臺灣新北地方法院95年度訴字第2109號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2109號民事判決

裁判日期：民國96年11月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第2109號原告甲○○○Thom訴訟代理人 陳彥希 律師複代理人 莊植寧 律師被告奧地利商汎沃科技股份有限公司（FunworldA.G.
）
rfl兼法定代理乙○○Josef人
fli共同 劉宗欣 律師訴訟代理人 林曉瑩 律師
陳蒨儀 律師 何美蘭 律師複代理人 蘇儀騰 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人就已繫屬於外國法院之事件更行起訴，如有相當理由足認該事件之外國法院判決在中華民國有承認其效力之可能，並於被告在外國應訴無重大不便者，法院得在外國法院判決確定前，以裁定停止訴訟程式，民事訴訟法第182條之2第1項前段定有明文。
二、本件原告雖於本院民國96年8月23日審理時以言詞聲請停止訴訟，並略以：本件訴訟另行在奧地利法院起訴，請於奧地利法院判決確定後在進行本件訴訟云云。惟查奧地利之民事訴訟事件係由原告以台灣汎沃科技股份有限公司之法定代理人地位，以台灣汎沃科技股份有限公司公司之名義對於奧地利商汎沃科技股份有限公司民事訴訟，已據原告於本院96年11月28日審理時審述甚明，而本件民事訴訟係由甲○○○為原告，對於被告奧地利商汎沃科技股份有限公司、乙○○提起民事訴訟，兩件民事訴訟之當事人不同，並無就已繫屬於外國法院之事件更行起訴問題，自無民事訴訟法第182條之
2第1項前段之適用。則原告依據民事訴訟法第182條之2第1項前段規定聲請停止本件訴訟，於法不合，不應准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠緣被告奧地利商汎沃科技股份有限公司（ＦunworldＡＧ）
為歐洲地區知名資訊軟體及電子零組件製造商。被告為借重原告在電子遊戲機業務之經營長才以拓展東南亞地區經營據點，被告之負責人即共同被告乙○○與原告於西元2000年簽訂合資協議書，並於民國89年2月在台灣共同出資合組台灣汎沃公司，由居住於臺灣之原告甲○○○擔任董事長，負責公司業務之執行。
㈡汎沃公司為被告ＦunworldＡＧ公司在東南亞之據點，負責
在亞洲地區經營銷售被告公司之產品。惟自89年底起，ＦunworldＡＧ公司拒不依約給付零件設備，且所提供之零件有嚴重瑕疵，致使汎沃公司將ＦunworldＡＧ之產品出售予東南亞地區之客戶後，因機件故障及操作失常，造成客戶之嚴重損害，而一再向汎沃公司求償。由於ＦunworldＡＧ公司嚴重違反給付貨品之契約義務，致汎沃公司無法交貨予客戶，並遭受客戶索賠，而受有鉅額之損失。原告依法於90年7月3日召集汎沃公司股東臨時會，並決議由原告代表汎沃公司前往奧地利法院，對ＦunworldＡＧ公司提起民事訴訟，請求賠償汎沃公司8,567,477元之損害。
㈢詎料被告兩人為防阻汎沃公司之求償，企圖打消奧地利之民
事訴訟，竟自90年7月間起，於附表所示之時間，連續故意以如附表所示背於善良風俗之方法，以發動訴訟、寄發函件、偽刻印章等方式，強烈詆毀並攻擊原告之名譽、信用及人身自由，造成原告之財產及非財產上之損害。
㈣原告因被告之違約及侵權行為遭受損害，有權請求賠償：
①契約：被告為發展亞洲市場，前於1999年與原告簽署合資協
議書，約定雙方在台灣合資成立公司，以擴展被告Ｆunworl
