裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上更(四)字第347號刑事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：懲治盜匪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度重上更(四)字第三四七號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人葉天祐右上訴人因被告盜匪案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一六○號，中華民國八十五年五月十一日第一審判決(起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度營偵字第一四七二號；併辦案號：同署八十五年度營偵字第一六七、三九七號，台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第四九號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同未經許可無故持有手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
附表編號１所示手槍壹支、編號３之子彈一七六顆均沒收。
事實
一、丁○○(於七十六年間因犯殺人罪，經法院判處有期徒刑七年四月，減刑為四年十月又二十日，於八十一年二月五日執行完畢。)與甲○○、己○○（均已判刑確定）共同基於持槍彈以恐嚇取財之犯意聯絡，於八十四年十二月十五日下午六時許，三人共同持由甲○○提供如附表編號１所示之義大利製口徑九厘米半自動手槍一支、子彈多發，由己○○駕車搭載甲○○、丁○○，○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號乙○○住處，甲○○、丁○○下車藉口詢問丙○○行縱，並要求乙○○與渠等外出尋找丙○○下落，乙○○即與甲○○、丁○○上車，上車後甲○○即持上開手槍抵住乙○○腹部，剝奪乙○○行動自由，將乙○○載往白河鎮竹門善主公廟前下車，甲○○即持槍朝地上射擊一發子彈示威，並要乙○○連絡丙○○未果，又將乙○○押上車，行駛中甲○○又持槍伸出車窗外朝天空連開五發子彈，挾持乙○○尋找丙○○而在白河鎮打轉，因尋找丙○○無著，再將乙○○押至不明之竹園，甲○○、丁○○與乙○○下車後，甲○○再持槍朝乙○○附近射擊多發子彈並有子彈擊破乙○○所穿之長褲（毀損部分未據告訴），使乙○○心生畏怖而兩腳發軟，由丁○○用手扶住乙○○身體，甲○○即持槍抵住乙○○，開口恫稱：三天內交出新台幣（下同）二百萬元，否則要開槍打死你等語，尚未經乙○○同意付款，即由丁○○推乙○○上車後，並於同年月十五日晚上九時許將乙○○載回其住處，等其籌款回應，剝奪其行動自由約三小時之久，乙○○因而心生畏懼，隨後乙○○乃報警查獲。嗣經警查扣如附表編號１所示手槍壹支、編號３所示之子彈等物。（如附表編號２、４、５號與被告丁○○無涉）。
二、案經台南縣警察局白河分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由該署函送併案審理。
理由
一、訊之被告丁○○矢口否認前揭犯行，辯稱：當天是甲○○說要去找友人，伊不知他帶槍去，且乙○○是自己上車，沒人押他，在善主公廟甲○○開槍，伊怕出事，才推乙○○上車，要帶他回去，伊有阻止甲○○開槍等語。然查，前開事實，業據被害人乙○○於警訊時、偵查中、原審、本院前審中及本院審理時指訴不移(見年⒈月⒎日結案之警卷一、二頁，一四七二號偵查卷四十二頁，原審卷三十二頁、四十四頁、一五二頁，上訴卷八十五年八月二十六日筆錄，本院上更一卷八十六年四月十日、七月七日筆錄、本院八十七年二月十日、八十八年十月八日筆錄），而同案被告甲○○亦供承其夥同被告己○○、丁○○携帶如附表所示編號１所示手槍及子彈多發，至乙○○住宅，由其與丁○○進入屋內帶乙○○上車，己○○則於車上等候，車抵達善主公廟前其叫乙○○下車，其有對空開了四、五發子彈後，又叫乙○○上車，車抵竹林內，其又持槍往天空及地面開了多發子彈，並有向乙○○要借二百萬元，‧‧‧如果拿到那二百萬元，彼等三人要平分使用等情(見第四九五號偵查卷二十五至二十七頁筆錄）；被告丁○○於警訊及偵查中供承其於上開期日與甲○○、己○○等三人至乙○○宅持槍強押 吳某 上車後恐嚇取財等情(見同上卷六至八頁、第一四七二號偵查卷三十三頁筆錄）；另同案被告己○○亦於警訊時供承：八十四年十二月十五日下午六時許，伊與甲○○、丁○○駕車持槍至乙○○住宅押了乙○○至台南縣白河鎮竹門里善主公廟前，向乙○○勒索金錢，甲○○持九○手槍押著乙○○額頭太陽穴，脅迫乙○○交付二百萬元，否則要射死乙○○，乙○○答稱沒有那麼多現金，甲○○就在乙○○眼前開了十多槍，但未射傷乙○○，：：：威逼乙○○交付金錢，恐嚇乙○○若不交付，要用槍打死，到達乙○○住宅時，伊留在車上把風，甲○○、丁○○押著乙○○入屋要打電話給丙○○，事後甲○○、丁○○回到車上，告訴伊說，丙○○有報警，伊就駕車載甲○○、丁○○離開等語(見年⒈月⒎日結案之警卷三至五頁、第一四七二號偵查卷三十二頁背面筆錄）；況被告等三人押走被害人乙○○後，多次叫吳某打電話找尋丙○○下落乙事，亦據同案被告甲○○於本院前審時，供稱當天並非真的要去找丙○○等語(見上訴卷八十五年九月二十六日審判筆錄），再參酌被告三人前開在警訊時之供述，顯見被告等三人係假藉要找尋丙○○之名，而將乙○○押走恐嚇其財物甚明；嗣因被害人乙○○已明確指訴其於當場並未同意付款給被告甲○○，即由被告丁○○推其上車後，即載其回家，因而恐嚇取財未遂。