裁判字號：臺灣高等法院92年聲再字第216號刑事裁定
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院刑事裁定九十二年度聲再字第二一六號
再審聲請人甲○○即受刑人國民右列聲請人因殺人未遂案件，對於本院九十二年度上更（一）字第二八號中華民國九十二年一月二十七日確定判決（台灣桃園地方法院八十八年度訴字第一四三四號、台灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第一五五四一號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、本件聲請人聲請意旨陳稱：
（一）被害人 廖志榮 自七十九年九月六日起至八十八年十一月三日止長庚醫院病歷資料，其所受傷害為：「廖志榮①右側視神經斷裂併無光照反應②右眼球破裂③右側眼眶骨及顴骨粉碎性骨折」有廖志榮病歷單二紙可證。準此以觀：本件是否僅係「傷害」或係「傷害致重傷害」？又廖志榮於一審偵審及二審均未到庭應訊，原審均應依「職權」傳訊並詳盡調查及審認：「本案究否殺人未遂」或係其腹部確有被車輛撞及碾壓過之痕跡？廖志榮未何被碾壓？是否不及閃避，跌倒後不意被碾壓？又廖志榮於一審偵審及二審均未到庭應訊，原審並不此圖，因核與前揭規定，原審不但職權調查之能事未盡，而且此種發現確實之新證據，原審並未審酌及注意，且原審「一次於九十二年一月十四日」開具二張刑事通知書，於九十二年一月二十日調查，另於九十二年一月二十二日遽以審理辯論終結，已屬率斷，有該二紙通知書可證，故原判所認定之事實，顯屬錯誤，且有上開確實之新證據。
（二）聲請人甲○○並無殺害廖、李之預見及故意。惟原判理由一以下各點均認：「被告有殺人之直接故意」云云，均屬「主觀」「偏頗」「違背論理及證據法則」而率斷判處甲○○罪刑，其認事用法顯有違誤。
⑴案發翌日六日凌晨二時四十分許，聲請人甲○○係在桃園縣○○鄉○○路○
號前為警方拘捕，至同年三時三十一分受酒精濃度測試時，距案發時間已過「三小時有餘」，惟聲請人甲○○所測得酒精濃度仍有○‧五四毫克等情，顯知聲請人甲○○肇事時其體內之酒精濃度，應已陷於泥醉甚明。
⑵聲請人甲○○案發前與廖志榮等人發生互毆時，曾「誤擊」 李國平 。
⑶ 黃啟彬 交付聲請人甲○○眼鏡時，聲請人甲○○「沒能接好」而致眼鏡掉落（八十八年度偵字第一五五四一號卷四八頁背面）。
⑷警方發現聲請人甲○○時，聲請人甲○○係停靠在路旁昏睡，是日並未製作
筆錄，俟翌日酒醉醒後，才製作筆錄等情，益證聲請人甲○○肇事時，非但已欠缺一般人對行為及事物判斷之支配能力，且有「精神耗弱」之情至明，惟原判理由所認：「顯然其神志清楚」一節，其認事用法顯有違誤。
（三）據證人黃啟彬稱：「甲○○於駕車開回現場後，先擦撞李國平後，再撞及廖志榮其HO--四三六○車輪胎後，再從廖志榮身體輾轉過去，造成廖志榮重傷及李國平擦傷」（八十八年度偵字第一五五四一號十一頁）「當時李國平及廖志榮是站在巷口的中間，當時李國平有跳開，只是擦撞，而廖志榮閃避不及，當場被甲○○駕HO--四三六○車撞倒後，又從廖志榮的身體輾轉過去」（同前卷十一頁背面）。證人李國平稱：「我看見甲○○開來煞車，立即又加速衝向我及廖志榮，我立即跳開，廖志榮來不及閃避，被甲○○駕自小客車HO--四三六○從身體輾過」（同前卷十四頁）等語以觀，當時李國平及廖志榮均站在巷口中間，何以李國平「有跳開」，僅受擦撞傷，未據告訴，而以傷害未遂處理之。
廖志榮「閃避不及」被撞倒被碾壓，即論以殺人未遂罪，其事實行為同一，何以認事用法歧異，其間顯然認定事實錯誤。
（四）案發現場「有視覺死角」，聲請人甲○○轉彎前不可能看到廖、李等人，原審未審酌及此，因有確實之新證據。查本案肇事現場（即桃園縣○○鄉○○○街○○○巷、一○七巷），其路寬分別為八‧二公尺、九公尺，惟因其是T字路口，且靠黃啟彬住家之轉彎處，因黃房屋而形成視覺之死角等事實，有卷附現場照片可參。而聲請人甲○○案發當時之行車路線，係由文東五街一○七巷左轉至八十七巷，廖志榮等人因站立於文東五街八十七巷六號前，聲請人甲○○未轉至八十七巷「前」無法查知廖志榮等人之位置之等事實，亦有證人李國平庭訊時證稱：「應是轉過來後才看到我們，因為有死角」（同前卷十七頁）。
