啊，你等我一下，我│││││馬上出去。│││││B：好啊。│││││A：好。│├──┼──────┼────┼────────────┤│4│103年5月16日│B發話│A：喂。│││21時5分││B：喂，啊，有到了嗎？│││││A：我正要出去啦，你不要│││││一直打啦，好嗎？│││││B：喔，好啦。│││││A：要出去啦。│├──┼──────┼────┼────────────┤│5│103年5月16日│B發話│A：我等人一下，你不要一│││21時11分││直打，我馬上過去，好│││││嗎？喔？│││││B：啊，你還沒有出來？│││││A：我已經出來，已經出來│││││啊。│││││B：啊，要不然我在這等待│││││啊？│││││A：我知道啦，我要出去，│││││啊，你等我一下，好嗎│││││？│││││B：好好好好。│││││A：好。│││││B：快出來了…│├──┼──────┼────┼────────────┤│6│103年5月16日│A發話│A：喂。│││21時16分││B：喂。│││││A：你在哪？│││││B：…街後面這邊，紅綠燈│││││這邊。│││││A：好好好好。│││││B：嘿啊。│││││A：好，我到了。│││││B：好。│├──┼──────┼────┼────────────┤│7│103年5月18日│B發話│A：喂。│││15時31分││B：我到了呢。│││││A：喔好我出去。│││││B：趕快出來啊。│└──┴──────┴────┴────────────┘
上述通話內容，為被告所不否認，並有本院勘驗本件手機之通訊監察光碟所製作之勘驗筆錄1份在卷可參（本院卷84至86頁、90至104頁）。
⒉由上開通話內容可知：
⑴被告於103年5月8日便曾持本件手機接聽蔡東源撥打的
電話，並告知對方可以去嘉義長庚醫院後面某處找張益源。
⑵又被告於103年5月16日20時55分再次接聽蔡東源之電話
，在蔡東源尚未表明身分及來電之意時，便主動詢問蔡東源現所在地，並要其直接前往長庚醫院，且詢問蔡東源之前都是約在哪裡。當蔡東源回稱都是在「長庚後面的紅綠燈處」時，便表示要與蔡東源相約在該處。足見被告不但知道來電者即為蔡東源，與蔡東源間亦有一定默契，雙方均深知相約見面之目的為何。之後蔡東源於同日21時許抵達相約地點後，便於同日21時1分、21時5分、21時11分接連撥打三通電話催促被告，被告則分別回稱：「你等我一下，我馬上出去」、「我正要出去啦，你不要一直打啦」、「你不要一直打、我馬上過去…我要出去」等語，在在顯示被告是要自己前往與蔡東源見面。嗣於21時16分，換被告主動撥打蔡東源的手機，向蔡東源確認其所在地，並明確在電話中表示「『我』到了」。 益徵 被告於103年5月16日，係親自前往長庚醫院附近與蔡東源見面。
⑶另被告於103年5月18日再次接聽蔡東源之電話時，對話
更為簡潔，在蔡東源表示已經抵達時，立刻表示「喔好我出去」，隨即在蔡東源催促要被告趕快出來後結束通話。由此簡短之通話內容，益徵被告不但認識蔡東源，也知道來電者為蔡東源，更深知蔡東源來電之意，雙方已有默契，不用再為多餘之表示，即可知道相約之地點、見面的目的為何。
⑷由上開被告於103年5月8日、16日、18日與蔡東源間之7
則通話內容可知，被告於103年5月18日15時31分持本件手機接聽蔡東源撥打的電話前，便與蔡東源有多次通話、見面，並與蔡東源有相當程度之認識，斯時也必定知道來電者即為蔡東源，及其目的為何。
⒊被告對蔡東源於103年5月18日15時31分來電之目的，既知
之甚詳。又蔡東源在與被告通話後不久，張益源便前往長庚醫院附近販賣海洛因給蔡東源，已如前述。是以蔡東源撥打該通電話之目的，即係為了要購買海洛因，甚為明確。再酌以被告為張益源之同居女友，共同生活，對於張益源販賣毒品牟利之行徑，當知之甚詳。從而，被告知道蔡東源係為購買海洛因，才撥打該通電話，自不待言。此推論亦與證人張益源於另案審理中供稱：被告接聽該次電話時，知道蔡東源是要買毒品（訴字362卷13頁）；以及被告於偵查中自承：蔡東源打該通電話是要買毒品我知道（偵續卷20頁反面）等語相符，自堪認定。被告於本院審理時辯稱不知道該通電話是蔡東源打來的，也不知道打來的目的為何（本院卷72頁）；以及證人張益源事後翻異前詞，改稱被告不認識蔡東源乙節（偵續卷21頁反面至22頁），均不實在，至為灼然。
㈢被告係以與張益源共同販賣海洛因給蔡東源以牟利之犯意，接聽蔡東源於103年5月18日之來電：
⒈查張益源於另案審理時，供稱販賣1,000元之海洛因，可
以獲利約300元（訴字362卷12頁），足見張益源販賣海洛因給蔡東源，俱有利得，而有營利意圖甚明。
⒉按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100年度台上字第6329號判決意旨參照）。
查蔡東源於103年5月18日15時31分撥打本件手機之目的，係為購買海洛因，且被告對此亦知之甚詳，已如前述。而觀諸被告與蔡東源於該次通話，雙方均未曾提及毒品交易種類、數量與價格，再參考被告與蔡東源於105年5月8日、16日之前述通話內容，相當符合一般交易毒品之聯絡方式（此部分未經起訴），可見被告早已與蔡東源有毒品交易行為，被告熟知如何與蔡東源交易毒品，兩人並存有相當之默契。況且，被告對於本件蔡東源打電話要購買毒品時，係向蔡東源表示：「喔好我出去」，可知被告原本是要自己出去與蔡東源見面交易。足證被告係以自己犯罪之意思，接聽蔡東源打來要買海洛因的電話，並與蔡東源達成合意，告知將前往交易，而為販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。是以蔡東源雖稱是要向張益源購買海洛因（警卷45頁反面），且當日因不詳原因，最後仍是張益源前往長庚醫院附近與蔡東源進行交易，但揆諸前揭說明，仍無礙被告應負共同販賣毒品之罪責。
㈣綜上所述，被告係以自己犯罪之意思，接聽蔡東源於103年5
月18日15時31分撥打購買海洛因之電話，最後由張益源與蔡東源完成交易，並因此獲利，故被告與張益源意圖營利，共同販賣第一級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告與張益源就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告僅成立幫助販賣第一級毒品罪，容有未洽。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，自不生變更起訴法條之問題（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。