dＡＧ產品之亞洲市場。而被告為脫免瑕疵產品之民事賠償責任，竟使用各項不法手段，不惜打擊原告信用及聲譽，企圖阻撓原告代表汎沃公司求償。被告所為已經嚴重違反合資契約之附隨義務，使原告遭受鉅大損害，成立不完全給付，被告應依民法第226條第1項、第227條、第227條之1準用第195條、第28條、第215條等債務不履行之規定負賠償責任。
②侵權行為：如上所述，被告自90年7月間起，連續故意以背
於善良風俗之方法，或憑故意，或因過失，而利用發動訴訟、寄發函件、偽刻印章等手段，強烈詆毀並攻擊原告之名譽、信用及人身自由，造成原告之財產及非財產上之損害。則被告依民法第184條第1項前段及後段、第185條、第195條、第28條及第215條等規定，應負損害賠償責任。
㈤原告所受之損害：
①投資損失：當初被告邀由原告合資在台設立汎沃公司，目的
在於借重原告電子遊戲機領域之經營長才，擴展亞洲地區經營據點，互創更高商業利潤。詎料在汎沃公司股東會決議對被告公司訴追違約責任後，被告不惜以假處分及其他方式凍結除自身以外所有董事及監察人之職權，導致汎沃公司自90年起業務停頓。被告更挾其持股百分之51之多數股東權優勢，處處杯葛汎沃公司之營運計畫，使汎沃公司資金匱乏，終致無法營業，以致原告之投資及出借與汎沃公司之金額完全無法收回。原告出資金額計新臺幣1,249,970元，另原告於公司設立之初曾於89年8月21日貸與汎沃公司新臺幣4,350,
000元，此等損害應由被告負賠償之責。②為請求民事賠償及防衛自己權利而必須支出之費用：原告為
推動在奧地利法院向被告ＦunworldＡＧ求償之民事訴訟，必須委請奧地利律師代理進行各項訴訟行為，且必須一再前往奧地利與律師商議訴訟策略，提供訴訟文件及資料。此均係必要之支付費用。再者，被告在台灣惡意或過失對原告發動各項訴訟程序，攻詰原告之信用及聲譽，並企圖羅織原告入罪。原告為外國人，不能通曉中文，必須委請本地律師代理各項程序及進行辯護，以防衛自己合法之權益。自2001年以來，原告為委請奧地利律師及本地律師所支付之費用，以及原告多次前往奧地利開會研商之各項旅費等，合計已高達新臺幣5,000,000元以上。此項費用乃被告施加於原告之損害，應由被告負賠償責任。
③名譽及精神之損失：原告本為汎沃公司董事長，在社會上具
有高尚地位，其能力在國際商場及電動遊戲機產業界備受尊重與肯定。被告上述各項攻擊行為，例如不實指控原告遭股東會解任職務，並將捏造不實之股東會議事錄，聲請假處分裁定禁止行使董事長職務，主動向第三人散佈原告遭法院禁止行使職務，致原告職場信譽遭受嚴重損害，暨被告憑恃假處分裁定對原告提起各項訴訟以及誣指原告偽造文書，已對原告造成莫大之名譽及信用損失，且使精神上飽受摧折與困擾。原告依民法第195條第1項規定，請求被告賠償原告名譽及精神損害新臺幣2,500,000元。
④綜上所述，原告因被告違約及侵權行為，已受有至少新臺幣
13,000,000元以上之財產及非財產上之損害。原告僅先就其中新臺幣5,400,000元部分起訴求償，其餘部分則另行求償等語。
㈥為此，依據侵權行為與契約之法律關係，請求：①被告應連
帶給付原告新臺幣5,400,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②訴訟費用由被告連帶負擔。並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告奧地利商汎沃科技國際股份有限公司於89年在台投資設
