裁判字號：臺灣高等法院99年醫上字第14號民事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決99年度醫上字第14號
上訴人 洪國彰
洪國源 洪美雲 兼上三人共同訴訟代理人 洪美蘭 視同上訴人 洪美玲 被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院法定代理人 陳明豐 被上訴人 謝松洲 被上訴人 吳卓鍇 上三人共同訴訟代理人 張家琦 律師複代理人 劉雅雲 律師
林鳳秋 律師 許佩霖 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年7月23日臺灣臺北地方法院95年度醫字第21號第一審判決提起上訴，經本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人及視同上訴人後開第二項及第三項之訴部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院應給付上訴人洪國彰、洪國源、洪美蘭各新台幣臺拾萬元，及均自民國九十五年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院應給付上訴人洪國彰、洪國源、洪美雲、洪美蘭及視同上訴人洪美玲新台幣臺拾萬元，及自民國九十五年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院負擔十五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原審原告 洪宗仁 於原審判決前之民國（下同）97年10月8日即已死亡，惟其有委任洪美蘭為訴訟代理人，依民事訴訟法第168及173條規定，訴訟程序並不當然停止。原審於判決後之99年5月21日裁定由其繼承人洪國彰、洪國源、洪美雲、洪美蘭、洪美玲承受訴訟（原審卷四，125頁），於法尚無不合，合先敘明。其次，關於洪宗仁請求被上訴人即原審被告等人損害賠償之訴部分，其訴訟標的法律關係對於上訴人洪國彰、洪國源、洪美雲、洪美蘭、洪美玲間必須合一確定，雖原審原告洪美玲於原審判決後，未提起上訴，洪國彰、洪國源、洪美雲、洪美蘭上訴效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款前段之規定及於洪美玲，爰將洪美玲列為視同上訴人。
二、視同上訴人洪美玲經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648號判決參照）。本件上訴人於原審原主張被上訴人等因醫療過失導致訴外人 洪紀愛 死亡之結果，而以民法第184條、第
188條、民法第192條及民法第194條為請求權基礎請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償，嗣於原審訴訟中以洪紀愛與被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）間存有醫療契約，而被上訴人吳卓鍇、謝松洲為臺大醫院之履行輔助人，是被上訴人等之侵權行為亦屬未履行醫療契約，，並應負債務不履行責任、危險責任及違反消費者保護法之賠償責任，爰追加民法債務不履行責任、危險責任及消費者保護法第7條第1項及第3項規定為請求權基礎，主張被上訴人應負損害賠償責任。並引民法第184、185、188、191、191-3、192、193、194、195、197、224、227、227-1、275、
