臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1177號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1177號刑事判決

裁判日期：民國96年07月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1177號上訴人即被告乙○○
現於臺灣高雄看守所羈押選任辯護人 劉嘉裕 律師上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押選任辯護人 郭憲文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第411號中華民國96年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第31563號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○販賣第三級毒品有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之帳冊壹本沒收之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年伍月，扣案之帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖參捌公克），均沒收之。應執行有期徒刑柒年陸月，扣案之帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命貳拾包（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖參捌公克），均沒收之。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年壹月，扣案之帳冊壹本沒收之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年壹月，扣案之帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖參捌公克），均沒收之。應執行有期徒刑陸年捌月，扣案之帳冊壹本、包裝袋貳拾個、第三級毒品愷他命（驗前淨重拾點玖肆公克，驗後淨重拾點玖參捌公克），均沒收之。
事實
一、乙○○、甲○○明知愷他命（K他命，Katamine）屬毒品危害防制條例第2條第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意，於民國95年11月3日晚間9時30分許，在高雄市○○區○○路「四季汽車旅館」前，由乙○○出面向某真實姓名、年籍均不詳，綽號「大目ㄚ」之成年男子，以每包新臺幣（下同）700元之代價，販入份量不詳之第三級毒品愷他命後，除供己施用外，並伺機販賣牟利，二人分工，由乙○○負責與買主連絡，甲○○則負責送交毒品愷他命給買主並收取價金。於95年11月3日後至同年月19日前之間某日， 張淑惠 （綽號「金莎」）以門號0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，欲向乙○○購買毒品愷他命，乙○○則與之議定1包毒品愷他命900元（亦即乙○○、甲○○1包毒品賺取200元之差價），2人談妥毒品愷他命之價格、數量，並約定在高雄市○○區○○路與五福路口之「好樂迪
KTV」前交付毒品愷他命，乙○○、甲○○旋共同至「好樂迪KTV」前，依約交付1包毒品愷他命予張淑惠。惟因張淑惠手頭短缺現金，未能立即交付對價，乙○○遂允其積欠，並記帳於帳冊內。於95年11月19日晚間11時許，乙○○、甲○○復另共同基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意聯絡，亦由乙○○出面在高雄市○○區○○路「四季汽車旅館」前，向前開之「大目ㄚ」之不詳年籍成年男子購買份量不詳之第三級毒品愷他命後，除供己施用外，並伺機販賣牟利。俟於同年月28日晚間10、11時許，張淑惠又以門號0000000000號行動電話撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話，乙○○亦與之議定每包毒品愷他命900元，張淑惠欲購買2包毒品愷他命，二人議妥後，乙○○遂告知甲○○，並由甲○○出面至高雄市○○區○○路與五福路口之「好樂迪KTV」前，與張淑惠會面並交付毒品愷他命2包予張淑惠，張淑惠則亦因手頭拮据，未能交付價金。嗣於95年11月29日凌晨3時許，乙○○因形跡可疑，為警在高市○○區○○路與中華路口攔檢，經警循線前往乙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號5樓之7租屋處，而查扣第三級毒品愷他命20包（驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.938公克）及乙○○所有之帳冊1本、乙○○使用之門號0000000000號行動電話1支，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
Ⅰ、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第1976號判決亦採同一見解。本案被告、辯護人於原審、本院審判期日，對本案之證據有關證人，包含共同被告及證人張淑惠於警詢所為之陳述，暨「乙○○使用之0000000000號行動電話與張淑惠之0000000000號號行動電話通訊監察譯文」、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、高雄市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就原審及本院一一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力。
