裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國100年05月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第46號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-0000.指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22087號），本院判決如下：
主文0000-0000A犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
事實
一、0000-0000A為0000-0000（以下簡稱A女，民國00年0月生，詳真實姓名對照表，領有中度智障之中華民國身心障礙手冊）之父親，因無力照顧A女之生活起居，故A女平日安置在ＯＯ發展中心。0000-0000A於99年7月間，接A女回到其位在臺中縣○○鎮之住處，與其同居人0000-0000-0（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）一起同住。詎0000-0000A明知A女為中度智能障礙者，對於外界之知覺反應及抵抗能力較一般人薄弱，竟基於乘機猥褻之犯意，於99年7月間某日，在其上址住處房間內，趁A女熟睡之際，以手指撫摸A女下體之方式，對
A女猥褻得逞，嗣經B女察覺後通知○○發展中心社工員於
99年8月中旬帶回A女，始由社工偕同報警循線查獲上情。
二、案經○○縣警察局○○分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。是本件判決書關於被告及被害人A女、證人B女之姓名年籍，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定不記載被告及被害人、B女之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名年籍，詳卷內代號與真實姓名對照表），合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。又「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述者。二、到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」，性侵害防治法第17條定有明文。本件被害人於警詢時之陳述，並不具較可信之特別情況，且業經本院傳喚到庭作證，而所證述內容與渠先前於司法警察調查中所為之陳述大致相符，是被害人先前於警詢時之陳述並無刑事訴訟法第159條之2或性侵害防治法第17條所定之情形，揆之前揭說明，自無證據能力。
㈡本件證人B女於司法警察（官）調查中所為之陳述，為被告
以外之人於審判外之言詞陳述，復未經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自無證據能力。
㈢證人 邱筠庭 於偵查中具結證述之內容，其中關於被害人遭被
告性侵或猥褻之部分，乃係聽自被害人或B女所述，非其親自見聞，此部分之證述自屬傳聞證據，應無證據能力。
㈣被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，
是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程式，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程式之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1069號判決參照）。本件證人A女、B女於偵查中具結後而為證述，被告、辯護人對渠等於偵查中所為證述之證據能力亦不爭執，復於本院審理中均到庭接受被告、辯護人之詰問，是證人A女、B女於偵查中所為證述，依上開規定自有證據能力。
㈤按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得
以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以供法院審判心證之參考（最高法院98年度臺上字第6648號判決要旨參照），證人A女、B女於警詢中所述與審判中有所不符部分，依前揭說明，本院仍得將該內容做為彈劾證據，以資審酌何以認其於審理中部分證述不可採之理由。
㈥按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，除對上開說明證據之證據能力提出爭執外，對本案其它證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，是本案經調查之該些證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠證人即被害人A女於偵查中具結證稱：伊於99年暑假期間有
