臺灣高等法院101年度家上易字第27號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年家上易字第27號民事判決

裁判日期：民國101年07月10日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院民事判決101年度家上易字第27號上訴人 吳錫銓 訴訟代理人 林明輝 律師被上訴人 吳錫洋 訴訟代理人 簡宏明 律師上列當事人間給付借款事件，上訴人對於民國101年1月19日臺灣基隆地方法院第一審判決（99年度家訴字第63號）提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬貳仟捌佰肆拾陸元，及自民國九十九年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯論終結前得減縮之，此觀諸民事訴訟法於第二審程序未設有如第473條第1項之規定，即甚明顯（最高法院28年上字第1209號⑵判例、30年抗字第66號判例意旨參照）。
二、經查，上訴人原上訴聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付伊新臺幣（下同）124萬3205元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第9頁）。嗣減縮上訴聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人123萬0951元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第40頁、第54頁、第57頁第79頁），揆諸上一之說明，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人前於民國89年5月23日向伊借款1萬4600元、3萬8350元（下通稱系爭借款），並因投資北京新台光霓虹照明光源有限公司（下稱新台光公司）20％，於92年3月10日向伊借款105萬元（下通稱系爭投資款），共110萬2950元，經伊一再催討，被上訴人均置之不理，遂以起訴狀再為催告之意思表示，並依法請求被上訴人返還。又 兩造 共有（應有部分各為2分之1）門牌號碼基隆市○○路○○○巷○○號1至4樓房屋（下稱系爭房屋），伊陸續墊付系爭房屋之90年至92年修繕費（下稱系爭修繕費，該修繕行為下通稱系爭修繕）及98、99年度房屋稅（下稱系爭房屋稅），共32萬4488元，應由兩造平均負擔，而請求被上訴人償還其應分擔部分16萬2244元。另被上訴人之勞、健保費用均由伊代墊，共20萬9896元（下稱系爭勞健保費），兩造原約定於被上訴人領取勞保費用時償還，惟被上訴人退保後並未依約返還，伊自得依約請求被上訴人給付等情，而聲明：㈠被上訴人應給付伊147萬5090元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於96年12月6日簽訂股東退出協議簽署書（下稱系爭簽署書），約定由上訴人取得伊持有之新台光公司20％股權，而伊積欠之系爭投資款由上訴人自行吸收，並約明文件簽署當日即行生效，且系爭簽署書無必須等伊將新台光公司之債務人名稱及所欠金額列出表格交由股東確認，並處分公司之債權債務及未完成工程後，始生效力之要件存在（下稱系爭條件），故上訴人既免除其代墊之系爭投資款，再為請求，即屬無據。系爭修繕費部分，均為上訴人為便利其使用之支出，未經伊同意，即無共有人過半數及其應有部分過半數之同意，自不得請求伊分擔。且依兩造於94年
3月1日簽具，並經兩造大姊 吳榮美 、二姊 吳雲霞 簽名見證之協議書（下稱系爭協議書）所載，系爭修繕費既與屋頂漏水或一樓店面維修無涉，本應由上訴人自行負擔，是上訴人請求伊分擔，委實無據。又系爭協議書已詳列至94年3月1日止伊對上訴人之欠款，系爭修繕費既未列入系爭協議書內，顯見簽署系爭協議書時，兩造已約定由上訴人自行負擔。系爭房屋稅部分，依系爭協議書之約定，應由上訴人保管之房屋公積金支付，上訴人另為請求，亦屬無據。系爭勞健保費部分，依系爭協議書所示，伊對上訴人有23萬1885元之債權（下稱系爭協議書債權），得以此之抵銷。