Ⅱ、又按「詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。」最高法院95年度台上字第229號判決採同一見解。本院為保障被告對共同被告之對質詰問權，於審理時，經詢以「對共同被告之陳述筆錄有何意見？以及詢以是否要以共同被告作證人而詢問」時，被告乙○○、甲○○及其辯護人均答稱「無意見、不要」等語，被告、辯護人既同意前開共同被告之陳述筆錄供作證據，又表明放棄詰問其他共同被告前揭供述之權利，本件共同被告之審判外之陳述內容，自得作為證據。
貳、實體事項:
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○、甲○○（下稱被告）坦承不諱；被告乙○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承：於95年11月3日晚間9時30分許及同年月19日晚間11時許，在高雄市○○區○○路四季汽車旅館前，均向「大目ㄚ」以每包700元代價，購買第三級毒品愷他命；僅販售予綽號「金莎」之張淑惠，「金莎」係以門號0000000000號行動電話撥打其使用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣毒品事宜，最後1次係於95年11月28日晚間10時許，販售第三級毒品愷他命2包予「金莎」，交付地點在高雄市○○區○○路與五福路口之好樂迪KTV前等語不諱；被告甲○○亦於警詢、偵訊、原審及本院審理時供陳：其自95年11月間起，代乙○○交付第三級毒品愷他命予「金莎」，乙○○供給其生活費等語甚詳（警卷第3-6、13-17頁、偵卷第13-15、32-33頁、原審卷第12、27-28、87-89頁、本院卷第51、
54、70頁）；證人張淑惠亦於警詢、偵訊及原審審理時亦指陳：均係以門號0000000000號行動電話撥打被告乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買第三級毒品愷他命事宜，被告乙○○會命被告甲○○交付毒品予渠，約95年11月28日晚間許，有向被告等人購買第三級毒品愷他命2包等語綦詳（警卷第44-47頁、偵卷第62頁、原審卷第73-79頁）。又證人張淑惠綽號「金莎」，亦據被告乙○○、甲○○於原審、本院審理時供陳不諱，而扣案帳冊載有「金莎900」等情，有該帳冊影本1本在卷可憑。其上乃記載張淑惠購買第三級毒品愷他命積欠價金乙節，並據被告乙○○、甲○○於原審、本院審理時供述綦祥。是證人張淑惠確有向被告等2人購買第三級毒品愷他命，應堪認定，被告之自白與事實相符，自堪採信。此外復有相片、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話之通聯紀錄帳冊1本在卷及扣案晶體20包可資佐證。而上開晶體，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.938公克等情，亦有該院96年1月9日檢驗報告1紙在卷足憑（偵卷第69頁）；是被告2人於95年11月28日及95年11月3日後至同年月28日前之某日，有販賣第三級毒品愷他命給張淑惠各1次之事實，應堪信為真實，又所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（最高法院88年度臺上字第2398號、90年度臺上字第1204號、91年度臺上字第1143號判決要旨參照）。亦即凡以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，並不以已收取價金為成立要件，被告既以營利之意圖販入毒品，縱售出後，尚未自張淑惠處取得價金，仍不影響其販賣毒品既遂罪之成立，併此說明。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。查被告等2人係以每包700元代價向綽號「大目ㄚ」之人購得第三級毒品愷他命，並以每包900元代價售予證人張淑惠，是被告等2人販售第三級毒品愷他命予證人張淑惠，並從中賺取差價
200元，其等主觀上具有營利之意圖甚明。
三、被告甲○○之辯護人雖認被告甲○○所為係送交毒品而已，應構成幫助犯等語，然按，刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者，非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，亦仍屬正犯。本案被告甲○○既從事送交毒品之工作，自屬直接參與構成要件行為，辯護人辯稱被告甲○○所為僅係幫助販賣第三級毒品云云，應有誤會。
四、辯護人又以：立法上以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪之特性，本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施。被告2人於密切接近之時、地販賣第三級毒品愷他命，顯係基於反覆、延續販賣第三級毒品愷他命之單一行為決意，在行為評價上應評價為實質上一罪之集合犯等語，資為被告等人辯護。然按，94年2月2日修正公布而於95年
7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰（最高法院96年度台上字第1850號判決參照），辯護人主張就被告多次販賣愷他命之犯行，應逕論以一罪，則將造成修法後之法律適用反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性及法之修正目的有違。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。被告前揭2次販賣行為，係2次向不詳姓名之綽號「大目ㄚ」之人販入毒品後，再個別販賣給張淑惠，其2次販入毒品之時間並無任何密接關係，各具獨立性，其各次販入更難認係基於反覆販賣第三級毒品愷他命之犯意而為之，且其2次販賣愷他命，致該毒品氾濫，危害社會之犯罪結果，依社會通念，亦難認係屬於包括一罪為合理適當，被告所為即難逕依集合犯論以一罪，是辯護人稱被告應依集合犯，論以一罪，應無理由。縱上所述，被告2人販賣第三級毒品愷他命以營利之犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑與改判：
