裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第702號刑事判決
裁判日期：民國94年12月06日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第702號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第8號中華民國94年8月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵續一字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
仿冒「萊法耶」商標之150ml之奧卡蘿修護膜商品壹瓶沒收。
事實
一、甲○○係設於高雄市○○路○○號「獨家養護造型公司」（店名：HEAD美髮造型沙龍）之實際負責人，以從事美容美髮為業，明知「萊法耶」之商標為其前服務之和法實業股份有限公司（以下簡稱和法公司）向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊取得之商標，指定使用於美容服務業，專用期間期間為自民國（以下同）89年9月
1日起至99年8月31日止，因甲○○前曾任職於和法公司負責南區行銷業務，取得數目不詳，載有「RENEFURTERER奧卡蘿修護膜，包裝250ml」，以及前開「萊法耶」商標之貼紙，詎其於離職後，以平行輸入之方式取得容量為150ml之相同產品，竟意圖欺騙他人，及意圖為自己不法之所有，於90年間，在其所開設之美髮造型沙龍店，將載有和法公司「萊法耶」商標，以及包裝為250ml之貼紙，黏貼於其平行輸入之150ml之奧卡蘿修護膜紙盒上，朦混使不特定之購買人陷於錯誤，誤信其所銷售之產品為和法公司所獨家代理銷售，以及其內容含量有250ml之奧卡蘿修護膜，而擺設於其所經營之獨家養護造型公司等處所欲銷售。嗣和法公司委由知情之 李淑芬 於90年6月18日在甲○○所經營之獨家養護造型公司購得150ml之奧卡蘿修護膜1瓶，而詐欺未遂。
二、案經和法實業股份有限公司訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認其曾出售容量為150ml之奧卡蘿修護膜，惟 矢口 否認涉有任何詐欺或違反商標法犯行，辯稱：我所出售之奧卡蘿修護膜均是由和法公司所購得云云。然查：被告甲○○上開犯罪事實，業據告訴人和法公司代理人賴郁芬訴稱：「被告所販售之150ml之奧卡蘿修護膜是平行輸入，我們獨家代理為250ml的相同產品，我們沒有賣150ml之產品，由於我們所賣的250ml產品沒有紙盒，所以我們將商標貼在產品上，但被告自行平行輸入之150ml產品有紙盒，他貼在紙盒上」等語綦祥，並有證人即購得得150ml之奧卡蘿修護膜產品之李淑芬 陳明 在卷，並有150ml、250ml之奧卡蘿修護膜對照照片2張（見91年度偵字第980號，頁7），及查扣之150ml之奧卡蘿修護膜照片（見91年度偵字第9804號，頁29）、被告甲○○簽發之發貨單及中華民國商標註冊證等在卷可考，被告甲○○前曾任職和法公司，且以美容為業，對此一單價高之產品豈有於購買之時對產品究為150ml抑是250ml全然毫無分別之理，且証人 賴建志 於本院陳稱：「當時我是和法公司業務經理，李淑芬是我太太，當時是為了採證所以請她去購買」「（問：當時有沒有發覺什麼不一樣？）答：這個東西是平行輸入，產品從國外進來東西的都是原包裝，很不容易發現有一樣的商品，我們會發覺是因為包裝不一樣，容量都不同，他們進口的是150ml，但上面卻貼著合法公司的標籤，我們公司是進口250ml的包裝，沒有進口150ml的修護膜」等語（見94年11月22日本院審判筆錄）；証人即和法公司職員 陳美沙 陳稱：「我們公司從來沒有進口150ml的修護膜，這個可以非常確定」「我們公司從來沒有進口150ml的修護膜，這個可以非常確定」「我們沒有進口，沒有辦法銷售給甲○○」等語（見94年11月22日本院審判筆錄），又原製造商即法商PIERREFABREDERMO-C
OSMEIQUE公司從1995年7月25日起從未輸出容量為150ml之奧卡羅修護膜予臺灣之任何經銷商，復有該公司證明書可憑（見91年度偵字第9804號偵查卷第51、57頁）。因和法公司沒有賣150ml之產品，自不可能銷售給甲○○150ml之產品，是被告甲○○辯稱其產品係向和法公司購得即屬不實，再參之被告甲○○販售之產品大小及商標所貼位置，與告訴人之產品均有顯著之差別，又被告甲○○以150ml之產品，貼250ml之標籤，亦顯係詐騙顧客，事証明確，被告甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告甲○○在平行輸入之同一商品上貼上告訴人公司所有「萊法耶」之商標，再販賣該仿冒商標商品，此部分係犯商標法第81條第1款之仿冒使用與他人相同之商標罪及同法第82條之販賣仿冒商標商品罪；又被告甲○○以150ml之產品，貼250ml之標籤詐騙顧客，而顧客李淑芬是明知而未陷於錯誤而購買，此部分係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。公訴人認被告甲○○另犯商標法第62條第1款之仿冒服務標章罪，因被告甲○○係仿冒商標及販賣仿冒商標商品，並非提供服務，自不構成仿冒服務標章罪，附此敘明。又商標法已於91年5月29日、92年5月28日2次修正，修正前後之仿冒商標罪及販賣仿冒商標商罪之刑度相同，依刑法第2條第1項前段規定，應適用新法論處。被告甲○○所犯仿冒商標罪、販賣仿冒商標商品罪及詐欺未遂罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從一重以詐欺未遂罪處斷。又被告甲○○詐欺尚屬未遂，應依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○仿冒商標及販賣仿冒商標之商品，及以不足容量之商品詐騙顧客，其所販數量尚非甚多，及其動機、手段、目的、被害人受損程度等一切情狀，爰量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以300元折算1日。又被告甲○○販賣予李淑芬之仿冒「萊法耶」商標之150ml之奧卡蘿修護膜商品，依商標法第83條規定，不問屬於犯人與否，應予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，商標法第81條第1款、第82條、第83條，刑法第339條第3項、第1項、第55條、第26條前段、第41條第1項、第2條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國94年12月6日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年12月7日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條第3項、第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。
商標法第81條第1款未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。