另外，伊尚有未列入系爭協議書計算之88年9月至94年4月賣粥攤租金、檳榔攤租金（下分別稱系爭賣粥攤租金、系爭檳榔攤租金，合稱系爭攤位租金），及第二住宅信用合作社分配金（下稱系爭分配金）等之債權，亦得抵銷上訴人之請求等語置辯，並聲明：㈠被上訴人於原審之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，於上訴聲明減縮後，聲明為：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人123萬0951元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率５％計算之利息（關於原審駁回上訴人24萬4139元本息之請求部分，因上訴人減縮上訴聲明，業已確定。）被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第54頁背面至第55頁、第79頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造為兄弟。被上訴人於89年5月23日向上訴人分別借得系爭借款1萬4600元、3萬8350元，即係被上訴人於91年8月31日簽立之借據（下稱系爭借據）所載：⒉89年5月23日向吳錫銓代付台北－北京機票1萬4600元、⒊89年5月23日向吳錫銓欠貸款成本3萬8350元（北京－山東）。
（二）被上訴人因投資新台光公司20％股權，於92年3月10日向上訴人借得系爭投資款105萬元。
（三）上訴人為被上訴人代墊系爭勞健保費，共20萬9896元，被上訴人同意應給付予上訴人。
（四）系爭房屋稅於98年係1萬2654元、於99年係1萬1854元，共計2萬4508元，已由上訴人繳付。
（五）兩造於94年3月1日簽訂系爭協議書，並經吳榮美、吳雲霞簽名見證。
（六）被上訴人應收之系爭協議書債權（23萬1885元），上訴人同意以之抵銷被上訴人所欠款項，系爭房屋稅被上訴人應分擔部分之1萬2254元（計算式：【12654＋11854】÷2＝12254），得以系爭協議書所載之公積現金10萬1367元（下稱系爭公積金）抵充，故上訴人於本院縮減聲明，僅請求123萬0951元（計算式：00000000000000000000＝0000000）。
（七）兩造於96年12月6日簽訂系爭簽署書。
（八）上訴人於98年間對被上訴人提起清償債務等事件（下稱前案），請求返還借款及代墊稅款，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）98年度訴字第142號判決（下稱前案判決），命被上訴人應返還上訴人借款47萬4250元及84年至97年代墊房屋稅款13萬0638元，共60萬4888元確定在案，並經上訴人聲請強制執行而清償64萬9775元。
（九）關於原列爭點（一）之１「被上訴人是否已清償系爭借款？上訴人得否請求返還？」協議簡化，即兩造同意被上訴人尚未清償系爭借款，上訴人於前案起訴之事實不包括系爭借款1萬4600元、3萬8350元合計5萬2950元，故得向被上訴人請求返還系爭借款。
（十）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第55頁背面）之系爭借據、系爭房屋所有權狀、系爭房屋稅繳款書、戶籍謄本、系爭簽署書、前案判決暨確定證明書、基隆地院收據、系爭協議書（均影本）附卷可稽（分別見原審一卷第8頁至第10頁、第20頁至第21頁、第26頁至第27頁、第66頁至第75頁），自堪信為真實。
五、經本院於101年5月24日、6月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第55頁、第79頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）
（一）上訴人依民法第478條之規定，請求被上訴人返還系爭借款、系爭投資款，有無理由？
１、上訴人有無免除被上訴人之系爭投資款債務？系爭簽署書是否係附系爭條件始免除系爭投資款？上訴人得否請求返還？
２、此部分上訴人得請求金額若干？
（二）上訴人依民法第822條第2項之規定，請求被上訴人償還其應分擔之系爭修繕費，有無理由？
１、系爭修繕，是否係對系爭房屋為簡易修繕及其他保存行為？抑或對系爭房屋為增加效用或價值之改良行為？
２、系爭修繕若屬保存行為，上訴人得否請求償還系爭修繕費？得否由系爭公積金代付之？
