裁判字號：臺灣臺中地方法院101年聲字第2215號刑事裁定
裁判日期：民國101年06月05日
裁判案由：聲請更定其刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定101年度聲字第2215號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人劉俊杰上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院100年度訴字第3181號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（
101年度執聲字第1709號），本院裁定如下：
主文劉俊杰施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人劉俊杰因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第2445號判決處有期徒刑1年2月，後經減刑為有期徒刑7月確定，並接續其前所犯施用毒品案件撤銷假釋所餘殘刑後，於民國96年7月16日執行完畢。刑滿後於100年8月16日故意再違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第3181號（臺灣臺中地方法院檢察署
100年度偵字第3341號）判處有期徒刑9月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯之要件相符，嗣於裁判確定後始發覺，爰依刑事訴訟法第477條聲請更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第48條亦有明文。惟若於裁判前，苟依卷內前案紀錄等資料已足資發覺為累犯，惟裁判時因疏漏，致未於判決論列累犯並依法加重其刑，嗣裁判確定後，始經發覺為累犯，得否依刑法第48條更定其刑？
（一）實務上固曾有認：按刑法第48條所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑（最高法院91年度臺非字第24號、94年度臺非字第286號判決參照）。⑵又最高法院92年度臺非字第149號裁判所示事實，乃因被告身分證編號重編，原審卷內所附之錯誤身分證編號紀錄表內並無前案判決紀錄等原因，致事實審原得依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科發覺為累犯，卻於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，核與本例所討論者，顯然不同，自難援引。⑶審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條自應予相當之限縮適用。
（二）然按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度臺抗字第23號判決、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號判決、96年臺非字第74號判決，臺灣高等法院99年度抗字第1467號裁定參照）。再諸刑法第48條之沿革，元年1月4日公布之暫行新刑律第21條規定：「凡審判於確定後於執行其刑之時發覺為累犯者從前二條（按即累犯之規定）之例更定其刑。」、17年3月10日公佈之中華民國刑法第67條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑（第1項）。前項之規定，於執行完畢或免除後發覺者，不適用之（第2項）」、24年1月1日公布之中華民國刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定（按即累犯之規定）更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，足見依立法沿革，亦僅對已執行完畢或赦免者限縮其適用。
（三）裁判，乃法院、法官所為之意思表思，並應經宣示、送達而發生效力，是法院究有無發覺被告係屬累犯，自應以裁判為準。又刑法第48條所謂裁判確定後發覺者，實務上亦多係執行檢察官，是原確定裁判之法官究於審理過程中是否曾發覺被告係屬累犯，核與該法律之適用無涉。再判決確定後，不得再就案件有所爭執，其不特為保持訴訟之安全性所必要，亦為設置裁判制度之本意，然裁判係出於法官，自不可能完全無瑕疵，如有錯誤或因特殊情形，經變更其判斷之內容者，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，參諸刑事訴訟法第441條立法明定：「判決確定後，發見該案件審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」，核其立法用語與更定其刑制度相同，則苟依否定說見解，就非常上訴制度豈非亦得致有「原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴」之結論。
（四）末按刑事訴訟在於調和實體的真實發現與被告人權之保障，既判力，以一事不再理為主，其係著眼於被告人權之保障，然判決所認定之事實若不符合客觀存在之事實，而猶欲強調法的安定與判決之權威以致犧牲法的正義，反將使人民喪失對判決之信賴，此際，正義之要求當應甚於法的安定，是基於實體真實的發現與國家刑罰權之正確行使，就既判力之範圍及裁判確定後得否變更原裁判，立法者仍得基於刑事政策之考量，而為整體之例外制度設計。查累犯制度，係基於刑罰理論中之「特別預防目的理論」而設，立法者考量累犯者具特別預防之需要，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，此要仍屬立法者形成自由權限的刑事政策領域，司法機關仍應依法裁判，先予敘明。
三、經查，受刑人劉俊杰因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第2445號判決處有期徒刑1年2月，後經減刑為有期徒刑7月確定，並接續其前所犯施用毒品案件撤銷假釋所餘殘刑後，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表在卷可稽。又受刑人劉俊杰違反本件毒品危害防制案件犯行之時間係於100年8月16日，經本院以100年度訴字第3181號判處有期徒刑9月確定在案，故受刑人係於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯施用毒品罪，惟上開判決漏未依累犯之規定加重其刑，亦有前開刑事判決書1份在卷可憑。則聲請人在上開毒品危害防制條例案件判決確定後，始發覺為累犯，據以向本院聲請更定累犯之刑，本院審核後認為無誤，爰依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第47條第1項、第48條，裁定如主文。
中華民國101年6月5日
刑事第十八庭法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀(應附繕本)並敘述抗告之理由。
書記官張禎庭中華民國101年6月5日