276、535、544條及消費者保護法第7第第1、3項等規定，主張被上訴人應負損害賠償責任（見原審卷三，第4頁），原審以上訴人追加請求權之原因事實，與其於原起訴主張之事實，均源於主張洪紀愛與被上訴人間之醫療糾紛，此等均在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人雖不同意此項追加，按諸上揭規定及說明，仍應准許上訴人為訴之追加。上訴人於本院減縮上開民法第191、191-3、197、275、276條及消費者保護法等規定之請求，其減縮於法並無不合，至於原審對於上訴人在原審追加之民法第195、227-1、53
5、544條等規定未予論斷，上訴人於本審表示仍主張作為請求之依據（見本院卷二，第131頁），而被上訴人雖不同意上訴人之追加，本於以上同一理由，仍准許上訴人之追加，並敘明之。
四、視同上訴人洪美玲未到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。上訴人主張：㈠訴外人洪紀愛為洪宗仁之配偶，上訴人之母；被上訴人吳卓鍇、謝松洲則分別為被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）之住院醫師及主治醫師。洪紀愛因肝硬化病症於93年5月12日至臺大醫院就診，本身除具有靜脈曲張出血之病史外，其住院時白血球指數已明顯偏高，身為肝硬化併發腹水病人，腹膜炎之發生機率已高達10%至25%，臨床上即應抽腹水檢查有無腹膜炎，惟謝松洲並未將腹膜炎列入診斷考量，亦未作相關檢查，違反醫療常規，延誤診治，已有過失。而洪紀愛自93年5月28日凌晨零時起，已有嚴重腹痛症候，上訴人洪美蘭一再要求值班護士 蔡阿惠 請當日值班醫師吳卓鍇看診，然吳卓鍇均未親自前往診視，復未依規定通知第二線值班醫師 呂明錡 前往診視，僅以口頭指示蔡阿惠為洪紀愛施打舒緩劑及利尿劑，吳卓鍇未親自診察而施行治療之行為，違反醫師法第21條規定，且肝硬化併發腹水之病人容易引發腹膜炎，而腹膜炎治療之關鍵即在適時且立即給予抗生素治療，受過專業訓練醫師自應知曉，詎吳卓鍇卻未優先處理，亦有過失。是以因謝松洲事前疏未診斷，併以吳卓鍇之延誤治療，致洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡。㈡洪紀愛與臺大醫院間存有醫療契約關係，吳卓鍇、謝松洲為契約履行輔助人，自應負善良管理人責任，惟渠等對腹膜炎之病症應具有診斷能力，卻未將此列入考量，除未盡善良管理人之責而有構成未履行醫療契約外，並違反醫療法第82條規定，渠等之過失行為與洪紀愛因腹膜炎引發敗血症死亡間顯有因果關係，業已構成民法之侵權行為，應依侵權行為等相關規定負共同侵權行為責任、債務不履行及危險責任；而臺大醫院為渠等之僱用人，於其受僱人執行職務中未善盡選任監督之責，亦應連帶負損害賠償責任。又，無論被上訴人吳卓鍇、謝松洲執行醫療有無過失，被上訴人臺大醫院因未依醫療法第59條規定指派適當人數之醫師值班，以照顧病人，亦應負損害賠償責任。上訴人驟失至親，精神上受有極大之痛苦，被上訴人應連帶賠償上訴人非財產上損害，又上訴人洪美蘭為此支付喪葬費用新台幣（下同）40萬6,960元，被上訴人亦應連帶賠償，惟僅就其中之40萬元為請求，爰依民法第184、185、188、192、193、194、195、224、227、227-1、535、544條等規定，請求被上訴人連帶賠償洪國彰、洪國源各30萬元、給付洪美蘭70萬元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應連帶給付上訴人21萬元（即原被承受訴訟人洪宗仁之非財產上損害賠償請求部分），及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人超過上開部分之請求，經原審駁回，未據其聲明不服，業已確定）。