裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第8號刑事判決
裁判日期：民國94年08月19日
裁判案由：違反商標法
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第8號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（92年度偵續一字第25號），本院簡易庭認不應依簡易程序審理（92年度簡字第5349號），簽請改依通常程序，判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係設於高雄市○○路○○號「獨家養護造型公司」（店名：HEAD美髮造型沙龍）之實際負責人，以從美容美髮為業，明知「萊法耶」之服務標章為和法實業股份有限公司（以下簡稱和法公司）前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得服務標章（民國92年5月28日商標法修正後，視為商標），指定使用於美容服務業，專用期間至93年2月29日止（聲請簡易判決處刑書誤載為指定使用於化妝品、燙髮液、染髮液及人體用清潔劑等商品上，專用期間為89年9月1日起至99年8月31日止）。乙○○因前曾任職和法公司負責南區行銷業務，取得數目不詳，載有「RENEFURTERER奧卡蘿修護膜，包裝25
0ml」，以及前開「萊法耶」服務標章之貼紙，以及其於離職後，以平行輸入之方式取得容量為150ml之相同產品（以下簡稱系爭產品），乙○○竟意圖欺騙他人，於不詳時地，將載有和法公司「萊法耶」服務標章，以及包裝為250ml之貼紙，黏貼於其平行輸入之150ml之奧卡蘿修護膜紙盒上，而擺設於其所經營之獨家養護造型公司等處所銷售，並致使不特定購買人陷於錯誤，誤信其所銷售之產品為和法公司所獨家代理銷售，以及其內容含量有250ml之奧卡蘿修護膜。
嗣經和法公司客戶反應，經和法公司委由甲○○自乙○○所經營之獨家養護造型公司購得150ml之奧卡蘿修護膜後，始查獲上情，因認被告涉犯修正前商標法第62條第1款、第77條之仿冒服務標章罪、商標法第63條、第77條之意圖販賣而陳列仿冒服務標章商品罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。又告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，自不得採為被告有罪判決之根據（最高法院74年台上字第4225號判例可參）。
三、訊據被告乙○○固不否認甲○○所購得之系爭產品係「獨家養護造型公司」售出之事實，然堅決否認涉有何詐欺或違反商標法之犯行，辯稱：「我沒有取得告訴人公司的250ml的標籤，我也沒有平行輸入扣案商品，甲○○確實有到我店裡購買250ml修護膜，但是她提出的是150ml貼有250ml之修護膜，不確定是否我店裡賣出的，我沒有平行輸入任何萊法耶公司產品，我店裡賣的都是向和法公司買的」等語。
四、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以：㈠、告訴人和法公司代理人丙○○指稱：「被告所販售之150ml之奧卡蘿修護膜是平行輸入，我們獨家代理為250ml的相同產品，由於（250ml）產品沒有紙盒，所以我們貼在產品上，但被告自行平行輸入的有紙盒，他貼在紙盒上」等語。㈡、證人即購得系爭產品之證人甲○○之證言。㈢、系爭產品與告訴人代理之250ml之奧卡蘿修護膜對照相片2張（見91年度偵字第9804號卷第7頁、第29頁）。㈣、被告簽發之發貨單。㈤、中華民國商標註冊證。並認被告前曾任職和法公司，且以美容為業，其辯稱對於系爭產品究係150ml抑是250m並不知情，顯不可採。
五、茲先就認定犯罪事實存否所憑證據之證據能力，分敘如下：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5第1項、第2項分別定有明文。是以：
㈠、丙○○於警詢及偵查中之供述：丙○○於偵查中檢察官面前基於證人地位所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，其於偵查中所為之證言不得作為證據。
