裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第666號刑事判決
裁判日期：民國94年12月06日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第666號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
（現於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 沈榮生 律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第705號中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第5164號），提起上訴及移送併辦（案號：同署94年度偵字第16214號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑壹年，扣案之T型扳手壹支沒收。
戊○○共同連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾月，扣案之T型扳手壹支沒收，又因過失傷害人之身體，處有期徒刑貳月，應執行有期徒刑拾壹月，扣案之T型扳手壹支沒收。
事實
一、己○○、戊○○意圖為自己不法之所有，單獨或基於共同之犯意聯絡，連續於：
（一）民國94年2月22日午後，由己○○攜帶鐵製頂端尖銳，客觀上足對人之生命身體造成危險可供兇器使用之T型扳手
1支，由戊○○騎乘車牌號碼000-000號機車，載同己○○沿街物色行竊對象。嗣於當日17時40分許，兩人行經高雄縣鳳山市○○○路○○○號「 屈臣氏 」商店前，見上址門口騎樓前停有丁○○之車牌號碼000-000號機車，遂由戊○○將機車駛近該騎樓再調轉車頭向外把風，己○○則持該T型扳手將丁○○之機車置物箱撬開行竊（毀損部分未據告訴），但未發現任何財物而未遂。當己○○欲轉身上車離去之際，為高雄縣政府警察局鳳山分局五甲派出所執行便衣巡邏防搶勤務之員警 陳建雄 與丙○○當場發現，己○○轉往鳳山市○○路逃逸近50公尺後（即龍成路11號），將T型扳手1支丟擲地上，而為在後追趕逮捕之警員陳建雄查獲扣押；而戊○○為逃避警員追緝，則另行起意，將機車繼續催油欲逃離現場，致機車不慎衝撞丙○○警員，因而使丙○○倒地而受有右下肢挫擦傷之傷害。
（二）己○○復承上開竊盜之概括犯意，於94年4月15日上午7時許，乘機車至高雄縣○○鄉○○○路○○○號「小丹尼早餐店」前，趁甲○○不備之際，持扳手1支撬開重機車置物箱，竊取甲○○所有置於置物箱內之臺灣土地銀行現金卡、台新國際商業銀行現金卡、萬泰商業銀行現金卡、誠泰商業銀行信用卡、中國信託商業銀行信用卡、匯豐商業銀行信用卡、合作金庫銀行提款卡、中國商業銀行提款卡及國民身分證各1張、印章1枚、眼鏡1付、鑰匙1串、電話本1冊、現金新台幣（下同）1,200元及皮包2個。
得手後，又基於詐欺之單一犯意：①持前開竊得之萬泰商業銀行現金卡，於同日上午7時29分22秒許，同日上午7時30分許、同日上午7時30分36秒許、同日上午7時31分30秒及同日上午7時32分17秒許，至高雄縣○○鄉○○村○○路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以不正方法，接續5次輸入甲○○之現金卡密碼，各領得2萬元、2萬元、2萬元、2萬元及1萬5,000元；②持前開竊得之臺灣土地銀行現金卡，於同日上午7時33分51秒許、同日上午7時34分37秒許、同日上午7時35分27秒許，至上址使用前開提款機，以不正方法，接續3次輸入甲○○之現金卡密碼，各領得2萬元、2萬元及1萬9,000元。③持前開竊得之台新國際商業銀行現金卡，於同日至上址使用前開提款機，以不正方法，接續5次輸入甲○○之現金卡密碼，每次各領得2萬元。④持前開竊得之合作金庫商業銀行提款卡，於同日上午7時許起至8時許止，至上址使用前開提款機，以不正方法，接續3次輸入甲○○之現金卡密碼，各領得2萬元、2萬元及1萬5,000元。
（三）己○○與戊○○復承前述概括之犯意聯絡，於94年4月22日晚間11時30分許，在高雄縣鳳山市○○○路、三商街口附近之五甲二路398號「俗俗賣商場」前，趁乙○○進入店內購物之際，由己○○在旁把風，再由戊○○持扳手1支撬開機車置物箱之鎖，並竊取乙○○置於置物箱內之皮包1只（內有機車駕駛執照、行車執照、高雄銀行支票各
1張、陽信商業銀行支票2紙、海瑞機械公司存摺1本、支票章1個、公司章2組、 王文明 、乙○○及 王輝雄 之印章各1個）。