立汎沃公司，並為其最大股東，另一被告乙○○為被告公司之代表人，並為被告公司在汎沃公司之法人股東代表人及董事，原告則亦為汎沃公司之股東。由於被告公司位於奧地利，乃全心信任在台之原告甲○○○、訴外人 卓鴻圖 及 陳玲文 等人。 詎渠 等竟趁被告公司代表人乙○○及另一董事 卡爾賽 不在台灣，又未出具委託書或授權書之狀況下，明知資誠會計師事務所僅負責辦理公司登記事項而不包括投票選舉董監事等事宜，竟先於89年2月23日，告知資誠會計師事務所被告公司欲選舉甲○○○為董事長，再授意資誠會計師事務所虛偽記載「出席董事計四名」、「互選甲○○○先生擔任本（汎沃）公司董事長」之汎沃公司董事會議事錄，並進而向經濟部辦理公司登記。由於原告甲○○○與訴外人卓鴻圖之不法行為，引發被告公司之強烈質疑，且汎沃公司之營運在原告不當管理下，亦產生諸多危機，被告公司為確保權益，乃由乙○○與另一董事卡爾賽聯名於90年3月21日致函原告甲○○○，請求汎沃公司董事會召開股東臨時會，改選董事並討論汎沃公司之營運區域計畫及財務狀況；經被告公司多次催促，原告甲○○○終於同年6月20日以董事會名義發出將於90年7月3日召開股東臨時會之開會通知，其上並載有改選董事之議程。於90年7月3日股東臨時會會議當日，進行至原議程上所列改選董事議程時，被告公司股東代表人 廖英智 提出動議，解任原告甲○○○、訴外人卓鴻圖及卡爾賽董事職務，並解任訴外人陳玲文監察人職務，該動議並符合原訂議程之目的；此時原告甲○○○雖為私人利益而不願將上述動議交付表決，但前開議案已經出席股東表決權過半數之同意而通過，故原告自 斯起 已不再為汎沃公司之董事，僅餘被告公司指派之代表人乙○○為該公司之董事。然原告不願配合辦理公司變更登記，並仍以汎沃公司之董事長自居。嗣汎沃公司於92年10月30日舉行股東臨時會，決議選任被告乙○○、EieterStuiber、KurtHagerberger、MarcoHuter為新任董事，並於當日舉行董事會選任乙○○為新任董事長。
㈡原告起訴主張被告等應依債務不履行及侵權行為之規定負損
害賠償責任云云；為原告並未就其主張之情形如何符合債務不履行或侵權行為請求之要件為具體說明，亦未舉證以實其說，其主張顯無足採，僅一一駁斥說明如下：就契約部分而言，原告欲依債務不履行之規定向被告請求損害賠償，應詳實說明、並舉證證明被告公司之何行為違反附隨義務？造成原告如何之損害？其間之因果關係為何？析言之：
①行為：因原告不當之管理方式，使汎沃公司出現危機。被告
公司為確保利益，遂決議解任原告之舉。原告至遲自90年7月3日汎沃公司之股東臨時會後，已非汎沃公司之董事長，然卻仍對外行使董事長職權，被告公司為正視聽，避免影響汎沃公司權益，便以信函之方式，或於接受專訪時，向業界表示原告已遭汎沃公司解任之事實。被告此舉乃在向業界及消費者陳述正確事實，並無打擊原告信用及聲譽之惡意，自無違反附隨義務之可言。
②因果關係：公司為一法人組織，其意思形成機關為股東會及
董事會且因其非自然人，無法自為行為，只能將股東會或董事會之決議委由其代表人為之。汎沃公司既為一法人組織，則公司之行為必當經過董事會或股東會之決議通過後，再依公司法第208條第3項規定委由董事長代表公司為之。今汎沃公司因原告不當管理肇致公司危機，為求公司之最大利益，乃由董事會、股東會決議解任原告之職務，此完全符合公司法上之規定；向市場宣布原告已非汎沃公司之董事長，亦為公司導正視聽之政策，二行為皆與汎沃公司是否進行求償無關，被告有何違反合資契約之附隨義務可言？原告指稱被告企圖阻撓原告代表汎沃公司於奧地利向被告求償，違反附隨義務云云，顯屬無稽。
③損害：原告應具體說明該奧地利訴訟求償若干、該訴訟之勝
算如何、原告未代表汎沃公司是否即會導致該訴訟之敗訴等並提出實證，今原告未具體證明上述要件即妄稱遭受重大損失，更可徵見其主張毫無根據。
④原告復指稱被告公司提供之產品有諸多瑕疵，已明顯違反合