３、系爭修繕若屬改良行為，是否業經被上訴人同意修繕？上訴人得否請求償還系爭修繕費？
４、此部分上訴人得請求金額若干？
（三）被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？
１、被上訴人有無系爭攤位租金得據以抵銷？
２、被上訴人有無系爭分配金得據以抵銷？
３、被上訴人得否以系爭公積金餘額為抵銷？
（四）被上訴人應給付上訴人之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人返還系爭借款5萬2950元，為有理由。逾此部分（即請求返還系爭投資款105萬元部分），則屬無據。
１、上訴人已免除被上訴人之系爭投資款債務，且系爭簽署書未附有被上訴人完成系爭條件、上訴人始免除系爭投資款之約定，故上訴人不得請求返還被上訴人返還系爭投資款。
①上訴人係以：伊免除系爭投資款附有系爭條件，惟被上訴
人未履行系爭條件，故不生免除系爭投資款之效力云云，並以 周孫燦 之證言及系爭簽署書為證。
②經查，被上訴人因投資新台光公司20％股權，於92年3月
10日向上訴人借得系爭投資款；嗣兩造於96年12月6日簽訂系爭簽署書等節，為兩造所不爭執（見上四之（二）、
（七）所示），並有系爭協議書、系爭簽署書附卷可佐（分見原審一卷第72頁、第66頁），自堪信為真實。
③續查，細繹系爭簽署書載明「...吳錫洋在北京新台光霓
虹照明光源有限公司20％占股比例，現因股東經營意見不同...吳錫洋同意退出股東，所欠吳錫銓所代墊20％的股份新台幣100萬元由吳錫銓自行吸收增股，本人吳錫洋將不承擔由吳錫銓代墊之股金...本簽署文件即日起生效...」等語觀之，顯見系爭協議書此部分之真意，乃被上訴人將新台光公司之股份出讓，不再為新台光公司之股東，上訴人即免除對被上訴人之系爭投資款債務，且於系爭簽署書簽立之日（96年12月6日）生效，甚為明顯。
④第按，所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成
就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅的一種附款。查系爭簽署書雖另載及「...吳錫洋同意於2007年12月15日卸任以及交接完畢。2007年12月6日前有關北京新台光霓虹照明光源有限公司的債權及債務應由吳錫洋在2007年12月15日前將債務人及公司名稱、所欠金額統一列出表格，讓股東們確認，...附註：有關吳錫洋在北京新台光霓虹照明光源有限公司在總經理卸任後，應協助北京新台光霓虹照明光源有限公司指定授權代理人，處理債權債務及未完成的工程..」等詞（即系爭條件），惟系爭投資款債務之免除，顯未有繫諸系爭條件之成就或不成就，而決定其發生或消滅之意思，要屬明灼。
⑤至查，證人即系爭簽署書見證人周孫燦雖證稱：必須等被
上訴人將新台光公司之債務人名稱及所欠金額列出表格，交由股東確認，並處理新台光公司之債權債務及未完成工程後，系爭簽署書始生效；這是當時的共識云云（見原審一卷第99頁、第102頁）。然而，依周孫燦所述，系爭條件似為系爭投資款免除之停止條件，但就此重要事項，竟未見諸文字，是否業經兩造意思合致？抑為上訴人、周孫燦之片面認知？尚非明顯，此其一。倘被上訴人未完成系爭條件，則有違系爭簽署書之給付義務，上訴人或新台光公司非不得依相關法律追究其責任，要與系爭投資款之免除無必然相關，奈何系爭條件為免除系爭投資款之條件，亦有未明，此其二。是以，上訴人以周孫燦之證言證明系爭條件為免除系爭投資款條件之事實，已難採信。
⑥尤以，佐諸周孫燦結稱：「（問：....簽署書有載明『本
簽署文件即日起生效』，最下面還載明『本簽署文件於2007年12月6日起生效』，似乎與你前面所述吳錫洋必須履行簽署書內容才生效不一樣，請說明？）我更正剛剛的說法，這份簽署書吳錫洋事先就已經打好，所以原先吳錫洋打得本文內就有『茲有吳錫洋（西元）1999年8月經股東會議同意....，任職總經理一職，本簽署文件即日起生效。』後來經過股東吳錫洋、吳錫銓及 徐銘輝 三人協議後，由我在電腦上將協議內容直接插入內文中，從原來的『任職總經理一職』後，加入『吳錫洋同意於2007年12月15日卸任....讓股東確認，』等文字，並保留吳錫洋原先內文之『本簽署文件即日起生效』在加入文字之後。另簽署書最後『本簽署文件於（西元）2007年12月6日起生效』，是吳錫洋一開始交付的簽署書就載明的，不是事後才加入的。」