二、案經丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局、林園分局分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文；本件證人甲○○、乙○○於警詢、偵查中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為上開警、偵訊筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警、偵查中之證言應具有證據能力（已擬制同意其有證據能力）。
（二）扣案之T型扳手於搜索扣押筆錄上雖記載查獲地點高雄縣鳳山市○○○路○○○號，但依照執行勤務之警員到庭證述之扣案地點則為龍成路11號，故被告戊○○之辯護人於原審準備程序中原不爭執扣案T型扳手之證據能力，嗣於原審審判程序中則以扣案地點搜索扣押筆錄之記載與警員證述不合而爭執扣押之合法性。然查本件因警員陳建雄、丙○○執行防搶勤務，見被告2人著手竊盜而趨前逮捕，被告己○○見狀就往龍成路的方向逃跑，為警察陳建雄於龍成路11號前追上，親見己○○將右手所持的T型扳手丟棄於地，嗣警員陳建雄即把T型扳手撿起帶回高雄縣鳳山市○○○路○○○號「屈臣氏」店面，將Ｔ型扳手置於被害人丁○○機車坐墊上，因此卷內的扣押筆錄是與被害人的機車處所寫在一起，所以T型扳手之扣案地址亦寫在五甲二路690號的「屈臣氏」地址等情，業據警員陳建雄於原審審理時當庭證述明確。則本件扣押筆錄之記載或有不周延，但既經執行扣押之警員到庭證述扣押情節明確，則警員執行扣押之過程核無不法之處，故所為扣押自屬合法，而扣案之T型扳手亦有證據能力，辯護人此部分所辯不足為採。
（三）被告等之辯護人於原審另為被告等辯稱：警員執行勤務未表明身分及出示識別證等語。惟查警員係執行便衣防搶勤務，於逮捕被告2人時，有表明係警察，警員於制服被告戊○○後亦有出示證件等情，業據警員陳建雄、丙○○於原審審理時證述明確，衡情執行便衣勤務，其重點在於便利巡邏、維護治安且無須暴露身分，故警員縱未將識別證配掛於身，亦與勤務執行之合法性無涉，而警員嗣後已當場表明身分，並出示證件，所為逮捕程序當屬合法。
（四）又被告己○○前因竊盜罪（臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第1926、3160號）經緩起訴之犯罪情節，雖亦為共同攜帶T型扳手竊取機車，但該案件犯罪時間為93年1月16日下午2時10分，有該緩起訴處分書附卷，則前次案件犯罪時間與本件相距1年以上，且被告係曾經緩起訴後再犯本件，故本案與前案應無連續犯之裁判上一罪關係，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告己○○供承上開竊取丁○○之財物未遂及甲○○財物，並盜領甲○○之現金卡之犯行，然辯稱：未攜帶扣案之
T型扳手竊取丁○○之財物，亦無竊取乙○○之財物云云；被告戊○○固坦承有竊取丁○○之財物未遂，惟辯稱：未攜帶扣案之T型扳手行竊及過失撞傷丙○○，亦未參與竊取乙○○所有財物之事實云云。
二、經查：
（一）警員陳建雄、丙○○係為執行防搶勤務，見被告2人騎乘機車於五甲二路上，形跡可疑而予以留意，嗣見被告2人於高雄縣鳳山市○○○路○○○號「屈臣氏」商店，由被告戊○○將所騎之機車YET-209號機車停放於丁○○之RPW-
518號機車旁，己○○隨即下車以T型扳手朝丁○○機車置物箱之鑰匙孔作動作，戊○○則趁機將所騎乘機車先倒退再將車頭轉向路面朝外，此時丁○○之置物箱被己○○打開，己○○有將手伸進置物箱之後又將置物箱蓋上，警員陳建雄、丙○○因而判斷被告係著手竊盜而趨前逮捕，警員丙○○旋騎乘機車趕至，並將機車車身擋在被告戊○○之YET-209號機車車頭前，以手抓住機車之照後鏡，其時己○○仍坐於後座且手持T型扳手1支，被告己○○見狀立刻下車往龍成路的方向逃跑，然為警員陳建雄於龍成路11號前追上，親見己○○將右手所持的T型扳手丟棄於地，嗣警員陳建雄即把T型扳手撿起帶回高雄縣鳳山市○○○路○○○號「屈臣氏」店面，將Ｔ型扳手置於被害人丁○○機車坐墊上等情，業據證人即執行勤務之警員陳建雄、丙○○於原審審理時證述明確，核與證人即被害人丁○○於原審審理時所證稱：94年2月22日下午5時30分至高雄縣鳳山市○○○路○○○號「屈臣氏」商店購物，將RPW-
518號機車停放於「屈臣氏」商店騎樓外並將置物箱關好，後來要上樓時，因看見我之機車旁有許多人，隨即出來並發現機車坐墊有被撬開，置物箱之鑰匙孔有被挖過之痕跡，但當天早上機車置物箱鑰匙孔仍是好的等語相符（見原審卷第79至80頁），並有現場照片4張、贓物認領保管單1紙可按，堪認本件被告2人確有前揭以T型扳手撬開被害人丁○○之機車置物箱並意圖竊取財物而打開該置物箱搜尋財物之加重竊盜未遂犯行。