㈡、證人甲○○於警詢、偵查中之證述：甲○○於91年3月8日警詢中之陳述，係被告以外之人在審判外所為陳述，且不合於刑事訴訟法第159條之1至之4所示情形，然經公訴人、被告於本院審理程序同意做為證據，且本院審酌上開陳述係員警依法詢問後忠實記錄，其作成之形式，並無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認有證據能力。至其於偵查中檢察官面前基於證人地位所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經具結部分（91年8月8日之證述），依刑事訴訟法第158條之3之規定，該部份證言不得作為證據。至已依法具結之部分（91年4月25日之證述），係偵查中在檢察官面前所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
㈢、發貨單：此發貨單係被告出售貨物予客戶甲○○時所出具之文書，且其製作之時並未預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性小，依刑事訴訟法第159條之4第
3款之規定，得為證據。
㈣、相片：按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附相片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，與發貨單均係以其物之存在做為證據，非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
六、再認定事實如下：
㈠、和法公司就「萊法耶」之服務標章，向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，於83年3月1日註冊取得服務標章，指定使用於當時之商標法施行細則第25條第10類美容業，（審定案號69298號）專用期間至93年2月29日止之事實，有卷附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果1紙可憑，是告訴人就前開服務標章之使用具有專用權，且於案發之時（90年6月18日）仍在專用期間，應堪認定。聲請簡易判決處刑意旨認告訴人所取得服務標章係指定使用於商標法施行細則第49條第3類，商品名稱為化妝品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑等項目，專用期間自89年9月1日起迄99年8月31日止等事實，顯有誤會。
㈡、被告乙○○曾經任職於和法公司，負責南區行銷業務，案發之時係「獨家養護造型公司」實際負責人之事實，為被告所自承，而系爭產品係證人甲○○於90年6月18日自「獨家養護造型公司」購得，而該產品實際之容量為150ml，然所貼之標籤卻記載其容量為250ml之事實，業經證人甲○○於本院審理時證述屬實（見本院94年7月22日審理筆錄），且有該公司出具之發貨單（見91年度偵字第9804號卷第30頁）影本1紙及相片2紙可憑。本院審諸被告並未否認前開發貨單為獨家養護造型公司所出具，而證人甲○○於本院審理中對於至伊被告公司購買系爭產品之細節供述甚詳，且其並無甘冒偽證罪之風險於審理時為不利於被告陳述之理等情，認證人甲○○所言應堪採信，獨家養護造型公司確實於90年6月
18日出售系爭產品予甲○○，應堪認定。
㈢、再者，系爭商品經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，因告訴人代理進口之同類商品係免備查之一般化妝品類，故無特定主成分予以鑑定內容是否相同，以致無法證明係仿冒品之事實，有該局92年6月11日函可憑（見91年度偵續字第10
4號卷第35頁），又無其他積極證據證明被告出售之系爭產品係仿冒商標商品，亦乏證據證明證人甲○○所購得之系爭產品上所貼載有「萊法耶」服務標章之中文標籤係偽造，從而，不得認被告所販賣者係仿冒商標商品，亦不得認其有偽造前開標籤之犯行（聲請簡易判決處刑意旨亦同此見解），先予敘明。
㈣、按凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章。服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言。但使用於商品或其包裝容器上有使人誤認為係促銷該商品者，不在此限。92年5月28日修正前商標法第72條第1、2項定有明文。是本件被告所為是否該當於修正前商標法第62條意圖欺騙他人於同一商品或類似商品，使用相同於他人註冊商標（服務標章）之圖樣，或該法第63條明知為前條商品而販賣或意圖販賣而陳列之犯行，首應探究者應係系爭150ml產品之來源為何？是否如公訴人所稱，係被告以平行輸入之方式取得？又前開產品上之中文說明貼有「萊法耶」之商標（服務標章），是否係被告所為？被告是否有侵害告訴人服務標章專用權之行為？