證人黃啟彬庭訊時證稱：「被告是從我家門口垂直的一○七巷左轉八十七巷開車過來，那是T字路口，如果未左轉是看不到我們的」等語（八十九年度上訴字第二一六八號卷四七頁）足證聲請人甲○○左轉彎至文東五街八十七巷「前」不可能看到廖志榮等人，而聲請人甲○○一轉彎即發生此碰撞之不幸事件，實非原審所認係清楚看到廖志榮等站在路邊而從廖志榮身上輾過，洵屬至明。
原審疏未注意聲請人甲○○肇事當時行車之路線確有「視覺上之死角」，亦未詳查「廖、李二人所站立之位置」需待轉彎至八十七巷時始能查知等重要事項，率爾誤認聲請人有殺人犯意云云，實有確實之新證據而聲請再審。
二、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。惟（一）前所謂發見新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據。（最高法院八十五年度台抗字第三０八號判決參照）（二）次查此所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難據為聲請再審之理由（最高法院七十年度台抗字第一六一號判決參照）。（三）又若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。（最高法院七十七年度台上字第五十五號、七十八年度台抗字第一四五號判決參照）綜上所述，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見新證據，係指該證據當於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知及調查斟酌，而於判決事後始經發見者而言，該證據之成立並非在判決確定之後始成立，且該證據必須毋須經調查程序，或經原法院不採者，並顯然可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。
三、聲請人主張本件是否僅係傷害或係傷害致重傷，廖志榮為何被碾壓？是否不及閃避，跌倒後不意被碾壓？，原審均應依「職權」傳訊並詳盡調查及審認乙節，惟查在判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因，已如上述，本件依原判決理由一（六）記載：「證人廖志榮或黃啟彬等人因被告與被害人廖志榮和解後，所為之陳述已有偏頗被告而不可取，而此業經敘明理由於前，‧‧‧‧」等語，故聲請人所主張之上開證據，既經原判決捨棄不採，即非上開法條所稱發見之新證據。至於聲請人所出之原審九十二年一月二十日刑事通知書、九十二年一月二十二日刑事通知書二紙，認原審於九十二年一月二十日調查，於九十二年一月二十二日即行審理辯論，認原審已屬率斷乙節，惟查乃原審訴訟程序有無瑕疵問題，亦非刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之再審之原因。
四、聲請人另提出被害人廖志榮自七十九年九月六日起至八十八年十一月三日止長庚醫院病歷資料影本二紙，主張廖志榮所受傷害為①右側視神經斷裂併無光照反應②右眼球破裂③右側眼眶骨及顴骨粉碎性骨折」，是否僅係「傷害」或係「傷害致重傷害」？原審均應依職權調查本案究否殺人未遂或係其腹部確有被車輛撞及碾壓過之痕跡？廖志榮是否不及閃避，跌倒後不意被碾壓？原審未盡職權調查之能事，而且此種發現確實之新證據，原審並未審酌及注意等語。惟查聲請人所提之上開廖志榮之長庚醫院病歷資料，業經原審審理時調查審酌，並引為判決論罪依據（見原判決一（八）３所示），該項證據既經原審法院調查斟酌，自非所謂之發現新證據，亦難認為有再審之理由。
五、綜上所述；本件聲請人據以聲請再審之理由或為該證據當於事實審法院判決前已經存在，並經原審法院調查斟酌，並非判決後始經發見者，或因係於判決前已經聲請人聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，均非刑事訴訟法第四百二十條第一項所列之再審之原因。何況本件原法院綜核原審全案卷證，已足認被告應受有罪判決，聲請人聲請調查之證據並不足以動搖原有罪確定判決，均難據為聲請再審之理由，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項之規定裁定如主文。
中華民國九十二年九月九日
台灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官楊妙恩中華民國九十二年九月九日