（二）又被告戊○○行竊被警員發現後，為逃避警員追緝，另行起意，將機車繼續催油欲逃離現場等情，業據證人即警員丙○○於原審證稱：我先抓住戊○○機車的照後鏡，戊○○有加油的動作，戊○○的機車有衝撞到我的機車，導致我的右腳受傷等語明確（見原審卷第94年7月13日審判筆錄第17頁），且被告戊○○亦於偵查中供稱：「他（指警員丙○○）當時已抓到我了，我無法控制車子才撞到他」等語（見偵查卷第17頁），被告己○○於本院審理時復供稱：「當時機車引擎還是發動著，所以擦撞是過失」等語（見本院審判筆錄第4頁），益見證人丙○○前開所證非虛，並有丙○○之診斷證明書1份在卷足憑，被告戊○○過失傷害之犯行亦堪認定。
（三）又被告己○○供承於94年4月15日上午7時許，騎機車至高雄縣○○鄉○○○路○○○號「小丹尼早餐店」前，趁甲○○不備之際，竊取甲○○所有置於置物箱內之臺灣土地銀行現金卡等物，並於得手後至高雄縣○○鄉○○村○○路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以不正方法，接續提領現款之事實，核與證人甲○○於警、偵訊中所結證情節相符，並有被告提領現款之監視錄影帶1捲在卷及萬泰商業銀行、臺灣土地銀行、台新國際商業銀行、合作金庫商業銀行之跨行提款明細表各1份附卷足憑，事證明確，被告己○○此部分犯行，亦堪認定。
（四）又被告己○○、戊○○如何於94年4月22日晚間11時30分許，在高雄縣鳳山市「俗俗賣商場」前，竊取乙○○置於置物箱內之皮包1只之事實，業據乙○○於警、偵訊中指訴綦詳，並有該商場監視錄影帶翻拍照片9張在卷足憑，證人乙○○於偵查中明確結證稱：「我進超商有注意到竊嫌，且超商錄影帶有看到竊嫌，當庭的被告己○○是坐在機車上，被告戊○○是下手開啟我置物箱的人，後來一目擊的婦人跟我說被告2人是一起騎機車離開的，己○○身上的白斑我記得很清楚」等語（見94年度偵字第16214號卷第19頁），而被告己○○身上確長有白斑，顯見證人乙○○上開指證非虛，被告2人空言否認犯行，顯係事後卸責之詞，被告2人此部分犯行，亦堪認定。
三、核被告己○○、戊○○上開竊取丁○○、甲○○、乙○○所有財物之所為，分別係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪、第320條第1項之普通竊盜罪、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪，被告己○○先後3次竊盜犯行、被告戊○○先後2次竊盜犯行，均時間緊接、手段雷同，且觸犯基本構成要件相同之罪，各應依連續犯之規定，僅論以攜帶兇器竊盜既遂一罪。被告己○○與戊○○間，就上開竊取丁○○、乙○○財物罪犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又被告己○○竊取甲○○所有之臺灣土地銀行現金卡等物後，至高雄縣○○鄉○○村○○路統一超商，使用其內中國信託商業銀行提款機，以不正方法，提領現款之所為，係犯刑法第339條之2第1項之由自動付款設備取得他人之物罪，其多次由自動付款設備提領現款，係基於單一之決意接續為之，為接續犯，此部分所為與上開攜帶兇器竊盜罪，有方法、結果之牽連關係，應從一重之攜帶兇器竊盜罪處斷；又被告戊○○行竊丁○○財物被發現後，為逃避警員追緝，騎機車繼續欲逃離現場，不慎衝撞丙○○警員成傷之所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，公訴人以同法第277條第1項傷害罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更；被告戊○○所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告己○○、戊○○所為竊取乙○○財物及被告己○○所為竊取甲○○財物並盜領其現金卡之犯行，雖未經公訴人起訴，惟此部分與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。
四、原審對被告己○○、戊○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告戊○○行竊丁○○財物被發現後，為逃避警員追緝，騎機車繼續欲逃離現場，不慎衝撞丙○○警員成傷之所為，應構成刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，原審認未構成犯罪，已有未洽。（二）原判決對被告己○○、戊○○所為竊取乙○○財物及被告己○○所為竊取甲○○財物並盜領其現金卡之犯行，未及併予審判，亦有未當；公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告2人正值青壯，竟以竊盜方式不勞而獲，不僅危害社會秩序，更造成被害人生活上之不便及經濟上之損失，且犯後未能坦認犯行，態度不佳等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告戊○○部分，定其應執行刑。