裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1414號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1414號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣高雄女子監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4446號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8321號、96年度毒偵字第1454號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點玖肆公克，空包裝總重壹點壹捌公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之第二級毒品二甲基安非他命貳包（驗後淨重分別為壹點壹玖柒、零點貳伍肆公克，及殘留甲基安非他命之包裝袋貳個）沒收銷燬之。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重零點玖肆公克，空包裝總重壹點壹捌公克）、第二級毒品二甲基安非他命貳包（驗後淨重分別為壹點壹玖柒、零點貳伍肆公克，及殘留甲基安非他命之包裝袋貳個）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年4月4日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，由檢察官以93年度戒毒偵字第286號不起訴處分確定。又因違反著作權法案件，經該院以90年度訴字第2586號及本院以92年度上易字第1410號分別判處有期徒刑4月、6月確定，二罪經接續執行，於93年10月25日執行完畢。
二、詎甲○○猶未能戒除毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分經公告為毒品危害防制條例第2條第2項第1款與第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於強制戒治執行完畢後5年內，各基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品二甲基安非他命之單一行為決意，自95年10月19日某時許起至同年12月15日某時止，在其高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號住處，以每日至少施用一次多則三至五次之頻率，分別將第一級毒品海洛因摻在香菸內燃燒之方式施用多次，及將第二級毒品二甲基安非他命置於玻璃球內燃燒之方式施用多次。嗣於⑴95年10月19日17時30分左右，為警持搜索票前往上址住處搜索，當場扣得甲○○持有之第一級毒品海洛英5小包（合計淨重0.94公克，空包裝總重1.18公克）、第二級毒品二甲基安非他命2小包（驗前淨重分別為1.199、0.255公克）；⑵95年12月15日20時50分許，經警持搜索票至上址執行搜索，在 謝佩珊 弟弟 謝文忠 （由檢察官另案偵辦）房間內扣得謝文忠所有之殘留海洛因粉末香煙1支等物。並均經謝佩珊同意後採集尿液送驗，檢驗結果亦均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局、苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告經警二次查獲時所採集之尿液，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，均呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有上揭檢驗機構95年10月30日、96年1月2日出具之檢驗報告2件在卷可稽；扣案之海洛因5小包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.94公克，空包裝總重1.18公克），有該局95年11月21日調科壹字第09523039950號鑑定書在卷可憑；扣案之甲基安非他命2小包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確為第二級毒品二甲基安非他命（驗前淨重分別為1.199、0.255公克，驗後淨重分別為1.197、0.254公克），有高雄醫學院0000-000、0000-000號檢驗報告可證。足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒及強制戒治，後經裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於93年4月4日保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治期滿，由檢察官以93年度戒毒偵字第286號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告確經強制戒治期滿後，5年內再為本件施用第一、二級毒品海洛因之犯行；是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、按95年7月1日修正施行之刑法已刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例第2條第1、2項規定的毒品，原即具有成癮性，故毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為應即具有因毒品成癮而反覆施用之性質。參酌最高法院95年度台上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是」之意旨。而毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念。本案被告施用第一、二級毒品犯行之時間，係自95年10月19日至同年12月15日間之一段期間內以每日施用一次之方式，頻繁、持續進行，施用地點均相同，即在時、空上，確具密接關係，並參酌其於原審及本院審理時自承施用毒品己成癮，沒用很難過，才會一直施用等語（詳原審卷第47-48頁），足認其多次施用第一級及第二級毒品並非分別起意，此外，施用期間中，被告並未中斷施用或因施用毒品遭警查獲而中斷其犯行，則被告之各該施用第一、二級毒品犯行間，顯係各出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意應堪認定，從而在行為概念上，應均評價認係包括一罪之集合犯，較符合社會通念，也較為合理。核被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係分別觸犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品，依上開集合犯之理論，均應論以單純一罪。而被告持有海洛因及持有甲基安非他命後，復進而施用，其持有之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。檢察官雖僅就被告95年10月19日21時50分許回溯24小時內之某時之施用第一、二級毒品犯行起訴，惟犯罪事實欄所載其餘施用犯行，既與起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審究。又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，自應依法予以減刑。
四、原審認被告係基於施用第一級毒品、第二級毒品之單一決意，多次施用毒品，屬集合犯之性質，予以論罪科刑，洵非無見，檢察官上訴略以被告兩次為警查獲相隔已逾3個月，難認自始即基於單一犯意，應認係另行起意，而指摘原判決依集合犯論處，尚有未當云云，但查被告施用毒品海洛因、甲基安非他命成癮，每日至少施用1次，多則3至5次之情，業據其供陳在卷，而被告自81年起即有施用毒品及麻醉藥品之前科多次，此有前案紀錄在卷可按，則其所陳已施用毒品成癮，自有可能，非不可信，檢察官以被告本案兩次被查獲之時間相距逾3個月，即認被告於第1次被查獲後已中斷施用毒品之犯意，認被告嗣後再施用毒品係另行起意云云，應無理由，然被告之犯行符合中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑要件，已如前述，原審未及減刑，自有未洽，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告經觀察勒戒及戒治後，仍不知警惕，未能戒絕毒品而一再犯施用毒品罪，足證前開保安處分措施尚難矯治其惡性，顯不宜輕判，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及所犯為自戕行為，並未危及他人等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品罪有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日；施用第二級毒品罪有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，並定其應執行刑為有期徒刑陸月，及諭知易科罰金之折算標準，扣案之海洛因伍包、甲基安非他命貳包，經送驗結果，確分別為第一級、第二級毒品，已如前述，且各該包裝袋因與其內之毒品無法析離，應將之同視為第
一、二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定分別在其施用第一、二級罪刑項下併予宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款、第9款、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第2項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月1日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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