上訴人對於原審駁回其請求部分，聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付洪國彰、洪國源各30萬元、給付洪美蘭70萬元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人21萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、被上訴人則以：㈠上訴人前已就本案事實提出刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴處分在案，嗣其聲請再議、交付審判亦分別經臺灣高等法院檢察署及臺灣臺北地方法院駁回，是被上訴人對洪紀愛所進行之醫療行為無過失，已經刑事法庭認定在案，上訴人雖質疑行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）之鑑定報告有所偏頗，惟醫審會為依法成立之公正客觀鑑定機構，依法有嚴格之鑑定程序，鑑定書並非由單一或少數個人之力量可左右。綜觀醫審會之鑑定報告，謝松洲之醫療行符合醫療常規，洪紀愛係肝硬化末期之患者，藥石已難奏效，其死亡與吳卓鍇未前往診視間無因果關係；嗣本案訴訟中，兩造同意再由財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定，其鑑定報告亦認吳卓鍇當時之判斷確實係依病人實際病情所給予合於醫理之考量。㈡上訴人所提醫學論述資料僅係就此類病患一般性可能發生情況所為論述，與臨床上須依實際病患所發生之症狀，加以判斷後再投予藥物，顯有不合。洪紀愛住院期間白血球高，本非表示一定有感染，被上訴人就感染源追蹤後認應係起因於尿道，嗣後感染情形亦有控制，是就抗生素之使用並無問題。因洪紀愛使用抗生素期間並無「自發性腹膜炎」典型症狀，為避免因抽腹水可能引起腹膜感染，依照醫療常規，不需執行抽腹水檢查。而肝硬化併腹水之病患在有「廣泛性腹部壓痛及反彈痛時」，才應考慮將自發性腹膜炎列入鑑別診斷，並於醫師考慮自發性腹膜炎時，才應即加以研判抽腹水時機，謝松洲對此已盡必要之注意義務，自無過失可言。況洪紀愛就診住院期間，被上訴人均有對其進行問診及腹部觸診，洪紀愛當時並無反彈痛，則於洪紀愛「無腹部症狀和反彈痛」時，實難以研判病患係罹患自發性腹膜炎，況被上訴人雖未予以抽腹水檢查，卻給予解析度良好之腹部電腦斷層檢查，並參以當時之各項生理狀況，實因「無腹部症狀和反彈痛」及其餘典型之症狀，始認非細菌性腹膜炎，自無過失之處。而吳卓鍇在多次接獲病患反應腹痛期間，確有看診後於當夜臨床工作告一段落時，在病歷上記載病程記錄，就病患當時所呈現之症狀作最有可能之判定，並進行多項檢查項目，其確實有注意病患有無腹膜炎之症狀，並無過失。㈢上訴人所提財產上及非財產上損害均乏其據，謝松洲及吳卓鍇等醫療行並無疏失，無需負損害賠償責任，其僱用人即臺大醫院自無庸依債務不履行或侵權行為負連帶損害賠償責任，故上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
六、查洪紀愛因肝硬化病症於93年5月12日至臺大醫院就診，嗣後並住院治療；被上訴人吳卓鍇、謝松洲分別為臺大醫院之住院醫師及主治醫師，其中謝松洲為洪紀愛入住臺大醫院治療之主治醫師，吳卓鍇則為93年5月28日當日之值班醫師；洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡等情，為兩造不爭執之事實。本件兩造之爭點在於：㈠謝松洲是否因疏失未能診斷出洪紀愛罹患腹膜炎？其相關處置是否有違反醫療常規之處？㈡吳卓鍇對病患洪紀愛之治療有無疏失？與洪紀愛之死亡結果間是否具有因果關係？㈢臺大醫院對吳卓鍇和謝松洲之醫療行為，是否應依侵權行為、債務不履行等相關規定負連帶賠償責任？㈣洪紀愛於93年5月28日凌晨有嚴重腹痛症候，臺大醫院未安排值班醫師看診，是否應依債務不履行之規定對上訴人負賠償責任？茲審究如次：