㈡查本件被告所為共同販賣海洛因犯行，僅有販賣給蔡東源一
人價值1,000元之海洛因，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑「死刑或無期徒刑」，而應與社會永久或長期隔絕，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，認在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
㈢本院審酌被告：⑴高職畢業之智識程度；⑵打零工為生；⑶
離婚，育有二名子女；⑷行為時，曾於97年因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒。復於100年間，再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署為緩起訴處分確定之犯罪前科，足見其染有毒癮，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康；⑸與張益源共同販賣價值1,000元之第一級毒品給蔡東源一次之犯罪情節；⑹犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：㈠犯罪工具之部分：
⒈按沒收應適用裁判時之法律，105年7月1日修正施行之刑
法第2條第2項定有明文。又105年7月1日前施行之其他法律（即非刑法）關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項亦有明文規定。是以於105年7月1日後，關於沒收之要件、範圍等，原則上均應全面適用裁判時之刑法規定。惟毒品危害防制條例第19條第1項規定，亦於105年7月1日修正施行，將修正前「犯第四條…之罪者，其供犯罪所用…之財物…均沒收之」，修正為「犯第四條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，將原本供販賣毒品所用之物，從相對義務沒收主義，修正為絕對義務沒收主義，故該條不在刑法施行法第10條之3第2項規定應不再適用之射程範圍。從而，關於供販賣毒品所用之物之沒收，仍應適用裁判時即修正後之毒品危害防制條例第19條第1項規定。然若應沒收之犯罪工具，未經扣案，則關於沒收之替代手段，即應回歸新修正施行之刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉查警方於103年6月4日至嘉義縣○○市○○里○○○00號
被告與張益源同居處搜得本件手機1支、電子磅秤1台、分裝袋26個（尚有其他物品，惟與本案無關）乙節，有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品清單（保管字號：103年度保管字第660號）各1份在卷可參（警卷58至60頁、偵4815卷35頁）。又上開物品係供張益源於103年5月18日販賣毒品予蔡東源犯行所用或犯罪預備之物，業據張益源於另案審理時供陳明確（訴字362卷8至9頁），並經臺灣高等法院臺南分院以104年度上訴字第869號確定判決宣告沒收，有該判決書影本1份為證（本院卷162至179頁）。則基於共犯連帶沒收理論，上揭物品亦應於本件宣告沒收。
⒊然本件應宣告沒收之分裝袋26個，業經臺灣嘉義地方法院
檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官在執行被告另案所犯之施用毒品案件（本院104年度訴字第153號判決；執行卷字號：104年度執字第2702號）中，予以銷燬，此有該案執行檢察官核發之扣押（沒收）物品處分命令、該署扣押物保管登記簿影本1紙在卷可參（本院卷256頁、316頁）。
上開物品既已銷燬而不存在，已無執行實益，故本件不再宣告沒收。
⒋至於電子磅秤1台、本件手機1支，在被告前開施用毒品案
件中，因非供被告犯罪所用之物，而未經法院宣告沒收，故嘉義地檢署執行檢察官於104年11月17日發函將之發還給斯時在法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監服刑之被告收受，此有該署104年11月17日嘉檢榮二104執2702字第29318號函在卷可稽（本院卷316頁）。被告亦供稱確有收受上開物品（本院卷324至325頁）。迨張益源之販賣毒品案件於105年1月18日確定，移送嘉義地檢署執行後，雖該判決有宣告沒收上開電子磅秤、本件手機，然該署執行檢察官因認與被告前開施用毒品案件扣押之物相同，便將前開處分命令影印附卷後，即未再進一步處理，此有該署105年度執從字第104號全卷在卷可佐（本院卷160至190頁）。
從而，上開電子磅秤、本件手機，至今尚未因張益源之販賣毒品案件，經法院宣告沒收，而由嘉義地檢署實際執行沒收，反而已發還給被告收受。是以上開物品既已未扣案，亦無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：
查被告與張益源共同犯本件販賣第一級毒品罪之犯罪所得1,000元，未據扣案，又本件係張益源與蔡東源進行毒品交易，且被告否認犯罪，是依卷內證據，並無從證明被告是否有因該次毒品交易而實際獲利，故依有疑有利於被告原則，應認被告並未實際獲得利益。又依近年實務就共同正犯之犯罪所得，改採各依其實際犯罪所得分別宣告沒收之理論，而被告既未實際獲利，即無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官黃久真到庭執行職務中華民國105年12月29日
刑事第七庭審判長法官康樹正
法官蘇姵文法官張佐榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國105年12月29日
書記官陳喬琳附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。