裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1033號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第295號中華民國94年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第22號），提起上訴，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（94年度毒偵字第1373號），本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴施用第一級毒品及所定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹玖公克，空包裝重零點貳捌公克），沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請裁定送強制戒治，於民國九十年十一月三十日戒治期滿釋放出所，所涉刑案部分，則經原審法院以八十九年度易字第一二○二號判決判處有期徒刑七月確定；復因竊盜案件，經原審法院以九十年度易字第二○二號判決有期徒刑一年確定，並定應執行有期徒刑一年六月，於九十一年七月三日假釋付保護管束，於同年九月二十七日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，在前揭強制戒治執行完畢並釋放後五年內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年八、九月間某日起，至九十四年一月十六日下午十一時許止，在彰化縣田尾鄉北曾村福德巷五三五號住處，以將海洛因置於針筒內注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，施用頻率約為一至二星期一次。又另基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年六月二十九日起至九十三年十二月十六日下午十時許止，在其上揭住處，以將安非他命置於吸食器內點火燃燒吸食煙氣之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率約為一至二星期一次。 嗣先 於九十三年十二月十七日下午二時四十分許，為警在彰化縣○○鎮○○路○○號前盤查緝獲，並當場扣得其所有之第一級毒品海洛因一包（淨重零點一九公克，空包裝重零點二八公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重零點五公克）等物；再於九十四年一月十八日上午九時四十分許，為警持搜索票至 陳錫坤 、 施金英 位在彰化縣田尾鄉北曾村福德巷五五七號之住處執行搜索時，適有甲○○騎乘機車亦至該處，見警當場將施用毒品器具注射針筒一支丟在該處空地前，而為警當場查獲，並扣得注射針筒一支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局二林分局及彰化縣警察局北斗分局分別報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告於第一次為警查獲時，經採其尿液送驗結果，係呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各一份附卷可稽；而被告於第二次為警查獲時，經採其尿液送驗結果，係呈嗎啡陽性反應，亦有彰化縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可按。又被告第一次被警查獲時所扣得之海洛因一包，經送法務部調查局依化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點一九公克（空包裝重零點二八公克），亦有該局九十四年一月二十六日調科壹字第140011091號鑑定通知書一紙附卷足憑（見毒偵字第22號卷第41頁）。此外，復有被告所有之注射針筒一支及安非他命一包（毛重零點五公克）扣案可資佐證。是被告自白其有連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請裁定送強制戒治，於九十年十一月三十日戒治期滿釋放出所等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書各一份附卷可按，被告顯係經強制戒治釋放後，復於五年內再犯本案施用毒品罪。從而，本案事證明確，被告右揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一、二級毒品罪。被告為供自己施用之目的而持有上開毒品，其於施用前後持有海洛因及安非他命之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用第一、二級毒品犯行，均屬時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，皆係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並皆依法加重其刑。至其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以八十九年度易字第一二○二號判決判處有期徒刑七月確定；復因竊盜案件，經原審法院以九十年度易字第二○二號判決有期徒刑一年確定，並定應執行有期徒刑一年六月，於九十一年七月三日假釋付保護管束，於同年九月二十七日假釋期滿未經撤銷視為徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件法定本刑有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均應依法遞加重其刑。又檢察官僅就被告於九十三年八、九月間某日起至同年十二月十六日晚上十一時許止之施用第一級毒品海洛因犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。
三、原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察、勒戒及強制戒治，竟未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再度趁隙施用海洛因及安非他命，足徵被告自制能力尚有未足，惟念及施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪目的、手段、被告於犯罪後坦承全部施用毒品犯行、具有國中畢業學歷之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並諭知扣案安非他命一包（毛重零點五公克）係第二級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，其認事用法及量刑均無不合，應予維持。檢察官就此部分提起上訴（檢察官就原審判決提起上訴，依其上訴書狀及於本院審判期日陳述上訴之意旨，雖僅就施用第一級毒品部分表明上訴理由，然未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，應視為全部上訴，故施用第二級毒品部分自亦屬檢察官上訴之範圍），惟未說明此部分判決有何不當之處，非有理由，應予駁回。至關於被告施用第一級毒品部分，原審判決對被告論罪科刑，固非無見，惟原審法院就被告於九十三年十二月十六日晚上十一時許止以後至九十四年一月十六日下午十一時許止之施用海洛因犯行未及併予審理，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘及此，其上訴應有理由，自應由本院將原審判決關於施用第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告非法施用第一級毒品，對個人身心戕害甚鉅，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治後，由檢察官為不起訴處分在案，又再犯本件施用第一級毒品之罪，顯未因前所受之觀察勒戒、強制戒治處分而決心改過，矯正其行，並參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之海洛因一包（淨重零點一九公克，空包裝重零點二八公克）係屬第一級毒品，且海洛因包裝袋一個係內含海洛因殘渣而無法析離，亦屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬；另扣案之海洛因注射針筒一支，係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。又原判決所定執行刑，因部分罪刑之撤銷改判而失所依附，並撤銷之，茲就撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國94年7月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