㈠被上訴人謝松洲未能診斷出洪紀愛罹患腹膜炎，難認有疏失，其相關處置亦無違反醫療常規之處。
⒈上訴人主張洪紀愛因肝硬化至被上訴人臺大醫院就診，其
有靜脈曲張出血之病史、住院時白血球指數已明顯偏高，復為肝硬化併發腹水病人，高度可能發生腹膜炎，被上訴人謝松洲未將腹膜炎列入診斷考量，亦未作相關檢查，違反醫療常規，有延誤診治之過失云云並提出光田綜合醫院所出具、記載洪紀愛之診斷病名含「食道靜脈瘤破裂出血」之診斷證明書為據（原審卷三，第20頁），惟據原審送請長庚醫院所為鑑定報告（下稱長庚鑑定報告）第3點所載：「臨床上，若病患出現食道靜脈曲張出血的數日內，罹患自發性腹膜炎的危險性較高。但因此病患曾於外院做過靜脈瘤結紮手術，且在參閱貴院檢附之病歷資料，其並無詳加記載外院執行此手術係預防出血，亦或出血後之治療，及病患在外院住院中是否曾有食道靜脈出血，故無判斷」意見（原審卷二，第170頁），縱依據上訴人主張病患洪紀愛有食道靜脈區張等症狀，亦不足以證明被上訴人謝松洲應憑此即能判斷洪紀愛有罹腹膜炎之可能。
⒉上訴人另主張洪紀愛為肝硬化併發腹水病人，腹膜炎的發
生機率已高達10%～25%，臨床上即應抽腹水檢查有無腹膜炎云云。惟查，依長庚鑑定報告第1點所載：「肝硬化併腹水之病患於臨床出現有廣泛性腹部壓痛及反彈痛時，醫師應考慮以下幾點:①應將自發性腹膜炎列入鑑別診斷，②當醫師考慮自發性腹膜炎時，即應加以研判抽腹水時機。③依據病歷記載，自5月12日起至5月28日清晨止，病患並無出現腹痛或壓痛之症狀。醫師經護理人員知會病患臨床症狀後，前往診視病患，除有相關鑑別診斷之考慮，亦應給予相關檢查。揆諸此個案病患很快又發生休克，醫護人員即予以相關急救和藥物。若病患為腹膜炎和敗血性休克，只要給予適當性抗生素就可以對抗，未必要確定感染源，如自發性腹膜炎。」及第6點所載：「依據病歷記載，病況無變化。醫師沒有一定必要去排除腹膜炎。且腹水抽取術不是絕對安全，臨床上亦曾有病患因施做此類檢查造成腸穿孔或大出血而死亡。」（原審卷二第170、171頁），顯見自93年5月12日起至5月28日清晨止，洪紀愛既未出現腹痛或壓痛之症狀，醫師已非必需考量腹膜炎之診療，而在此期間內，亦有依洪紀愛之病情進行大腸鏡檢查之診療，自難以此即謂被上訴人謝松洲有醫療上之疏失。至上訴人主張洪紀愛住院時白血球指數明顯偏高乙節，長庚鑑定報告第2點表示：「臨床上若病患白血球數值偏高，要考慮有無感染。另使用類固醇之藥物亦會造成白血球偏高。
病人有白血球偏高，沒有明顯感染的症狀，醫師有把感染的可能列入考慮，有給抗生素。」第4點表示：「依據病歷記載，醫師為病患施予抗生素後，醫師有確認白血球數目，以評估施打抗生素後之效果。因病患白血球數值呈現下降趨勢，且並無其他不適表示，故臨床上並無此必要尋找感染源。」（原審卷二，第170頁），足見白血球之數量之多寡，所反應者主要在於是否有感染，縱未作腹膜炎方向考量，亦尚難謂有不當，被上訴人謝松洲並對此施以抗生素治療，嗣後洪紀愛之白血球數值確有下降，其所為之治療難謂無效，是以被上訴人謝松洲對於洪紀愛之診斷並無明顯違反醫療常規情事，其依洪紀愛當時之狀況所為之診治，並非無據，難認有何過失。
⒊本院於99年11月間再度函請醫審會就相關問題，提供鑑定
意見，其函覆略以：「5月17至5月27日病人神智逐漸恢復正常、．．．無『自發性腹膜炎』典型症狀，．．．常規抽腹水雖是簡單、安全檢查。但5月19日電腦斷層檢查，顯示橫膈膜下方輕度腹水，但腹腔內無積水現象。同時病人血小板過低、凝血功能異常及免疫功能異常。針對橫膈膜下方輕度腹水，需要透過電腦斷層或超音波定位，較為安全。利用傳統抽腹水方法，困難度較高、風險大，並可能刺破肝臟及肺臟、腹膜感染及腸道穿孔等危險。．．．