雖被告丁○○辯稱伊有阻止甲○○開槍等語。但被害人乙○○於警訊中係指稱：「甲○○及一位不知姓名之男子（即被告丁○○）進入我家宅後，甲○○就告訴我說 榮山 兄等一下我有事情，我們到外面談，我不疑有詐，就跟他們上車，．．．．我回答甲○○說這公共電話怎能打呼叫器與丙○○聯絡，甲○○聽了很生氣就槍朝我胯下開一槍後又令我上車，當車子開始行走時甲○○又持槍伸到窗外朝天空連開五槍左右，後將車子開到竹門里十八號魏日新家宅，又令我下車扣丙○○呼叫器，等了約五分鐘後，丙○○沒有回電話，甲○○又將我押上車，又開往一處園內朝我大腿後側連開三槍，其中一發擊破我的褲子，並恐嚇我說找不到 坤寶 不用找了，我自已找好了，但要我於一星期交貳佰萬元否則就要回來持槍打死我，又上車載回我住處，他們三人就駕車離開」等語（見白河分局八十年一月七日結案之警訊筆錄第一頁反面、第二頁正面），其中並未言及被告丁○○有叫甲○○不要開槍並用手撥開甲○○手槍等情事，則嗣後被害人乙○○於偵查、原審及本院審理中所為上開有利於丁○○之證詞，應屬迴護之詞，尚非採信。又縱認被告丁○○係有叫甲○○不要開槍並用手撥開其手槍，然此僅足證明被告丁○○不想擴大事端，閙出人命，或係在該事件中故扮白臉之角色，其與被告甲○○強押乙○○外出，脅迫乙○○交付財物後，又將乙○○押回家宅，自始而終參與犯罪之行為，是被害人乙○○此部分之證詞，尚不得遽為被告丁○○有利之認定，是被告丁○○並無因己意中止或防止恐嚇取財結果發生之問題。綜上所述各情，足見被告丁○○前開所辯，均為圖卸刑責或避重就輕之詞，均不足採信，又被告等持有之上開槍彈均具有殺傷力，有刑事警察局八十五年一月二十日刑鑑字第三四○四號及八十五年二月二十九日刑鑑字第一一九四三號鑑定通知書在卷可憑，又有如主文所示之槍彈可稽。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告丁○○所為，核係犯刑法第三百四十六條第一項第三項恐嚇取財未遂罪、第三百零二條第一項妨害自由罪、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪、第十一條第三項未經許可無故持有彈藥罪。被告丁○○等未經許可同時非法持有制式手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項非法持有手槍罪論處。被告丁○○及甲○○、己○○共同未經許可同時非法持有制式手槍及子彈，對被害人乙○○妨害自由罪、恐嚇取財未遂，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告丁○○、甲○○、及己○○所犯上開三罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷。查被告丁○○於七十六年間曾犯殺人罪，經本院判處有期徒刑七年四月，嗣減刑為有期徒刑四年十月又二十日，於八十一年二月五日執行完畢，此有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，茲於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又原槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項業已於八十六年十一月廿四日修正並於同年月二十六日公佈實施，其法定刑由原一年以上七年以下有期徒刑，修正為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，比較新舊二法，自以修正前之法律有利於行為人，因而本件仍適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項處斷。又修正後同條例第十九條第一項規定犯第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，而依刑法第二條第二項雖規定保安處分適用裁判時之法律，惟：
（一）就保安處分之種類而言，計有保護管束、感化教育、禁戒、強制治療、強制工作等等，其中尤以強制工作之性質，顯然剝奪人身自由，要與刑罰中之自由刑毫不遜色。此種保安處分於被告利與不利（最高法院廿五年五月十二日刑事庭會議決議意旨可參）自有新、舊法比較之必要，否則即失公平，因此現行刑法修正草案第二條第二項擬修正為：「保安處分，適用裁判時之法律。但拘束自由之保安處分期間，準用前項之規定。」即是明證。可知現行刑法第二條第二項所稱之保安處分，應是僅指刑法總則第十二章所定之各類保安處分，尚不及於特別刑罰法典所規定之保安處分，亦即特別刑罰法典所定之保安處分要件如與普通刑法不同時，即應回歸原則視其為第一條或第二條第一項之範疇，予以適用。
