臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1056號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1056號刑事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1056號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第68號中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度毒偵字第1600號；移送併辦案號：同署94年度偵字第502號），提起上訴，及移送併辦（同署94年度毒偵字第591號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，附表編號一、二、三所示之物沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年2月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定；嗣二罪定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，執行後於87年6月19日因縮短刑期假釋出獄並付保護管束，而於88年10月5日（起訴書誤載為15日）縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。乙○○前又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於90年10月23日，以90年度毒偵緝字第232號為不起訴處分確定，並於同日出監。
二、詎乙○○於觀察、勒戒執行完畢後之5年內，又基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，於93年7月15日、94年1月29日，及自94年2月間某日起至同年4月11日中午12時許止，在其所駕駛之車內（停於苗栗縣後龍鎮路邊）、苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號住處等地，或以單獨將第一級毒品海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，或以單獨將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃吸食器內以火燒烤產生煙霧，再吸其煙氣之方式，或以將海洛因及甲基安非他命同時摻入香煙內點火吸食之方式（有三次），而連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於：①93年7月17日11時許，為警在苗栗縣竹南鎮頂埔里頂大埔105之1號執行搜索而查獲，並對其採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。②次於94年1月30日23時45分許，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號前為警盤查，扣得其所有如附表編號一之香菸1支，並對其採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。③又於94年4月11日下午2時30分許，為警持搜索票在苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號執行搜索時查獲，扣得持有如附表編號三之甲基安非他命1包（含袋重3.4公克）、所有如附表編號二之香煙2支，並對其採尿送驗呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
三、案經苗栗縣警察局大湖分局報請台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由苗栗縣警察局竹南分局報請同署檢察官偵查後分別移送原審、本院併案審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所涉係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由一名法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於上開施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行均坦認不諱，並有如附表編號一、二、三所示之物扣押可證。而被告前後三次被查獲後，經警採尿送驗結果，尿液均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有嫌犯尿液檢體編號登記簿、憲兵司令部刑事鑑識中心93年11月25日
（93）安鑑字第00229號鑑驗通知書影本（93年度毒偵字第1600號卷第38、39頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年2月16日確認結果報告影本（94年度偵字第502號卷第33、44頁）、尿液檢驗代碼表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心94年4月21日確認結果報告影本（94年度毒偵字第591號卷第19頁、本院卷第40頁）在卷可稽。另附表編號一、二之香菸一支、二支經員警以毒品快速篩檢劑檢驗結果呈海洛因及安非他命陽性反應，此有鑑驗之照片4張、毒品初步鑑驗報告單1張在卷可憑（94年度偵字第502號卷第31、32頁，94年度毒偵字第591號卷第27頁）；再附表編號三之物經以聯勤204廠甲基安非他命測試劑測試呈陽性反應，此亦有照片2張在卷可參（94年度毒偵字第591號卷第28頁）。被告雖稱伊未將安非他命放在香菸內吸食，伊買到的海洛因有可能被混合安非他命（見本院卷第27頁），然附表編號一、二之香菸一支、二支，係於不同時間查扣，然經檢驗均呈海洛因及安非他命陽性反應，顯非偶然發生，而係被告於施用時刻意為之，亦即被告曾經有三次同時將第一、二級毒品放入香菸內施用。且法務部調查局於案件處理中，確曾在玻璃球吸食器內發現有海洛因殘留之案例，而海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者而言，並無考慮此一原則必要，通常可視其習性，同時施用任何毒品等情，此經法務部調查局於九十三年九月一日以調科壹字第○九三○○二九九四三○號函釋在案。被告雖否認曾將第一、二級毒品同時摻入香煙內施用，然此部分自白與客觀事證不合，尚無可採。又被告乙○○前又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於90年10月23日，以90年度毒偵緝字第232號為不起訴處分確定，並於同日出監之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，足見被告係於釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品前後及施用第二級毒品前後，持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開先後多次施用第一級毒品及多次施用第二級毒品之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條規定以一罪論，並分別加重其刑。又被告以一個行為，同時同地施用第一級毒品及第二級毒品，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷。被告曾於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年2月，並經臺灣高等法院駁回上訴確定；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑4月確定；嗣二罪定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，執行後於87年6月19日因縮短刑期假釋出獄並付保護管束，而於88年10月5日縮短刑期假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢之事實，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。被告於94年1月29日，及自94年2月間某日起至同年4月11日中午12時許止，施用第一、二級毒品之行為，雖未據公訴人起訴，惟被告此部份行為與經起訴之犯行間有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決就上開為起訴效力所及之被告自94年2月間某日起至同年4月11日中午12時許止，施用第一、二級毒品之行為，未及併予審理，尚有未洽；另認被告所犯上開二罪間，行為互異，犯意個別，應予分論併罰，亦有未合。被告上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由；又被告於前揭第一次被查獲之後，仍不知警醒，再施用毒品不輟，而接二連三被查獲，檢察官上訴意旨認被告缺乏戒斷毒品之決心，有使其長期隔離以遠離毒品之必要，因而認原審量刑過輕，則有理由，且原判決復有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件接受觀察勒戒處分，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，惟念及其吸毒係戕害自己身心之行為及其於犯罪後坦承犯行，態度尚佳，暨施用期間非短等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號三之物，係屬第二級毒品，附表編號一、二之物含有第一級毒品及第二級毒品，且無從自香菸析離，應全部視為毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國94年7月1日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】編號一：含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之香菸壹支。
編號二：含有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之香煙貳支。
編號三：第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重參點肆公克）。
Ａ