㈤、訊據被告乙○○堅決否認有自他國輸入與系爭產品或告訴人代理之同類型產品相同物品之行為，辯稱伊公司所販售之法國萊法耶公司產品均購自告訴人公司等語，經查：本件卷內並無任何證據足以證明證人甲○○所購得之系爭產品係被告自國外輸入，聲請簡易判決處刑意旨認被告有自國外平行輸入系爭產品之行為，尚屬無據。反之，被告之所經營之「獨家養護造型公司」（即HEAD美髮造型沙龍）與和法公司簽訂契約，為萊法耶特約商店，就和法公司所代理之法國萊法耶公司之產品之售價、促銷及廣告計畫、進貨條件等均有相關之約定，其中包括甲方（即被告）應自加盟日開始，開出1年12張支票與乙方作為支付貨款之用，且每月萊法耶產品之進貨基本額度為30000元，合約之期間自89年9月1日起至90年8月31日止等事項。且前開期間之內，被告確實陸續自告訴人處購入包括奧卡蘿修護膜（250ml）在內之萊法耶公司產品等事實，有偵查卷所附萊法耶特約商店經營合約條款
1紙及和法公司客戶交易明細9紙可憑，足見被告辯稱伊店內所銷售之法國萊法耶公司產品均係購自告訴人等語，並非子虛之詞。
㈥、另參以本件並無證據顯示除證人甲○○之外，尚有何人曾經向被告購得150ml之奧卡蘿修護膜，而證人 莊月枝 即「VIV造型髮廊」之負責人於偵查中亦證稱，伊曾經以調貨方式向被告購得奧卡蘿修護膜，被告所交付之修護膜均為250ml，未曾出售150ml之修護膜等語（見91年度偵續字第104號第
106頁），可見被告銷售150ml奧卡蘿修護膜之情形應屬例外，其辯稱自告訴人購入之奧卡蘿修護膜均為250ml，不知為何出售予證人甲○○之奧卡蘿修護膜為150ml等語，並無違於常情。
㈦、再據前開和法公司客戶交易明細之記載，被告於90年1月間，自告訴人處進貨5次，進貨數量為113項，共計69905元，足見被告與告訴人間之業務往來頻繁，且交易之貨物種類、數量非少，佐以前開交易明細亦顯示，被告向告訴人購買之貨物中，不乏有容量同為150ml之產品，是若出口商誤將150ml之修護膜充作250ml之修護膜出口，而告訴人未予查覺，仍將之出售予被告時，被告或其店員未必得以立即發覺。
㈧、從而，即便被告售予證人甲○○之修護膜實際容量為150ml，卻與被告出售之其他修護膜同樣貼有250ml標籤之情屬實，然無證據證明系爭產品係被告輸入，又無證據證明系爭產品上之標籤及服務標章係被告偽造，或其以何不法途徑取得之後自行貼上，亦無法排除系爭產品係被告基於特約商店經營合約向告訴人購得，且前開矛盾係出自告訴人供貨之錯誤所致之可能，再審諸被告若有意以平行輸入之方式輸入法國萊法耶公司產品以蒙混為和法公司代理之產品，當不致連中文標籤上關於容量之記載均未更改，即沿用和法公司載有容量250ml之標籤，甚至不知以中文標籤遮掩包裝上關於容量150ml之記載，以致他人顯而易見上開矛盾之情況等情，實難逕以被告出售系爭產品，且未發覺上開矛盾事項之事實，逕認該等商品為被告輸入，且前開含有萊法耶服務標章之250ml中文標籤為其所黏貼，進而認系爭商品所貼之服務標章係被告所仿冒，甚至認被告有販賣或意圖販賣而陳列貼有仿冒服務標章商品之犯行。
㈨、綜上所述，本件並無證據證明被告有自行輸入系爭產品之後自行黏貼中文標示及萊法耶之服務標章之事實，而被告出售之奧卡蘿修護膜多為250ml，出現150ml同品牌修護膜究屬例外，既無證據證明被告明知系爭產品實際上容量為150ml卻仍將之充作250ml之同類產品，而有意施詐術於消費者，其所為自與詐欺罪之要件有間，此外，並查無其他積極確切之證據，足以證明被告確有公訴人所指之犯行，縱令系爭產品之標示存在有前開矛盾之情屬實，亦難以前開違反商標法之罪或詐欺取財之罪相繩，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國94年8月19日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官卓立婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年8月19日
書記官李春慧