裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1275號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1275號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第334號中華民國96年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。
又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹個（毛重零點貳貳公克）及沾有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋壹個（毛重零點貳貳公克）及沾有第一級毒品海洛因之注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1062號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第1246號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以88年度毒聲字第2165號裁定停止戒治付保護管束，而於88年10月19日釋放出所，至89年6月15日保護管束期滿，視為已執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第212號為不起訴處分確定；其又多次因施用毒品案件，分別經原審法院以92年度訴字第357號判處應執行有期徒刑1年2月、以93年度訴字第970號判處應執行有期徒刑1年、以94年度訴字第
580號判處應執行有期徒刑1年3月、以95年度簡字第290號判處有期徒刑6月、以95年度訴字第104號判處有期徒刑
1年確定、以95年度訴字第930號判處有期徒刑1年確定（均尚未執行，不構成累犯）。
二、詎甲○○仍未戒絕毒品，明知海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於96年1月
7日中午12時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在其位於屏東縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號之1住處內，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣其因涉嫌竊盜案件，於96年1月9日前往屏東縣警察局恆春分局接受調查時，警方經其同意採集其尿液檢體送鑑定，結果呈嗎啡陽性反應。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年2月2日下午6時許，在其上開住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火烘烤產生白煙吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又於96年2月3日下午2時30分許，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在位於屏東縣○○鎮○○里○○路之某自來水加壓站附近，以上開方式，施用海洛因1次，惟於甫施用完畢之際，因警方見其形跡可疑上前盤查，甲○○遂將其身上攜帶之第一級毒品海洛因殘渣袋1個（其內之海洛因因量微無法秤重，毛重0.22公克）及注射針筒1支取出交由警方扣案。
三、案經屏東縣警察局恆春分局先後報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審及本院審理中坦承不諱，且其於96年1月9日為警查獲時，經採尿送鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月25日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷足憑（附於警卷第13頁）；另於96年2月
3日經警查獲時，經採尿送鑑定結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月16日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份在卷可證（附於96年度毒偵字第239號偵查卷第10頁），而扣案之殘留有疑似海洛因之白色粉末之夾鍊袋，經送請法務部調查局鑑定結果，袋內粉末確含第一級毒品海洛因成分，有該局96年3月7日調科壹字第09623018300號鑑定書1份附卷可考（附於96年度毒偵字第239號偵查卷第17頁），而扣案之注射針筒，經屏東縣警察局恆春分局鑑定結果，其內殘留液體亦呈海洛因陽性反應，有該分局毒品初步檢驗報告表1紙在卷可稽；此外，復有殘渣袋1個、注射針筒1支等扣案可資佐證，是被告之上開自白應與事實相符，足堪採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第
7次刑事庭會議決議可資參照。查被告於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第1062號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第1246號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以88年度毒聲字第2165號裁定停止戒治付保護管束，而於88年10月19日釋放出所，至89年6月15日保護管束期滿，強制戒治視為已執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第212號為不起訴處分確定；其又多次因施用毒品案件，分別經原審法院以92年度訴字第357號判處應執行有期徒刑1年2月、以93年度訴字第970號判處應執行有期徒刑1年、以94年度訴字第580號判處應執行有期徒刑1年3月、以95年度簡字第290號判處有期徒刑6月、以95年度訴字第104號判處有期徒刑1年、以95年度訴字第930號判處有期徒刑1年確定在案之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，是被告於強制戒治執行完畢後，5年內已多次再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，則其犯再本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第
3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品復進而施用，持有毒品之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開施用第一級毒品2次、施用第二級毒品1次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。雖被告上訴意旨謂施用第一級毒品部分請以集合犯一罪論云云。惟查，「苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」（參照最高法院96年度台上字第2083號、第1802號、第3095號判決意旨）；本件被告上開二次施用第一級毒品海洛因之時間相差近1個月，且其間於96年1月9日第1次為警查獲至第2次於同年2月3日再為查獲期間，並無再施用毒品等情，亦經被告於本院審理中自認不諱（見本院卷第26頁），是依上開說明，被告二次施用第一級毒品之行為，在客觀上並無密切接近關係，故無由成立集合犯，一併敘明。
四、原審予被告論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯上開施用第一級、第二級毒品等3罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
2款之規定，應予減刑，原審未及適用，容有不合。被告提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（已如前述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，其已有多次施用毒品前科，仍不知戒絕毒品，素行不良；惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度尚屬較低，已罹患口腔癌等一切情狀，就上開3罪仍分別各處有期徒刑1年（即96年1月7日施用第一級毒品海洛因罪）、7月（即96年2月2日施用第二級毒品甲基安非他命罪）、1年（即96年2月3日施用第一級毒品海洛因罪）。又扣案之殘渣袋1個，其內殘留有第一級毒品海洛因粉末，且因袋內海洛因量微無法秤重乙情，有上開法務部調查局鑑定書附卷可稽（見96年度毒偵字第239號偵查卷第17頁），堪認該殘渣袋已與海洛因無法析離；另扣案之已使用過注射針筒1支，其上亦含有不可析離之海洛因成分，亦有初步檢驗報告表在卷可稽（附於96年2月3日警詢卷第18頁），是均應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
五、又被告所犯上開第一級、第二級毒品等3罪，其犯罪時間均在96年4月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第2款之規定，均應減其刑期二分之一即分別為有期徒刑6月（即96年1月7日施用第一級毒品海洛因罪）、3月又15日（即96年2月2日施用第二級毒品甲基安非他命罪）、6月（即96年2月3日施用第一級毒品海洛因罪），並定其應執行刑為有期徒刑1年1月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第
51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第
2款、第7條、第10條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月31日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。