回去和被告同住，被告晚上睡覺時，有摸伊的下面，當時伊睡很熟了，被告才用手指戳伊下面，證人B女也有看到，證人B女是半夜想要上廁所，有看到被告在棉被下面一直用手戳伊的下面，伊沒有推開被告，因為伊那時已經睡著了等語（參見99年度偵字第22087號卷第12頁）；於本院審理中到庭具結證稱：伊回家時與被告、證人B女睡同一張床，被告有用手指摸伊下體，但沒有插進去，被告摸伊的時候，伊本來在睡覺，睡到一半要起來上廁所，才發現被告在摸伊，被告看到伊醒來，就趕快把手伸回去轉過身去看電視，之後被告就沒有再繼續摸伊了，被告是真的有對伊做這件事，被告有問伊為什麼要害他，伊就告訴被告說是你自己作壞事，以前除了被告外，沒有人摸伊尿尿的地方，伊不喜歡被告摸伊等語（參見本院卷第38頁背面至第42頁）明確，核與證人B女於偵查中具結證稱：伊於99年7月間某日半夜起床時，有看到被告摸被害人的下體等語（參見99年度偵字第22087號卷第7頁）；於本院審理中到庭具結證稱：伊與被告及被害人睡同一房間，一開始的兩個星期被害人與伊睡在床上，第三個星期是與被告同睡，伊則是睡在旁邊用椅子放木板的床，有一天早上伊起床上廁所時，有看到被告手伸進被害人的被子裡摸被害人的下體，因為伊看到被告的手在被害人的下體位置動，在偵查會說被告是在幫被害人抓癢是被告要伊翻供說沒有這回事，被告在摸被害人時，被害人並沒有任何反應等語（參見本院卷第60、61頁）大致相符，足認被告應係利用被害人熟睡時趁機以手撫摸被害人下體而滿足自己之性慾無訛。
㈡本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、對被告辯解之判斷：被告雖辯稱被害人前因車禍受傷，頭腦不好，證人B女也會亂講話，伊只是在幫被害人抓癢而已，並沒有性侵或猥褻被害人的行為云云。然查：
㈠公訴人於100年1月25日補充理由書雖據被害人於警詢時指稱
：被告有用手指伸入伊尿尿的地方，所以伊很痛，就把被告的手推開，並且說要叫證人B女起來，被告就叫伊不准告訴證人B女，然後就用他的手一直摸伊尿尿的地方，伊當時有閃開，而且也有把被告的手推開，但是被告還是一直繼續靠過來摸伊等語（參見警卷第8、9頁），認被告所為係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，而變更檢察官起訴法條，然上開筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，已無證據能力，詳如前述；證人A女雖於偵查中具結證稱：被告有用手指戳伊下面，伊會覺得痛，被告只有用他手指放在伊尿尿的地方等語（參見99年度偵字第22087號卷第12頁），然其於本院審理中到庭具結證稱：被告有用手指摸伊下體毛毛再下去一點的洞洞，但沒有插進去；因為被告剛洗完澡手冰冰的，被告在摸伊的時候伊覺得涼涼的，也有一點痛等語（參見本院卷第39至42頁）明確，是證人A女對於被告手指有無侵入其性器官前後之證述尚有不一，非無瑕疵；又人體性器官之肌膚本就較為敏感，大力撫摸外陰部，也會造成疼痛感及不舒服，被害人疼痛感或不舒服肇因於何處，即須辨明，尚難以其所稱「有一點痛」之感覺，遽認被告之手指確有侵入證人A女之性器官內之事實；另被害人之處女膜雖於1點、6點及11點鐘方向有舊裂痕之事實，有光田醫療社團法人○○綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份存卷可參
，然被害人於警詢中陳稱：被告總共摸伊3次，第1次是在很久以前，那時媽媽還在，被告從伊的衣服下面伸進去用毛巾擦伊的胸部，第2次伊忘記了，第3次就是本案等語（參見警卷第8頁），佐以證人B女於本院審理中到庭具結證稱：被害人曾告訴伊被告曾脫下被害人的褲子，然後趴在被害人身上性侵被害人等語（參見本院卷第60頁背面）明確，是被害人之處女膜舊裂痕究係何時所致尚非無疑，本於罪疑惟輕之原則，自難以遽認係被告於本案所為所致。
㈡次按刑法第221條第1項之強制性交罪、第224條第1項強制猥
褻罪，與第225條第1項乘機性交罪、同條第2項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處，最高法院71年度臺上字第1562號判例意旨可資參照。因此行為人行為成立刑法第224條強制猥褻罪並有同法第222條第1項第3款（對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者）之情形者，所成立之刑法第224條之1加重強制猥褻罪；與行為人該當刑法第225條第2項乘機猥褻罪時，犯罪行為當時之行為客體雖均係精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之被害人，該二罪成立之行為人之主觀構成要件均包含直接故意與間接故意。