「（問：既然是希望吳錫洋履行簽署書的內容才生效，為何要保留吳錫洋所繕打的『本簽署文件即日起生效』及『本簽署文件於（西元）2007年12月6日起生效』的文字？）因為我是局外人，我不是股東，既然三位股東都沒有表示意見，我當然不會主動刪除。且當時大家認為吳錫洋會在96年12月15日將債權債務交代清楚。...」等語（見原審一卷第101頁至第102頁）以察，足徵系爭簽署書簽署前，業經兩造與徐銘輝協議並修正文字始成，是關於系爭簽署書之生效日，既兩度明示於系爭簽署書上，自應採取，乃其一。系爭簽署書乃兩造與徐銘輝三方協議，則系爭條件之履行，非僅兩造間之約定，尚涉及徐銘輝、新台光公司，是系爭簽署書未將系爭條件列為兩造間之條件，亦屬合理，乃其二。據此，系爭簽署書既載明於00年00月0日生效，則上訴人已免除被上訴人之系爭投資款債務，甚為明顯，堪予認定。
⑦據此，周孫燦之證言及系爭簽署書之內容，皆不足證明系
爭簽署書附有以系爭條件完成始免除系爭投資款債務之約定。以故，被上訴人抗辯：系爭投資款債務業經上訴人免除等節，應屬可採。從而，上訴人不得請求返還被上訴人返還系爭投資款，洵堪認定。
２、上訴人就此部分得請求之金額為系爭借款5萬2950元。卷查，關於「被上訴人尚未清償系爭借款，上訴人於前案起訴之事實不包括系爭借款，故得向被上訴人請求返還系爭借款」等節，為兩造所不爭執（見上四之（九）所載）。準此，上訴人依民法第478條規定，請求被上訴人返還系爭借款5萬2950元，洵屬有據。惟逾此部分，即請求返還系爭投資款105萬元部分，承上１所載，則為無理由，均堪認定。
（二）上訴人依民法第822條第2項之規定，請求被上訴人償還其應分擔之系爭修繕費，為無理由。
１、系爭修繕，係對系爭房屋為增加效用或價值之改良行為，而非對系爭房屋為簡易修繕及其他保存行為。
①上訴人係主張：系爭修繕之項目，多係系爭房屋之1樓鐵
門、管線、電線、水塔、水箱、加壓馬達，為使系爭房屋繼續使用之修繕行為，應屬於簡易修繕或其他保存行為，得由伊單獨為之云云。
②惟按，共有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有
人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。修正前民法第820條第2項、第3項分別定有明文。所謂保存行為，係指對共有物物質上之保全，及權利上之保全之行為而言。易言之，即指以防止共有物之滅失、毀損或權利喪失、限制等為目的，以維持現狀之行為。至所謂改良行為，則係指不變更物之性質，增加其效用或價值之行為。是改良行為，不若保存行為之須緊急措置及顯具必要性，且須費通常較鉅，所可能獲得之效用或價值，又非必然，故與各共有人利害攸關，自不能任令共有人單獨處理。
③經查，上訴人主張：系爭房屋之屋齡老舊，因屋內設備有
多處損壞無法居住，經伊陸續為系爭修繕等情，固據上訴人提出收據、估價單（均影本，下通稱系爭估價單）等書證為憑（見原審一卷第11頁至第15頁、第17頁至第19頁），並經承包商即證人 曾燕輝 、 陳新財 、 錢瑜錠 結證屬實（見原審一卷第114頁至第117頁）。是故，上訴人確有支付系爭修繕之費用合計29萬0400元（計算式：113950＋23000＋153450＝290400，其中陳新財僅收取2萬3000元，而非2萬5000元等情，業經陳新財結證在卷【見原審一卷第
116頁】，故以2萬3000元計算），應堪確定。④惟查，審諸系爭估價單內容，足徵系爭修繕之項目涵蓋範
圍廣泛，兼及水塔、冷氣機、熱水器、水箱、加壓馬達之翻新或增加，管線全面性之拆除、更改、重作，及衛浴、燈具等設備之安裝更新等，顯然涉及整體裝潢、設備等之更新，而非單純為防止共有物之滅失、毀損等維持現狀之行為，而屬為增加效用或價值之改良行為，甚為明灼。職是，系爭修繕，乃對系爭房屋為增加效用或價值之改良行為，而非對系爭房屋為簡易修繕及其他保存行為，洵堪認定。
２、系爭修繕既非保存行為，則原列「系爭修繕若屬保存行為，上訴人得否請求償還系爭修繕費？得否由系爭公積金代付之？」部分之爭點，即無贅予論列之必要，附此指明。
３、系爭修繕未經被上訴人同意修繕，上訴人不得對請求被上訴人償還系爭修繕費。
①上訴人係以：被上訴人業收取88年至94年間之系爭房屋一
樓租金，可見被上訴人已默示同意系爭修繕，否則豈非收益時由兩造共享，負擔時由上訴人自行負責云云。