Ⅰ、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，被告2人意圖營利，共同於95年11月3日販入第三級毒品愷他命，除供己用外，伺機販賣圖利，並共同販售愷他命予張淑惠1次；復共同基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意聯絡，推由乙○○於同年11月19日購入第三級毒品愷他命後，除供己用外，並伺機販賣圖利並於同年11月28日再度販售予張淑惠1次，並由被告甲○○負責交付毒品，核其等所為，均係犯罪毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告2人持有第三級毒品之行為，因不構成犯罪，而無為販賣第三級毒品行為所吸收之情形，併此說明。被告意圖營利而2次販入第三級毒品愷他命後，復販賣予證人張淑惠；被告2人意圖營利而販入第三級毒品愷他命後，復販出愷他命予張淑惠之所為，均應係接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，而僅個別成立販賣毒品既遂罪。又被告2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官認被告2人與「大目ㄚ」間應成立共同正犯；然被告等2人係向「大目ㄚ」購得第三級毒品愷他命後轉售予張淑惠等情，已據被告等2人於原審、本院審理時供陳不諱，是被告等與「大目ㄚ」間並無犯意之聯絡及行為之分擔甚明，檢察官認其等間應成立共同正犯等情，應有誤會，附此敘明。再被告2人所犯於95年11月3日購入第三級毒品後伺機售出，及其等2人於同年11月19日又販入第三級毒品後伺機售出之販賣第三級毒品既遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
Ⅱ、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於犯人之品性、初次犯罪、犯罪後之態度、承擔被害人之債務等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，屬於刑法第57條科刑時應注意之事項，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院69年度臺上字第291號、48年度臺上字第430號判例意旨參照）。辯護人雖以被告販賣第三級毒品，僅從中獲取每包200元利潤，獲利均非豐厚，應適用刑法第59條規定減輕其刑云云。然查被告等2人年富力盛，竟捨正途不為，販賣毒品殘害國人身心，尚難引起一般同情，爰不依刑法第59條之規定，酌減其刑。
Ⅲ、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查持有第三級毒品Ｋ他命並不構成刑事犯罪，原審認被告持有第三級毒品愷他命進而販賣，持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，認持有第三級毒品Ｋ他命亦構成犯罪，尚有未洽，又法官助理製作之卷證整理報告並無證據能力，原審引用原審法官助理製作之卷證整理報告作為被告論罪科刑之理由之一，應有未當。被告上訴認2次販毒行為應構成集合犯雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告等
2人正值青壯，竟為不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害社會大眾，所為實屬不該，惟念其等犯後自始坦承犯行，態度良好，且販售期間非長，危害尚非至鉅，獲利亦非多，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同及其他一切情狀，各別量處如主文第二、三項所示之刑，並均定其應執行之刑，以資懲儆。
Ⅳ、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字911號判決要旨參照）。本案扣案之愷他命20包（驗前淨重10.94公克，驗後淨重10.938公克），既係被告所有供販賣之第三級毒品，自應依刑法第38條第
1項第1款之規定，予以宣告沒收，至因鑑驗耗盡之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然（參照最高法院89年度臺上字第178號、88年度臺上字第7100號判例），本案查獲包裝第三級毒品愷他命之包裝袋20個，均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，自係供販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定予以宣告沒收。帳冊1本係被告所有供販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，被告販賣第三級毒品所得，均因證人張淑惠積欠款項而未獲，爰不依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
至於扣案行動電話門號0000000000號1支含晶片卡1枚，因被告乙○○供稱係友人所申請而借給其使用，亦無證據證明該行動電話含晶片卡為被告所有，既非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
Ⅴ、被告乙○○、甲○○其餘被訴販賣第三級毒品無罪部分已據原審判決確定，不另論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記 官白蘭 附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。