扣案之T型扳手1支為被告己○○所有，且供被告2人共同犯加重竊盜未遂罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告己○○、戊○○2人於上開行竊丁○○財物未得逞後，竟意圖脫免逮捕而推由戊○○繼續催油，使未熄火之機車衝撞丙○○警員，致丙○○警員人、車倒地而受有右下肢挫擦傷之傷害，因認被告等涉犯刑法第135條第1項妨害公務罪、第329條、第330條第2項、第1項準加重強盜未遂罪等罪嫌云云。本件公訴意旨認被告己○○、戊○○2人涉犯前揭犯行，無非係以被告戊○○於偵查中之供述、警員陳建雄、丙○○之證述及驗傷診斷證明書為其論據，經訊據被告己○○、戊○○2人均堅決否認有此部分犯行，被告戊○○辯稱：當時被警員丙○○抓住手，但並無衝撞警員之意思等語，被告己○○則辯稱：我沒叫戊○○催油快跑等語；經查：
（一）按刑法第329條係規定：「竊盜或搶奪，因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫者，以強盜論」；如具備本條特別構成要件者，即應以強盜論罪，不能更論以竊盜或搶奪之罪。其因防護贓物，脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫之行為，不獨立構成犯罪。是本條之罪，應屬單純之一罪，非結合2個以上獨立可以致罪之行為而成一體之結合犯（最高法院著有63年5月21日63年度第2次刑庭庭推總會議決議（一）參照）；故本件公訴意旨所指妨害公務之犯行與加重強盜未遂罪有想像競合之裁判上一罪關係，似有誤會，合先敘明。
（二）本件證人即執勤警員丙○○於原審審理時係證稱：「我先抓住戊○○機車的照後鏡，戊○○有加油的動作，戊○○的機車有衝撞到我的機車，導致我的右腳受傷」「當時戊○○之機車與我的機車本有一段距離，係因戊○○加油前進才會夾到我的右腳」等語；證人即警員陳建雄於原審審理時亦證稱：當時丙○○先以所騎機車擋在戊○○機車前，己○○見狀立即往左邊龍成路方向逃跑，我當時就去追己○○，而丙○○去逮捕戊○○時，我沒看到戊○○機車有逃逸之動作等語；均未證述被告戊○○有為逃逸而施強暴之情事，而被告己○○、戊○○2人於光天化日行竊，應是處於提心吊膽之情狀，其時突遭人攔住車頭握住照後鏡，於緊張之際或有轉動油門之行為，當屬情急之反射動作，但本件被告戊○○如真有心施強暴脅迫，當可於警員控制其右手之前，迅疾轉動油門衝撞警員，警員當時雖握住被告機車之照後鏡擋於被告機車頭前面，機車亦應會遭衝撞倒地，另參照現場照片及警員丙○○當庭繪製之現場相關位置圖，縱如丙○○所證其機車與被告戊○○之機車有一段距離，但該距離亦應甚接近，則於此緊密相接之距離，稍有不慎即會造成擦撞傷，何況警員當時係欲執行逮捕勤務，必然用力甚鉅，而被告當時手握油門，亦極易受影響，故在此短近時間、距離間之激烈急迫行動造成警員丙○○受有輕微擦傷，顯難認被告已有施強暴之犯意而為強暴犯行之著手，則被告戊○○於偵查中所供稱：「他（指警員丙○○）當時已抓到我了，我無法控制車子才撞到他」等語，尚堪採信。
（三）綜上所述，警員丙○○於逮捕被告戊○○過程中雖受有輕傷，但尚難證明被告2人就此部分有何妨害公務、準加重強盜未遂之犯罪故意，本件要屬不能證明被告己○○、戊○○2人此部分犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分為吸收關係及想像競合犯，爰不另為無罪之諭知。
六、移送併辦（94年度偵字第16214號）意旨另以：被告己○○、戊○○2人尚於94年6月8日上午7時28分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號「美而美漢堡」店前，竊取 蔡秀紅 所騎機車置物箱內之皮包1只，因認被告2人另涉有刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪云云，惟查被害人蔡秀紅於偵查中證稱未看到竊嫌，亦無法指認被告2人是否係行竊者，經訊據被告己○○、戊○○2人亦均矢口否認此部分竊盜犯行，是公訴人所提證據尚難證明被告2人犯罪，本院無從併辦，應退由檢察官依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第284條第1項前段、第339條之2第1項、第
55條、第38條第1項第2款、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年12月6日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年12月8日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥3人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。