裁判字號：最高法院100年台上字第3505號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三五○五號上訴人 鄭之忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十七日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人鄭之忠有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱：伊於電話中與 侯堂生 、 吳立偉 交談，主要是邀他們二人到伊經營之大園魚池打麻將、借錢及催討欠款，吳立偉來打牌時，伊有給吳立偉第一級毒品海洛因，沒有拿他的錢，至侯堂生說打牌時伊有給他六、七次海洛因，伊已想不起來云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，累犯十二罪刑（均處有期徒刑）。
上訴意旨略稱：㈠、證人侯堂生、吳立偉指證上訴人販毒，係應警員之要求，否則會被辦施用毒品罪，即係檢察官及警員利誘所致，原審採信警員譚楚萍、郭瑋婷之證言，認吳立偉、侯堂生之偵查陳述有證據能力，有適用法則不當及調查職責未盡之違法；檢察官未告知侯堂生、吳立偉有刑事訴訟法第一百八十一條規定之拒絕證言權，即命彼等具結後證言，該證言不得作為證據，原判決未說明如何認定其二人之偵查證言有證據能力之依據，有理由不備之違失；通訊監察譯文內容全未提及毒品種類及數量，原判決以之為上訴人販毒之補強證據，亦非適法。㈡、上訴人之原審辯護人於民國一００年三月十四日準備程序當庭聲請傳訊證人 游輝龍 、 陳傑瑞 ，調查彼等是否於偵訊前遭警員以同樣方式脅迫、利誘，原審予以駁回，亦有可議。㈢、原審未調查上訴人有無取得原判決附表編號2、7部分之販毒價金，即宣告沒收，且援引吳立偉之台灣桃園地方法院九十九年度訴字第七三０號偽證案判決為證據，然未於審判期日提示或告以要旨，有判決理由不備及調查未盡之違誤云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人基於營利犯意，於原判決附表所示時、地，販賣海洛因八次予侯堂生、四次予吳立偉等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就侯堂生、吳立偉於偵查中具結之證言，如何均出於自由意志，並無受警員或檢察官脅迫、利誘之情事，及檢察官雖未告知刑事訴訟法第一百八十一條如恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，即命侯堂生、吳立偉具結後證言，然依同法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，彼等之偵查證言如何仍具有證據能力，詳加論敍。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、卷附通訊監察譯文內容固未直接提到海洛因，惟持有、施用、販賣毒品為違法之事，故買賣雙方多以暗語交談，乃公眾週知之事。原判決依憑上訴人坦承其確與侯堂生、吳立偉於電話中交談及碰面，曾多次給吳立偉海洛因施用等語，侯堂生、吳立偉證稱彼等與上訴人電話中係談論買賣海洛因之證詞，上訴人與侯堂生、吳立偉對話之通訊監察譯文，便利商店一覽表，暨扣案海洛因、夾鏈袋、電子磅秤等物與查獲情狀照片等所有證據資料，綜合審酌判斷，據以認定上訴人販賣者係海洛因，自無違法可言。㈢、依卷內資料，上訴人及其辯護人皆未於原審準備程序或審判期日聲請傳訊證人游輝龍、陳傑瑞，亦未以書狀聲請調查，審判長訊問上訴人有無證據調查時，彼等皆曰無，且原審已於審判程序提示台灣桃園地方法院九十九年度訴字第七三０號判決書並告以要旨，俱有審判筆錄在卷可稽。上訴意旨所云並非依據卷內訴訟資料指摘。至上訴人已否收到原判決附表編號2、7之販毒價金，係事實審採證、認事之職權，執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月五日
M