②第按，共有人中之一人，就共有物之負擔為支付，而逾其
所應分擔之部分者，對於其他共有人，得按其各應分擔之部分，請求償還。修正前民法第822條第2項固有明定。但查，系爭修繕為對系爭房屋為增加效用或價值之改良行為，業經認定如上１所示。是依修正前民法第820條第3項規定，未經共有人過半數及其應有部分過半數之同意，不得為之。乃被上訴人否認其同意系爭修繕，自應由上訴人就此事實負舉證之責。
③卷查，兩造於94年3月1日簽訂系爭協議書等情，為兩造所
不爭執（見上四之（五）所示），自堪認為實在。是徵諸系爭協議書載明「...以上所欠金額經兄吳錫銓同意無息償還本金，弟吳錫洋同意將基隆市○○區○○路○○○巷○○號共同所有財產之樓房，二層全部、三層部分、四層全部無償由兄吳錫銓暫為使用，直至償還本金為止。兄吳錫銓在使用期間除水、電、瓦斯自行負責外，有責任將房屋保持完整。...目前尚存有房屋公積現金新台幣壹拾萬壹仟參佰陸拾柒元整（目前為兄吳錫銓暫為保管），兄弟二人同意作為代付房屋稅款、土地稅款。此公積金除了應付上稅金外，如肆樓屋頂漏水及一樓店面需要維修可使用公積金維護外，其餘使用者（兄吳錫銓）應自行負擔。」等語（見原審一卷第74頁）以考，可見系爭房屋之修繕，如與4樓屋頂漏水或一樓店面維修無涉，應由上訴人負擔，此為系爭協議書之意旨，乃其一。而系爭估價單所示內容，似與系爭房屋4樓屋頂漏水或一樓店面維修無涉，故依系爭協議書約定，系爭修繕費應由上訴人自行負擔，乃其二。
④再查，上訴人雖以：系爭修繕係發生於系爭協議書簽署之
前，故不受系爭協議書之拘束云云。但審諸系爭協議書既已詳列至94年3月1日止被上訴人對於上訴人之欠款（見原審一卷第72頁至第73頁），且載明被上訴人得收取之金額（見原審一卷第73頁）；上訴人並以原證六主張兩造曾就系爭攤位租金為結算等情（見本院卷第63頁、第82頁），而原證六載為「現金帳」「公帳開支」（下稱系爭帳冊），揆其科目內容，載及各項收支情形等節以觀，倘被上訴人應分攤系爭修繕費，上訴人於系爭協議書作成時，焉有未予列入之理。職是，被上訴人抗辯：依系爭協議書意旨，系爭修繕費應由上訴人自行負擔等情，應可採信。至上訴人空言主張被上訴人默示同意云云，惟未舉證以實其說，自非可取。
⑤綜此，系爭修繕既未經被上訴人同意修繕，故上訴人不得對請求被上訴人償還系爭修繕費，洵堪認定。
（三）被上訴人之抵銷抗辯，均為無理由。
１、被上訴人無系爭攤位租金得以抵銷。①被上訴人係辯以：系爭賣粥攤租金部分，伊每月應分得15
00元，自88年9月至94年4月，共應分得10萬2000元；另系爭檳榔攤租金部分，伊每月應分得600元，自88年9月至94年4月，共應分得4萬0800元；另依系爭協議書所示，伊尚有系爭房屋一樓租金20萬元得受分配，均得據以抵銷云云，並以系爭協議書為據。
②惟查，審諸系爭協議書載及「...目前一樓店面出租，租
金為每月新台幣叁萬元，側面租于賣粥小攤每月新台幣叁仟元整，側面租丁賣檳榔小攤每月新台幣壹仟貳佰元整，及每年第二住宅分配金，以上全部由兄弟二人平均分配。弟吳錫洋同意在償還本金過程中，租金及第二住宅分配金由兄吳錫銓暫為代收，直至償還本金為止。目前尚存有房屋公積現金新台幣壹拾萬壹仟參佰陸拾柒元整（目前為兄吳錫銓暫為保管），兄弟二人同意作為代付房屋稅款、土地稅款」等詞（見原審一卷第74頁）以察，足見系爭公積金之金額（10萬1367元）必經兩造會算，始會有具體之數據，應可確定。
③復查，佐以系爭帳冊載有各項收支情形（參上（二）之３
④之認定）；系爭帳冊載及系爭攤位租金部分，業經上訴人以螢光筆標示在卷（見本院卷第89頁至第96頁、第99頁至第100頁、第102頁至第103頁），被上訴人對之復無異詞（見本院卷第109頁背面）等情以觀，可見上訴人主張：系爭公積金之計算，即依系爭帳冊而為等語，應可採信。從而，系爭帳冊既載有系爭攤位租金之資料，復經兩造結算而為系爭公積金，被上訴人再執以計算、抵銷，自非可取。
④再查，參諸系爭協議書敘明「...扣除弟應收金額1.90年5
月20日購買骨灰罐預留款新台幣貳萬元。2.92年3月份至6月份一樓房屋租金新台幣肆萬元。3.銓鎰佣金收入新台幣壹萬壹仟捌佰捌拾伍元整。4.92年10月份至93年1月份一樓房屋租金新台幣肆萬元整。5.93年5月份至93年12月份一樓房屋租金捌萬元整。6.94年1月份至94年4月份一樓房屋租金陸萬元。弟吳錫洋應總收入陸筆共計新台幣貳拾參萬壹仟捌佰捌拾伍元。......」等語（見原審一卷第73頁），顯見兩造於系爭協議書作成前，已就系爭房屋一樓租金為結算，即至94年4月止，被上訴人可分得系爭房屋一樓租金為20萬元（即系爭協議書第2頁2、4、5、6項合計），且列入被上訴人抗辯之23萬1885元債權範圍內，自不不得重覆計算扣抵，至為明悉。