（二）以槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，係此次修法時所新增，在修法前原為行為人所無法預見，且顯然不利於行為人，以我國立法院現時之立法基本原則係在於求取公平正義，並適合人性需要之情形言，如謂立法者在修訂本條例之時，係故意將舊法時之行為人，一律予以適用裁判時法，而併宣告強制工作，恐屬推測之論。惟其是否疏漏過渡條款，則不敢妄測。但就司法理論言，適用法律當應一體為之，不可割裂使用，違反舊條例之行為人，其主刑部分既應適用舊法，則其是否宣告保安處分，自亦悉依舊法之規定，以作判斷。何況就司法實務言，如果違反舊法之行為人（被告），因檢察官起訴或法院審判遲延之關係，或檢察官上訴經發回更審，已在新法施行後，必須一律適用裁判時新法，併宣告強制工作，勢將造成實質上不利於被告之結果，顯然不符公平正義之法則。
（三）適用法律必須探求立法精神，取其實質之真意，而非拘泥於表面文字，尤其切忌執行法律之結果，悖離公平原則，違反人民對於正義的期待。強制工作雖然有預防犯罪、防衛社會之外觀，認對於受保安處分人為有利或非不利益，實有違公平、正義，難令入信服。因此本院認被告之犯行，無該增訂保安處分規定之適用，併此敍明。
三、原審認被告丁○○部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。第查：槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月廿六日修正公佈，原審未及比較適用，自有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，雖無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，以資懲儆。又扣案如附表編號１所示之槍枝及編號３之子彈（已試射四顆，僅餘一七六顆），皆係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
四、至於移送併辦意旨另以：被告丁○○、甲○○共同意圖為自己不法所有之意思聯絡，推由被告甲○○持槍，於八十年十一月間共同至台南縣○○鎮○○路○○○號向戊○○恐嚇取財，分二次取走二萬元、二十萬元，認被告甲○○、丁○○涉有恐嚇取財罪兼，業已另案（台灣台南地方法院八十五年度訴字第一五七三號、本院八十六年度上訴字第一四二二號）判決確定，自不再論述，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項、刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第三百四十六條第一項、第三項、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀美到庭執行職務中華民國八十九年一月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年一月五日附錄：本判決論罪科刑法第三百四十六條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或
第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝之一者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────────────┬────┬─────┬──────┐│編號│物品名稱│數量│單位│附註│├───┼─────────────┼────┼─────┼──────┤│１│義大利TANFOGLIO公司製口徑│一│枝││││九ＭＭ半自動手槍（附彈匣一││││││個││││├───┼─────────────┼────┼─────┼──────┤│２│匈牙利製口徑九ＭＭ半自動手│一│枝││││槍（附彈匣一個）││││├───┼─────────────┼────┼─────┼──────┤│３│九ＭＭ制式子彈│一八○│顆│已試射四顆，││││││應沒收一七六││││││顆。│├───┼─────────────┼────┼─────┼──────┤│４│仿美國Ｓ＆Ｗ廠製，口徑○‧│一│枝││││三八吋之轉輪手槍製造之仿造││││└───┴─────────────┴────┴─────┴──────┘┌───┬─────────────┬────┬─────┬──────┐││手槍（槍管及轉輪彈槍均已貫││││││通）。││││├───┼─────────────┼────┼─────┼──────┤│５│○‧三八吋制式子彈│二│顆│均已擊發，只││││││剩彈殼，不予││││││沒收。│└───┴─────────────┴────┴─────┴──────┘