醫師在無『自發性腹膜炎』典型症狀出現前，會依據病人發燒、腹痛及敗血症等臨床症狀，判斷是否可能併發『自發性腹膜炎』。針對本案症狀，尚無教科書或文獻所記載可能發生『自發性腹膜炎』之跡象。」（見本院卷一，第8-9頁）上訴人雖於本院主張：謝松洲對洪紀愛腹痛感染之相關處置有未盡注意義務和告知義務及應看診、應給予相關檢查等應為卻未作為疏失，升高洪紀愛病情惡化為敗血性休克死亡之風險云云。然而洪紀愛在入住臺大醫院之初，既尚無「自發性腹膜炎」典型症狀出現，依其病情，任意進行傳統抽腹水之治療，困難度較高、風險大，並可能刺破肝臟及肺臟、腹膜感染及腸道穿孔等危險，是以尚難謂謝松洲在本件醫療有未盡注意義務和告知義務及應看診、應給予相關檢查等應為卻未作為之疏失。
㈡被上訴人吳卓鍇對病患洪紀愛之診斷治療並無疏失，與洪紀愛之死亡結果間亦無因果關係。
⒈上訴人主張洪紀愛自93年5月28日凌晨零時起，已有嚴重腹
痛症候，惟被上訴人吳卓鍇未親自前往診視，復未依規定通知第二線值班醫師呂明錡前往診視，僅以口頭指示護士蔡阿惠為洪紀愛施打舒緩劑及利尿劑，且肝硬化併發腹水之病人容易引發腹膜炎，而腹膜炎治療之關鍵即在適時且立即的給予抗生素治療，被上訴人吳卓鍇卻未優先處理，其未盡注意義務的延誤診療與未進行抽腹水必要檢查等過失，使洪紀愛錯失診療黃金期，導致洪紀愛因腹膜炎惡化死亡云云。經查，洪紀愛於93年5月29日凌晨4時20分，因腹膜炎及肺炎引發敗血性休克死亡，為兩造所不爭執，並有上訴人所提洪紀愛之死亡證明書在卷可稽（見原審95年度北調字第331號卷，第4頁）。被上訴人除辯以其診療行為並無過失外，並主張上訴人未能證明被上訴人吳卓鍇確實有未視診而開立處方之行為。經查，系爭病歷就被上訴人吳卓鍇在93年5月28日凌晨零時起至當日凌晨5時前是否有親自視診，雖未詳加記載，惟據台北地院地檢署於95年2月22日所為之95年度偵字第2143號業務過失致死案件不起訴處分書理由第三點（原審卷二，第137頁）所載：「…被上訴人吳卓鍇辯稱：伊為當天值班醫師，約在93年5月28日晨1時許，接獲護士蔡阿惠通知病患洪紀愛腹痛， 惟伊 當時正在處理13樓之病患 曾文柳 ，因伊瞭解洪紀愛之症狀，故先研判為瀉劑所引發之腹痛，即指示蔡阿惠先給予舒緩劑後觀察，嗣於凌晨2時許，蔡阿惠回報說洪紀愛仍然腹痛，惟伊當正在處理另一病患 邱坤良 ，因前已給與洪紀愛舒緩劑，故伊指示蔡阿惠繼續觀察，嗣約凌晨4時許，洪紀愛腹痛症狀仍未緩解，伊就再指示蔡阿惠給予注射利尿劑，約在凌晨5時許，伊前往視洪紀愛，洪紀愛雖仍腹痛，惟血壓、心跳均正常，伊施予觸診後，並無彈痛或壓痛，伊則研判為腸道阻塞，初步排除腹膜炎，並予以抽血，．．．」，足見被上訴人吳卓鍇於檢方訊問時，已承認其當時並未親自視診及開立處方，則上訴人主張其未親自診察而施行治療之行為，違反醫師法第21條規定，固非無據。
惟洪紀愛死亡之原因主要乃腹膜炎及肺炎引發敗血性休克所致，縱被上訴人吳卓鍇有前開疏失，仍應以該疏失之行為與死亡結果間有相當因果關係存在，始符合損害賠償成立之要件。經查，依長庚鑑定報告第11點所示鑑定意見：「依據病歷AdmissionNote第12頁記載，醫師認為可能原因有腸痙攣、腸缺血、腸阻塞、胰臟炎、胃穿孔，對策為血液細茵培養胰臟酵素、胸部Ｘ光、血球檢測、驗心臟酵素。臨床上，這些考量是符合病情的鑑別診斷。」（原審卷二，第172頁），則被上訴人吳卓鍇雖於凌晨2時至5時未親自前往看診，而有疏失，然其所為病情診斷之結果，亦未偏離醫療常規之認定，自難認其所為之醫療行為有過失。再依長庚鑑定報告第7點所示意見：「臨床醫師醫囑給予buscopanandlasix，其考量可能係認為病患腹脹之原因為暖水太多及和腸痙攣所致（病患曾於5月27日施做大腸鏡檢查）。臨床上，醫師若立刻前往診視病患，與醫師是否能診斷出自發性腹膜炎之關聯，無法判斷。」