裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國101年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第64號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告傅建中選任辯護人陳建昌律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25792號、29589號），本院判決如下：
主文傅建中販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之搭配門號0000000000號使用之MOTOROLA廠牌手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、傅建中明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國99年7月9日下午3時14分、22分、31分許，以其持用之0000000000號行動電話與 陳宏明 所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定以新臺幣（下同）500元之價格販賣第二級毒品安非他命（數量不詳）予陳宏明，並約定在陳宏明位於桃園縣中壢市○○街○○號住處交易。嗣同日下午4時53分許，傅建中依約前往陳宏明上開住處，並交付第二級毒品安非他命予陳宏明，惟因陳宏明現金不足，僅給付200元予傅建中，剩餘300元則以賒欠之方式待日後再行清償。嗣於99年9月30日晚間8時10分許，經警持搜索票至傅建中位於桃園縣平鎮市○○路○○巷○○號住處搜索，並當場查扣其所有，供其聯繫販賣第二級毒品所用之搭配0000000000號門號使用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。經查，證人陳宏明於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人已就上開證述之證據能力表示爭執（見本院卷㈠第101頁），然本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成之狀況，及證人陳宏明尚有其在檢察官訊問時（詳後述）所為具有證據能力之證述可供作為證據，又其在警詢時所為之證述，與偵查中及本院審理時之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人陳宏明於警詢時所為證述即無證據能力，不能作為本案被告論罪之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人陳宏明於檢察官訊問時所為證述為被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證人業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，並無何顯有不可信之情況，認得為本案證據。
三、除前開所述外，本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告傅建中於本院審理中坦承不諱（見本院卷㈡第99頁反面），核與證人陳宏明於偵查中之陳述結證情節相符（見99年度偵字第25792號卷㈠第220頁），並有附表所示、被告使用之0000000000號行動電話與證人陳宏明持用之0000000000號行動電話於99年7月9日下午3時14分許起至同日下午4時53分許止之通訊監察譯文在卷可憑（參見本院卷㈠第157-158頁），由上開通訊監察譯文可知，被告當日係先向證人陳宏明確認毒品之金額，證人陳宏明隨即回答500元，之後被告即前往證人陳宏明住處並交付毒品，均與被告前揭自白及證人陳宏明之證述情節互核相符，此外，復有被告持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張）扣案可資佐證，足徵被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應屬可信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告傅建中所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨可資參照）。又同為販賣毒品，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，而毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪所設之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，不可謂不重。而本件被告販賣第二級毒品之數量甚微，次數僅1次，販毒金額500元中又僅收取200元，剩餘300元尚未收訖，則被告應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於國家社會侵害之程度尚非重大，即使科以法定最低度刑，仍難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰依刑法第59條規定及司法院大法官釋字第26
3號解釋意旨，酌量減輕其刑。爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣第二級毒品，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治安有潛在之負面影響，實屬不該；惟念及本案被告販賣毒品之數量及獲利非鉅，且其於犯罪後終能坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至被告之辯護人雖為被告辯稱：本件被告於偵查中就提供安非他命予陳宏明吸食之基本事實坦承，並於審理中坦承犯罪，合乎毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。然查，本件被告於警詢及檢察官訊問時均矢口否認有為本件販賣第二級毒品犯行，其於警詢時先稱：當天陳宏明要伊還500元給他，伊即到陳宏明住處找他聊天，沒有還錢，伊沒有販賣毒品給陳宏明云云（見同前偵卷第150頁）；後於偵訊時亦辯稱：陳宏明打電話給伊說要借用，伊跟陳宏明說有，陳宏明說要用現金跟伊買，但伊到了之後請他施用，並無跟他收錢云云（見同前偵卷第171頁），由被告上開供述內容觀之，其於警詢時並未提及有交付毒品予證人陳宏明，於檢察官訊問時，雖坦認有交付毒品，但仍否認有收取金錢，堪認其就本件販賣第二級毒品之犯罪事實並未肯定供述，足見被告於偵查中從未自白犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2項之規定意旨不符，尚難據以減輕其刑，併予敘明。
三、沒收部分：㈠扣案搭配門號0000000000號使用之MOTOROLA廠牌行動電話1
支（含SIM卡1張）為被告所有乙節，業據被告供承在卷（見本院卷㈡第98頁），並有遠傳資料查詢1紙附卷可佐（參同前卷第92頁反面），而上開門號為被告用以聯繫本件販賣毒品所用，亦經本院認定如前，是該行動電話1支（含SIM卡1張）應依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收。
㈡本件被告販賣第二級毒品予陳宏明之代價原為500元，然陳
宏明僅給付200元予被告，剩餘300元以賒欠之方式尚未給付乙節，業據被告於本院審理時供稱明確（見本院卷㈡第99頁反面），核與證人陳宏明於偵訊之證述相符（見同前偵卷第220頁），足認證人陳宏明尚未給付之300元尚非被告販毒所得，無從據以沒收或以被告之財產抵償之，而被告已收取之200元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官白勝文到庭執行職務。
中華民國101年7月4日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官黃裕民法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官周瑋芷中華民國101年7月4日附錄本案論罪科刑法條如下：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬────┬─────────┬───────────────────┐│編│通話時間│通話對象│通話內容││號││││├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│1│99年7月│（A）傅建中│A：（傅建中）老闆娘你好、老闆？│││9日下午│0000000000│B：（男性）你那邊還有沒有東西？│││3時14分│（B）陳宏明│A：有、現在嗎！好、晚一點點！│││45秒│0000000000│B：現金、你來我家好不好？│││││A：我知道、大概4點多一點、好、謝謝。│││││B：是、我把（鎖匙）放我家大門、放在那│││││個！│├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│2│99年7月│（A）傅建中│B：（陳宏明）喂！│││9日下午│0000000000│A：（傅建中）要多少？│││3時22分│（B）陳宏明│B：500、│││27秒│0000000000│A：好、拜拜！│├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│3│99年7月│（A）傅建中│A：（傅建中）│││9日下午│0000000000│B：（男性）喂！│││4時31分│（B）陳宏明│A：我們現在過去哦！│││36秒│0000000000│B：好。│├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│4│99年7月│（A）傅建中│A：（傅建中）喂！│││9日下午│0000000000│B：到了沒？還沒有出發嗎。│││4時37分│（B）陳宏明│A：快到了、我們現在把東西清一清、弄一│││19秒│0000000000│弄！一下就到│├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│5│99年7月│（A）傅建中│A：（傅建中）喂！│││9日下午│0000000000│B：到了嗎？│││4時47分│（B）陳宏明│A：到了、在騎車、│││19秒│0000000000│B：鎖匙在地下哦、│││││A：好、好。│├─┼────┼─────────┼───────────────────┤│6│99年7月│（A）傅建中│A：（傅建中）喂！│││9日下午│0000000000│B：幹嗎？│││4時53分│（B）陳宏明│A：開門？│││2秒│0000000000│B：我開門。│││││A：哦對、對、對│└─┴────┴─────────┴───────────────────┘