資契約下產品供應責任，被告杯葛汎沃公司營運計畫，使汎沃公司資金匱乏致無法營業，更嚴重違反合資契約云云。惟原告就其所指稱之債務不履行責任之要件，亦完全未為說明及舉證，包括：瑕疵產品為何？被告公司何時漠視並拒絕修補？原告所受損害為何？損害額若干？原告所受之損害與瑕疵產品之因果關係為何？原告就上述構成要件全未舉證說明，即空言指稱被告應負債務不履行責任云云，其主張顯無足採。
⑤原告就其所指稱之借貸關係，至今亦未提出任何證據證明之
，而止於空言主張；原告主張其曾出借新臺幣4,350,000元予汎沃公司云云，並舉借貸契約為證。惟此借貸契約之中文節譯，表示借款人為甲○○○，貸款人為汎沃公司。為英文版合約之借款人及貸款人簽名，乃同一人，且並無汎沃公司之公司章。故該借貸合約之效力及證據力顯有疑義。再者，若原告甲○○○代表汎沃公司與其個人簽署借貸合約，亦屬自己代理之法律行為，依民法第106條之規定，該自己代理之法律行為應為法律所禁止。抑有進者，金錢借貸為要物契約，原告應先證明確將4,350,000元交付予汎沃公司。況且，縱使原告能證明該借貸契約為真，其亦得基於借貸關係向汎沃公司求償，原告基於貸與人之權利既仍存在，渠有何損害可言？而就出資額部分，原告未具體說明被告之何行為導致原告受有如何之損害？損害額若干？況且，原告之出資金額仍依比例存在於汎沃公司，原告基於股東之權利既仍存在，渠又有何損害可言？㈢就原告主張被告侵權行為部分而言：
①原告於起訴狀第3頁至第5頁敘述其所主張之事實，隨即指
被告「連續故意以背於善良風俗之方法，...造成原告之財產及非財產上之損害。」而應依民法第184條第1項前段及後段、第185條規定負損害賠償責任云云。然原告就其列表之何一不法手段主張構成何一侵權行為，又該不法手段之哪一部份符合侵權行為之何項構成要件，則完全未有論述。
②再者，被告乙○○於汎沃公司89年2月23日發起人會議及第
一次董事會會議時並不在台灣，而汎沃公司發起人會議及第一次董事會卻出現「發起人全體出席」、「出席董事會議者...乙○○」等記錄，顯見該二會議記錄內容並不實在，而屬偽造。被告公司為汎沃公司之最大股東，所佔股份超過已發行股份總數之半數，另一被告乙○○則為被告公司之法人代表。依公司法第144條準用第174條之規定，創立會之程序及決議準用股東會之決議方法，則在被告公司之法人代表乙○○未出席之情形下，因出席股東之股份未達已發行股份總數之半數，該次創立會依法並不能召開，所做成之決議亦屬無效。據此，汎沃公司第一次董事會，亦因創立會尚未合法選出董事，故所做成之決議亦屬無效。從而，該二次會議之決議皆屬無效，原告甲○○○自始即非汎沃公司合法之董事長。今原告主張之侵權行為既係基於原告甲○○○為汎沃公司之董事長身份而生，其主張顯失所據。
③退步言之，縱使汎沃公司發起人會議及第一次董事會會議之
決議有效，原告亦已於90年7月3日汎沃公司臨時董事會時遭決議解任：依90年7月之公司法第199條及同法第174條規定，股東會得以普通決議之方式，決議解任董事。依汎沃公司90年7月3日之股東臨時會會議記錄，出席股東包含被告公司、卓鴻圖、陳玲文及原告甲○○○，超過已發行股份總數之半數；且會議當日確有進行解任原告甲○○○、卓鴻圖、卡爾賽及陳玲文等董監事之議案。被告公司既為汎沃公司之最大股東，所持有之股份超過已發行股份總數之半數，則被告公司既表決同意「解任原告甲○○○、卓鴻圖、卡爾賽及陳玲文等董監事」之議案，依當時之公司法第199條規定，該決議已合法通過，不因沒有其他股東對此議案提出覆議而異其結果。基此，原告甲○○○之董事長職務，至遲已於90年7月3日之股東臨時會決議解任。原告雖舉出汎沃公司91年2月6日之公司變更事項登記表，主張該時董事長仍登記為原告甲○○○，尚未變更。惟依公司法第12條規定係採登記對抗主義，其已變更之事項未為變更登記者亦生效力，僅不得對抗第三人。原告甲○○○既於汎沃公司90年7月