（原審卷二，第173頁），再依據刑事偵查程序之醫審會鑑定報告書第4點所示意見：「病人係肝硬化末期之患者，藥石已難奏效，吳醫師未前往診視，雖不符醫療常規，但抗生素之使用與注射利尿劑，並無疏失，其死亡與未前往診視，亦無因果關係。」（原審卷二第140頁），是以在無法確認洪紀愛何時發生腹膜炎之情況下，無論是醫審會或長庚醫院之鑑定意見，均無法認定醫師能否於當時診斷出病患洪紀愛已患有自發性腹膜炎，本件之因果關係即難以論定。又長庚鑑定報告第9點表示：「臨床上，腹痛可以有很多原因，若要確切診斷需逐一分析。此病患呈現有壓痛但無反彈痛，臨床上不能確定或排除是自發性腹膜炎的可能，需再施以抽腹水檢查。此病患住院中一直使用抗生素，且病患曾於5月27日施做大腸鏡檢查，臨床上這些均都會讓主治醫師就腹痛鑑別診斷內容更多元。」（原審卷二，第171頁），復參以前述長庚鑑定報告第1點及第6點，洪紀愛當時既無反彈痛之典型症狀出現，被上訴人吳卓鍇自無需冒險險進行腹水抽取術。則無論被上訴人吳卓鍇當時是否第一時間前往視診，均難以期待其可能為腹膜炎之診斷。再者，依長庚鑑定報告第8點表示：「93年5月28日凌晨5時之護理紀錄為BP100/60，HR140/min，BT37，RR26-28/min，以此數值研判僅能判斷病患情況不佳，但無法確切認定為敗血症。臨床上敗血症之發生原因諸多，可以係突然發生、完整的、典型的表現，如發燒、寒顫、心搏加速、呼吸急促、意識改變及低血壓，但是在敗血症早期或某些宿主因素影響下，臨床表現可能隱而不彰或以舊疾惡化來呈現，因而造成診斷困難。此外新生兒、老年人、有嚴重基本疾病者（如本件個案為肝硬化末期患者）及使用皮質類固醇治療者，敗血症之表現常不典型且病程惡化快速。」（原審卷二第171頁），是以依當時之情況觀之，縱被上訴人吳卓鍇於凌晨2時至5時親自前往診治，依病患當時所呈現之病徵及各種檢查結果，實無法期待被上訴人吳卓鍇能做出「自發性腹膜炎」之診斷結論。是本件病患洪紀愛之死亡，與其醫療行為並無因果關係，亦非被上訴人吳卓鍇之診斷疏失所致，自難據以認定被上訴人吳卓鍇應負侵權行為損害賠償之責任。
⒉上訴人於本院雖復主張吳卓鍇延誤診療腹痛病因及未看診醫
療疏失已經原審確認及鑑定意見證實，而看診並非純屬行政規範，而係對病患之病情適正之掌握，腹膜炎係簡易之治療，若及早發現時，將不致引起其他病變而導致死亡，可徵吳卓鍇遲延診治之事實，非僅行政疏失；自發性腹膜炎典型症狀發生前仍屬醫師應注意者，且未到場診視，不僅可能涉及未能發現腹膜炎或腹膜炎典型症狀，亦可能涉及未能發現當時病情惡化之心、肺功能受損等臨床症狀，而未能及時處置，延誤搶救時機，導致病人後來搶救無效死亡；因吳卓鍇未看診，病歷上未有相關診療記錄，是吳卓鍇之遲延診治，及其後實施診治而不能發現洪紀愛腹膜炎間，是否欠缺充分看診時間？抑或專業性欠缺？應由對醫療過程具有絕對支配性與專業能力之被上訴人負舉證證明其無過失；況無論基於被上訴人依法應就不可歸責於己之事由負舉證責任，或依民事訴訟法第277條但書有顯失公平之情事，或據鑑定意見指出病歷記載不全，且顯有塗改與爭議之處，依民事訴訟法第282條之1對造有妨礙舉證等情事，依法皆應由被上訴人負舉證責任云云。然而被上訴人吳卓鍇雖有未於93年5月28日凌晨2時至5時未親自前往洪紀愛病床看診之情事，然其因另有危急病患有待處理，未克前往，而指示護士蔡阿惠為相關之處置，依醫審會於96年間就本案第2次所為之鑑定意見第11點關於被上訴人吳卓鍇部分：「5月28日01:20至05:00，病人有腹痛及腹瀉症狀。這段期間值班吳卓鍇醫師，依據護士蔡阿惠病情報告及病人住院期間之症狀，給予病人舒緩劑及利尿劑靜脈注射，吳醫師未前往診視。針對肝硬化末期病人，腹痛症狀經初步處理後，仍然無法完全緩解，值班醫師應優先處理並前往診治。吳醫師值班之處理流程，有不符合醫療常規之處，但與病人死亡，並無關係。」（見本院卷一，第200頁）由是堪認上訴人對於被上訴人吳卓鍇之上開主張及質疑，純屬主觀臆測，尚無所據；被上訴人抗辯吳卓鍇對病患洪紀愛之治療，均符合醫療常規，並無上訴人所指不瞭解病患情形便給予醫療處置，亦無所謂「未盡看診義務」而延誤診療，及「應抽腹水檢查而未做為」等過失，尚無不合。