惟刑法第224條之1對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯加重強制猥褻罪之成立，係由強制行為或其他任何違反意願之方法及猥褻行為所構成，行為人須先對有該情狀之被害人實施強制性質之行為，而後迫使被害人違反其意願對被害人為猥褻行為，始足當之；而刑法第225條第2項乘機猥褻罪之成立，並不以行為人對被害人施以強制行為為前提，而刑法第225條第2項乘機猥褻之被害人，於受到侵犯當時已屬不知或不能抗拒之情形，與前述刑法第224條之1對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯加重強制猥褻罪之被害人仍處於清楚意識下所為之抗拒有所不同。本件證人A女於偵查中具結證稱：被告有用手指戳伊下面，伊會覺得痛，被告只有用手指放在伊洞洞的地方，伊並沒有用手推開，因為那時伊已經睡著，而且被告都把伊的被子蓋緊緊的等語（99年度偵字第22087號卷第12頁）明確，足認證人A女並無反抗之動作；再證人A女於本院審理中亦到庭具結證稱：被告在伊醒來踢了一下後，因為伊用手撥開被告的手，被告就把手縮回去，之後就看電視沒有再摸伊了等語（參見本院卷第39至42頁）明確，則被告於前揭時地，趁被害人熟睡之際，將手伸入被害人之褲子內，撫摸被害人之下體，待被害人欲上廁所清醒後，被告即未再繼續撫摸被害人等情，業據證人即被害人A女於偵查及本院審理中證述明確，可認當被告撫摸被害人之下體時，係趁被害人熟睡而不知反抗之際所為，被告並無對被害人施以任何強制力或其他違反被害人意願之行為，是被告應係趁被害人不知抗拒之情形猥褻被害人，足堪認定。
㈢又被害人為有中度智能障礙之人，果非有親身經歷上述被害
經過事實，應無能力憑空任意杜撰遭被告撫摸下體之被害經過，且其表達能力較一般正常人不足，縱其所陳述之遭性侵害情節，前後有所不一致，亦難謂與常情有違，而認不具憑信性。況被告於99年11月10日檢察官訊問時自承：被害人和伊感情不錯，被害人比較喜歡伊，不喜歡找她媽媽等語明確，並佐以被害人於本院審理時到庭作證後，極欲與被告返家及不捨之情，足認被害人與被告平日父女情誼至親，益徵被害人應無設詞誣攀之理。
㈣證人B女於前揭本院審理時證稱：伊與被告同居期間，未與
被告發生爭執、吵架，被告對伊很好等語（參見本院卷第62頁），參以被告於審理中亦自承：伊真的對證人B女很好等語（參見本院卷第62頁背面），可知被告與證人B女平日並無怨隙，且有同居情誼，證人B女當無設詞誣陷之理。
㈤按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己
所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。
本件證人A女雖就被告是否有以手指插入其生殖器內，前後證述雖有不一，然其證稱被告至少確有以手伸入其褲內撫摸其下體一節證述則屬一致，且與證人B女證述情節相符；又證人A女雖於偵查及本院審理中證述其與被告、證人B女睡覺的位置、被告有無掀開其棉被等情，前後證述有所不一或與證人B女於本院審理中證述情節有異，然佐以證人A女為中度智能障礙人士，此有中華民國身心障礙手冊影本1份存卷可稽，其對周遭環境的認知及記憶顯較平常人低，本就無法對於事情之細節加以清楚記憶及描述；又證人A女於本院審理中證稱被告是睡木頭的部分，伊和證人B女是睡彈簧床上等語（參見本院卷第39頁），顯見係陳述其回家的前一、二星期部分的睡覺狀況，而非是本案發生時證人A女與被告同睡部分之位置狀況，此部分係與證人B女證述內容相符，且證人A女於偵查中亦證稱：伊是和被告睡，證人B女睡在旁邊可以躺著看電視的椅子等語（參見99年度偵字第22087號卷第12頁），核與證人B女於本院審理中證述情節相符，是參諸上開說明，自難據此為有利被告事實之認定。
㈥綜上所述，被告仍執前詞置辯，核無足採。
四、論罪科刑之理由：㈠按刑法上之猥褻罪，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言，核被告所為係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。檢察官起訴認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪、公訴人認被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌，容有誤會，惟其社會基礎事實同一，起訴及公訴法條均應予變更。
㈡爰審酌被告並無刑事前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟其不尋正當途徑滿足個人性慾，不顧他人性自主意思決定自由，為逞一時慾念，竟罔顧倫常，對自己女兒為乘機猥褻行為，致被害人身心受創，亦為社會大眾所不容，暨被告犯罪手段、目的及自案發迄今，一再飾詞否認，僅圖卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡刑法第225條第2項。
本案經檢察官吳昆璋到庭執行職務。
中華民國100年5月6日
刑事第十七庭審判長法官劉邦繡
法官劉惠娟法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官劉雅玲中華民國100年5月6日附錄判決法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。