3日之臨時股東會遭決議解任，則自斯時起原告即非汎沃公司之董事長，不因未為變更登記而異其結果。
④綜上所述，原告就其主張之侵權行為之構成要件全未說明，
亦未提出任何證據證明之；再者，原告所舉之侵權事實均是基於其董事長之身分，且均發生在90年7月10日之後，惟原告已於90年7月3日之汎沃公司股東臨時會遭決議解任董事職務，則其主張之侵權行為損害賠償請求權自無理由。
㈣就原告主張其所受損害部分而言：
①原告除請求為進行訴訟所支出之交通費外，尚請求委任律師
之費用；惟我國民事訴訟法除第三審外，並未採律師強制主義，最高法院86年台上字第1894號判決明揭：「再按我國民事訴訟並未採用律師訴訟進行主義，當事人委任律師與否，原有自由選擇之權，法院亦不因其未委託律師，在調查證據或自由心證上有何歧異，故因委任律師所支出之費用，尚難令由敗訴人負擔」。準此，原告主張被告賠償其因進行訴訟所支出之律師費用，顯無足採。
②名譽及精神損失：原告並未具體說明其主張之請求權基礎及
該請求權之各項要件，其主張已無足採。縱被告確需負非財產上之損害賠償責任，原告何以得請求高達250萬元之名譽及精神損失，其理由及正當性何在，俱未見原告提出令人信服之證據及說明，可徵見原告之請求顯屬浮誇不實而應予駁回等語，資為抗辯。
㈤為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。並陳明如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠汎沃科技股份有限公司（下稱台灣汎沃公司）係於89年4月
10日由經濟部中部辦公室辦理設立登記，原始股東為奧地利商汎沃科技股份有限公司（下稱奧商汎沃公司）、卡爾賽、甲○○○、卓鴻圖、陳玲文、 楊忠波 、 張朝榮 ，持股分別為25萬5千股、5萬股、12萬4,997股、5萬股、2萬股、1股、1股。
㈡被告乙○○於附表所示之時間以台灣汎沃公司法定代理人身
分，撤回原告以台灣汎沃公司法定代理人身分於奧地利對於奧商汎沃公司之民事訴訟，並召集台灣汎沃公司之股東臨時會改選董監事，及向法院聲請禁止原告行使董事長職權之假處分，
四、本件爭點與本院判斷：㈠原告依據侵權行為法則請求被告賠償部分：
①原告主張：原告自89年2月23日即擔任台灣汎沃公司之董事
長，因奧商汎沃公司自89年底即不依約給付台灣汎沃公司零件設備，致台灣汎沃公司遭客戶索賠，原告乃於90年7月3日召集台灣汎沃公司臨時股東會，決議由原告代表台灣汎沃公司前往奧地利法院對於奧商汎沃公司提起民事訴訟，請求賠償美金856萬7,477元之損害，詎被告竟於附表所示之時間，⑴假藉台灣汎沃公司名義撤回原告向奧地利法院所提起之民事訴訟，⑵未經台灣汎沃公司董事會許可，冒用台灣汎沃公司名義企圖召集臨時股東會，改選董事及監察人，⑶藉口台灣汎沃公司經營虧損為由，具狀向法院聲請定暫時狀態假處分，禁止原告行使董事長職務，⑷於90年9月20日向經濟部中部辦公室請求變更台灣汎沃公司董事及監察人之登記，⑸向桃園地方法院檢察署對原告提起刑事告訴，⑹90年9月間散發信函予第三人，指稱原告已遭解任，⑺被告於91年