㈢被上訴人臺大醫院對被上訴人吳卓鍇和謝松洲之醫療行為，
無庸依侵權行為、債務不履行等相關規定負連帶賠償責任。上訴人主張謝松洲、吳卓鍇為被上訴人臺大醫院之受僱人，於執行職務為洪紀愛施行醫療行為時有過失，致上訴人受有損害，臺大醫院應與醫師連帶負侵權行為損害賠償之責云云。查，被上訴人謝松洲、吳卓鍇雖為被上訴人臺大醫院之受僱人，為洪紀愛施行醫療行為亦屬其職務內之工作，然其施行醫療行為時並無過失，對上訴人自不負侵權行為賠償之責，均如前述，則被上訴人臺大醫院自無須依前開規定，與被上訴人謝松洲、吳卓鍇負連帶賠償之責。又，病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，受僱於醫療機構之醫師為病患診治，該醫師為該醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。本件醫療契約當事人即被上訴人臺大醫院之履行輔助人即被上訴人謝松洲、吳卓鍇為洪紀愛施行醫療行為時並無過失，前已述及，則被上訴人臺大醫院對於吳卓鍇和謝松洲之醫療行為自不負債務不履行損害賠償之責。
㈣洪紀愛於93年5月28日凌晨有嚴重腹痛症候，臺大醫院未安
排值班醫師為其看診，對於上訴人應依債務不履行之規定負非財產上之損害賠償責任。
按不法侵害他人之身體、健康等，而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195條第1項定有明文，本規定於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，亦為同條第3項所明定。又同法第227-1條規定，債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。查洪紀愛與被上訴人臺大醫院間有醫療契約關係，被上訴人臺大醫院及其履行輔助人如未依規定善盡妥適醫療照顧洪紀愛之義務，即構成債務不履行，如損及洪紀愛之健康，即係侵害其人格權，臺大醫院即應負損害賠償責任。再醫師法第21條規定，醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。而醫療法第59條也規定，醫院於診療時間外，應依其規模及業務需要，指派適當人數之醫師值班，以照顧住院及急診病人。本件被上訴人吳卓鍇在93年5月28日為被上訴人臺大醫院之值班醫師，其在洪紀愛於當日凌晨01:20至
05:00之間有腹痛及腹瀉症狀期間，雖經護士蔡阿惠通報，但其並未前往診視，為兩造不爭之事實，依被上訴人吳卓鍇前開所述：「約在93年5月28日晨1時許，接獲護士蔡阿惠通知病患洪紀愛腹痛，惟伊當時正在處理13樓之病患曾文柳，因伊瞭解洪紀愛之症狀，故先研判為瀉劑所引發之腹痛，即指示蔡阿惠先給予舒緩劑後觀察，嗣於凌晨2時許，蔡阿惠回報說洪紀愛仍然腹痛，惟伊當正在處理另一病患邱坤良，因前已給與洪紀愛舒緩劑，故伊指示蔡阿惠繼續觀察，嗣約凌晨4時許，洪紀愛腹痛症狀仍未緩解，伊就再指示蔡阿惠給予注射利尿劑，約在凌晨5時許，伊前往視洪紀愛，．．．。」