⑤是故，被上訴人上開系爭攤位租金14萬2800元、系爭房屋
一樓租金20萬元，據以抵銷之抗辯，均非可採，應可確定。
２、被上訴人未舉證證明有系爭分配金得以抵銷。被上訴人另以第二住宅信用合作社分配金之系爭分配金為抵銷云云。查系爭協議書固有「有關89年至93年第二住宅信用合作社分配金，以實際分配金額均分抵扣。目前第二住宅分配金，未包含上述金額抵扣在內。實際欠款應低於新台幣壹佰貳拾玖萬伍仟玖佰柒拾元捌角整。待第二住宅經理作出說明後再進行抵扣」等節（見原審一卷第73頁至第74頁），但系爭分配金之有無及金額若干，均未據被上訴人舉證以實其說，自不能以其空言，即准予抵銷，至為明確。
３、被上訴人不得以系爭公積金餘額為抵銷。①被上訴人係以：依系爭協議書所示，系爭公積金尚餘10萬
1367元， 伊得 請求分配系爭公積金，並以半數即5萬0684元主張抵銷云云。
②惟按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期
者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。
民法第334條第1項定有明文。
③且查，揆諸系爭協議書所示：系爭公積金用途為繳付房屋
稅、土地稅款、修繕系爭房屋4樓屋頂漏水及1樓店面之維修需求，如系爭公積金全部使用耗盡，上訴人應知會被上訴人協商另行出資扣繳等情（見原審一卷第74頁）觀之，足徵系爭公積金應屬兩造特約不得以之為抵銷標的者。職此，被上訴人不得主張以系爭公積金餘額為抵銷抗辯，亦堪認定。從而，被上訴人之抵銷抗辯，均為無理由，至為明顯。
（四）被上訴人應給付上訴人之金額為26萬2846元。
１、上訴人於本院係主張：被上訴人應給付之金額項目為系爭借款、系爭投資款合計110萬2950元（計算式：52950＋0000000＝0000000）、系爭修繕費14萬9990元、系爭勞健保費20萬9896元，扣除系爭協議書債權23萬1885元，而為123萬0951元等情（見本院卷第64頁），合先敘明。
２、經查，上訴人為被上訴人代墊系爭勞健保費20萬9896元，被上訴人同意應給付；另系爭借款5萬2950元部分，上訴人得向被上訴人請求返還等節，為兩造所不爭執（分見上四之（三）、（九）所載，並參上（一）之２所認定），自堪認為真實。是以，上訴人得請求被上訴人給付之金額應為26萬2846元（計算式：209896＋52950＝262846）。
至上訴人關於系爭投資款、系爭修繕費部分之請求，均不應准許，業經認定如上（一）、（二）所述；另被上訴人之抵銷抗辯，亦非可採，詳如上（三）所載；而上訴人之系爭房屋稅係以系爭公積金抵充（見上四之（六）所述），不再予本院主張，均附此指明。
七、綜上所述，上訴人依民法第478條規定（系爭借款部分）、系爭協議書約定（系爭勞健保費部分），請求被上訴人給付26萬2846元，為有理由，應予准許。又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。是則，上訴人請求被上訴人應加計自起訴狀送達日（99年9月27日，見原審卷第43頁）之翌日（即99年9月28日）起至清償日止之法定遲延利息，於上開請求部分，亦為有理由。原審判決就此部分駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人逾上開部分之請求，即依民法第478條規定（系爭投資款部分）、民法第822條第2項規定（系爭修繕費部分），請求被上訴人給付部分，為無理由，應予駁回。原審判決就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未盡，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條、第79條，判決如主文。
中華民國101年7月10日
家事法庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年7月10日
書記官吳金來