2月間接受電動遊戲界雜誌Intergame之專訪，指稱原告已遭解任，⑻原告寫信給台灣汎沃公司股東卓鴻圖，指稱原告拒絕和解，故必須再發動刑事告訴，要脅 卓源圖 ，要求卓鴻圖勸原告和解，⑼被告發現上述威脅之信函未能使原告就範，竟向台灣士林地方法院自訴原告侵占，均係不法侵害原告之名譽與信用，原告自得依據侵權行為法則請求被告賠償云云。被告則以：原告於89年2月23日並未當選台灣汎沃公司之董事長，且於90年7月3日召集之股東臨時會並由奧商汎沃公司代表人廖英智提出臨時動議，解除原告、訴外人卓鴻圖及 卡賽爾 等人之董事職務，嗣於92年10月30日舉行之股東臨時會則推選乙○○為新任董事長，原告並未權限代表台灣汎沃公司在奧地利法院提起民事訴訟，因此，被告於奧地利法院撤回民事訴訟，在台灣對於原告聲請定暫時狀態之假處分，及對於原告提起刑事告訴與自訴，或將外表發原告並非台灣汎沃公司之言詞，均非侵權行為等語，資為抗辯。是本件首應審究厥為原告於89年2月23日是否當選為台灣汎沃公司之董事長。
②原告雖主張：台灣汎沃公司發起人全體於89年2月23日下午
5時在台灣汎沃公司辦公室召開發起人會議，選舉原告、卡爾賽、乙○○、卓鴻圖為董事，並於同日下午6時於同址由全體董事4人出席，選舉原告擔任台灣汎沃公司1董事長云云，並提出發起人大會議事錄、董事會議事錄各1件為證（詳原證18）。惟查被告 歐喬 自89年1月1日起至89年2月26日止均未有入出境資料，於89年2月27日入境，嗣於89年3月1日出境事實，有法務部入出境資連結作業查詢單1件在卷可證，堪信被告乙○○於89年2月23日未在台灣境內，則上開發起人大會、董事會議事錄記載被告乙○○於89年2月23日曾出台灣汎沃公司發起人大會、董事會，並推選原告為董事與董事長，顯與事實不符。自難憑上開發起人大會、董事會議事錄遽認原告已當選台灣汎沃公司之董事長。
③原告雖又主張：台灣高等法院92年上易字第3323號刑事判決
判認原告與卓鴻圖偽造文書無罪，可認原告確於89年2月23日當選為台灣汎沃公司董事長云云。惟查上開刑事判決係以「自上述88年9月會議後，關於辦理設立台灣沃汎公司之程序，應如何確定董、監事名單及聯絡窗口為何等節，被告（即甲○○○與卓鴻圖）、告訴人（即奧地利沃汎公司人員）與資誠會計師事務所承辦人員間，顯然在認知和聯繫上產生落差，......依奧地利沃汎公司之瞭解，奧地利汎沃公司與資誠會計師事務所之窗口為 安東 ，並非被告等二人，被告等二人亦均否認為奧地利沃汎公司與資誠會計師事務所聯絡之窗口，資誠會計師事務所誤認被告等二人為窗口，顯為奧地利沃汎公司、被告等二人與資誠會計師事務所認知上之差距。而證人即資誠會計師事務所承辦人員 蘇淑苓 、 鄭與華 及 張泌莉 所證，均認被告甲○○○應登記擔任台灣汎沃公司的董事畏，惟據證人 何熙 及PurgiHitaenbenger所證，奧地利汎沃公司並不知道被告甲○○○登記擔任台灣汎沃公司的董事長。......奧地利汎沃公司人員 於浩 甲○○○登記為台灣汎沃公司之董事長後，雖非必然知情，然被告二人對於奧地利汎沃公司方面仍認定卡爾賽為台灣汎沃公司之董事長乙即應不知情，......自難遽認被告二人以刑法第214條之罪相繩」為由，而為原告無罪之判決，並非認定原告即係台灣汎沃公司之合法董事長。因此，原告持上開刑事判決謂其為台灣汎沃公司之董事長云云，顯屬無據，不足採信。
④原告雖又主張：依據公司法第144條、第177條規定，發起