等情，為被上訴人臺大醫院所是認，並認吳卓鍇未能前去，而指示蔡阿惠為相關處置，並無違規等語，然而依洪紀愛之病情而觀，其亦應屬危急病人，其與在被上訴人臺大醫院之其他危急病人，應受平等照應，本件被上訴人吳卓鍇在當時正處理其他危急病人，致未能及時照應洪紀愛，固難謂其係「無故拖延」，然而被上訴人臺大醫院未能及時安排其他醫師來照應洪紀愛，顯未盡其於醫療契約所其所應負之照顧義務，而侵害洪紀愛健康之人格權，上訴人係洪紀愛之子女，洪宗仁為其配偶，在洪紀愛病危之際，對其受到被上訴人臺大醫院妥善醫療照顧自有高度之期待，洪紀愛在病痛之時因被上訴人臺大醫院未及時依規定提供值班醫師予以照應，可認渠等基於與洪紀愛間之身分法益因而受到侵害，得依民法第227-1、第195條第3項規定，向被上訴人臺大醫院請求非財產上之損害賠償。從而上訴人主張無論被上訴人吳卓鍇、謝松洲執行醫療有無過失，被上訴人臺大醫院因未依醫療法第59條規定指派適當人數之醫師值班，以照顧病人，亦應負損害賠償責任（見本院卷一，第315頁），即非無據。被上訴人臺大醫院於本件訴訟繫屬前之93年9月間在回復上訴人洪美蘭的公函中也表示：「經查當晚該醫師因值班狀況較為忙碌，確於另一病房處理其他當時即須立即處理之病患，但洪女士的病況在經初步處置後仍無法完全緩解，理應於工作告一段落後，以更優先方式先行予以處置。」（原審卷一，第207頁）承認洪紀愛確未受妥善醫療照顧，被上訴人臺大醫院於訴訟繫屬後，抗辯其就此無過失，無庸負責，自無可採取。是以洪宗仁、洪美蘭、洪國彰及洪國源四人依上開規定，請求被上訴人臺大醫院賠償非財產上損害，於法委無不合。茲審酌已故洪宗仁前業農；上訴人洪美蘭業教、月入約10萬元；洪國彰及洪國源在私人公司上班、月入約2至3萬元間等一切情狀（原審95年度北調字第331號卷，第24頁；本院卷二，第34頁），本院認洪宗仁、洪美蘭、洪國彰及洪國源等四人，得基此請求之非財產上損害賠償為各10萬元，洪宗仁已故，其得受償金額由上訴人及視同上訴人承受。
六、綜上所述，被上訴人謝松洲對洪紀愛之病症，所施行之醫療行為符合醫學常規，已盡醫療上必要注意，並無過失；被上訴人吳卓鍇對洪紀愛所為之醫療行為，與其死亡結果間亦無相當因果關係；被上訴人臺大醫院固無庸就謝松洲及吳卓鍇之醫療行為，負侵權及債務不履行之損害賠償責任，但其本於與洪紀愛間之醫療契約，因未善盡照顧義務，對於上訴人等應依負民法227-1條、第195條第3項之規定負損害賠償責任，依前開所述，本院認為已故洪宗仁及上訴人洪美蘭、洪國彰及洪國源等四人，所得請求之非財產上損害賠償，在10萬元範圍內為有理由，超過部分為無理由，從而上訴人請求被上訴人臺大醫院給付洪國彰、洪國源、洪美蘭各10萬元，及均自起訴狀繕本最後送達之翌日即95年6月13日（見原審95年度北調字第331號卷，第21-23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求被上訴人臺大醫院給付上訴人及視同上訴人10萬元，及自起訴狀繕本最後送達之翌日即95年6月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法自無不合，爰予准許，上訴人就此指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文所示；至上訴人其餘請求部分，原審予以駁回，於法並無不合，上訴人求為廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請再行鑑定，惟本件歷經長庚醫院及醫審會多次鑑定，就洪紀愛所患腹膜炎診斷之可能及被上訴人等人之醫療處置等節，已經說明詳確，無再行鑑定之必要，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國101年7月10日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官劉坤典正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年7月10日
書記官周月琴