人無須親自出席創立會，如發起人出具委託書，載明授權範圍，委託代理人出席創立會者，創立會亦得合法召開、決議，議被告乙○○既於88年9月17日為被告奧商汎沃公司出具委任書授權會計師 賴春田 、 陳一芳 、 何淑敏 代理被告奧商汎沃公司辦理一切在我國投資設立台灣汎沃公司之一切有關申請手續，為所有本人基於台灣汎沃公司之發起人或股東所應為之行為，何淑敏等會計師即得代理被告奧商汎沃公司出席台灣汎沃公司89年2月23日之創立會，並參與決議，無須被告乙○○親自出席該次創立會云云，惟僅徒託空言，未能舉證以實其說，且被告乙○○亦否認有出具授權書委託會計師賴春田、陳一芳、何淑敏代理被告汎沃公司出席創立會之行為，核原告此部分之主張已難憑信。況按「縱然訂貨人係受他人之委任處理訂約事務而為，委任人且曾授與以代理權，然若未以委任人之名義行之或表明其代理之旨者仍不能認委任人為買賣契約之當事人。」最高法院72年度台上字第2328號判決著有明文。而系爭89年2月23日之發起人會議與董事會議議事錄，係分別記載發起人全體與董事四名出席，並未記載究竟係何會計師以奧商汎沃公司與乙○○名義出席發起人與董事會議，亦未有會計師表明代理之旨，自難認奧商汎沃公司與乙○○係由會計師代理出席發起人與董事會議。核原告此部分之主張，顯與事實不符，不足採信。
⑤綜上所述，原告於89年2月23日時並未經發起人大會與董事
會選任為董事長，則原告並無權限代表台灣汎沃公司在奧地利對於奧商汎沃公司提起民事訴訟，被告乙○○以台灣汎沃公司代表人身分撤回台灣汎沃公司之民事訴訟，另行召集股東臨時會，發表原告非台灣汎沃公司董事長之言詞，或對原告提起定暫時狀態假處分之聲請，及對於原告提起刑事告訴或自訴，顯屬非不法侵害原告之權利。是原告依據侵權行為之法律關係請求被告賠償損害，於法無據，不應准許。
㈡原告主張被告違約請求賠償部分：
①原告雖主張：被告為脫免瑕疵產品之民事賠償責任，竟使用
各項不法手段，打擊原告信用及聲譽，企圖阻撓原告代表汎沃公司求償，已經嚴重違反合資契約之附隨義務，使原告遭受鉅大損害，成立不完全給付，被告應依債務不履行之規定負損害賠償責任云云，並提出合資契約書1件（詳原證3）為證。惟查上開合資契約係由奧商汎沃公司、原告所締結，被告乙○○並非上開合資契約契約之當事人，是原告依據合資契約之法律關係請求被告乙○○賠償損害，顯屬無據。復查原告並非台灣汎沃公司之董事長，被告乙○○（即被告奧商汎沃公司之代表人）以台灣汎沃公司法定代理人之身分，撤回原告以台灣汎沃公司法定代理人身分於奧地利對於奧商汎沃公司之民事訴訟，並召集台灣汎沃公司之股東臨東會，及向法院聲請禁止原告行使董事長職權之假處分，又向經濟部中部辦公室申請變更台灣汎沃公司董事與監察人之登載等行為，對於原告並不構成侵權行為，已詳述如前，尚難認被告有違反合資契約附隨義務之行為。
②原告雖又主張：被告奧商汎沃公司並未依據合資契約之約定
提供技術予台灣汎沃公司，且提供之產品有瑕疵存在，顯有違反合資契約之行為，致台灣汎沃公司無法交貨予客戶，並遭受客戶索賠，而受有鉅額損失，自應對原告負損害賠償責任云云。惟原告對於被告奧商汎沃公司所交付予台灣汎沃公司之產品有何瑕疵存在，被告於何時拒絕依約修補瑕疵，並拒絕提供無瑕疵之物，台灣汎沃公司對於何地之經銷商負擔鉅額之違約金賠償，及負擔之違約金賠償金額為若干，均未具體陳明，亦未舉證以實其說，且據被告所否認，核原告此部分之主張，顯屬無據，不足採信。
③原告雖又主張：其借款435萬元予台灣汎沃公司云云，惟原
告主張借貸之相對人既係台灣汎沃公司，被告乙○○與奧商汎沃公司既非借貸契約之當事人，則原告依據借貸契約之法律關係請求被告賠償損害，亦屬無據。
④綜上所述，原告以被告違約為由請求被告連帶賠償，為無理由，不應准許。
五、從而，原告依據侵權行為及契約之法律關係，請求被告連帶賠償540萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年11月30日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月30日
書記官蕭興南