裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第160號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第160號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳春生律師
許龍升律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第1144號中華民國93年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第2512號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。扣案含第二級毒品大麻成分之大麻煙草壹包（煙草重零點參參公克，空包裝重零點伍肆公克）及含第二級毒品THC成分之香菸肆支，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○為供自己施用，於民國（下同）93年1月27日上午3時許，在高雄市○○區○○路與中華路口「EZ」PUB店內，向綽號「修仔」之不詳姓名年籍成年男子，以新臺幣（下同）1萬2,500元之代價，販入含第二級毒品MDMA及Methamphetamine成分之藥丸（俗稱「搖頭丸」）共40顆、含第二級毒品THC及第三級毒品Katamine（即K他命）成分之香菸10支，第二級毒品大麻煙草1包，又以5,000元之代價向前揭男子販入第四級毒品Nimetazepam（即俗稱「紅豆」）50顆而持有之，並已施用搖頭丸7顆，嗣經警於同年月29日9時30分，在高雄市○鎮區○○路與復興路口發覺其行跡可疑，上前盤查，發現甲○○右手持有3顆MDMA搖頭丸而逮捕，並逕行搜索其身體與隨身攜帶之物件，經搜索其皮包而扣得含第二級毒品THC及第三級毒品Katamine成分之香菸4支，含第二級毒品大麻成分之大麻煙草1包（煙草重0.33公克，空包裝重0.54公克），含第二級毒品MDMA及Methamphetamine成分之藥丸（搖頭丸）33顆及第四級毒品Nimetazepam45顆，而知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對其於上揭向綽號「修仔」者購入毒品而持有之，並已自己施用7顆搖頭丸，嗣後為警臨檢查獲，扣得如上所列毒品之事實，坦承不諱；且查：
㈠上開為警搜索查獲之煙草1包（煙草重0.33公克，空包裝重
0.54公克），含有第二級毒品大麻之成分，香煙4支含有第二級毒品THC成分及第三級毒品K他命成分，紫色及卡其色錠劑共33顆（即搖頭丸）含有第二級毒品MDMA、Methamphetamine成分、紅色錠劑45顆（即紅豆）含第四級毒品Nimetazepam成分，業經法務部調查局及高雄醫學大學附設中和紀念醫院，以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法等鑑定屬實，有法務部調查局93年3月12日調科壹字第220016473號鑑定通知書1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日編號0000-000號檢驗報告1紙在卷可稽（見偵查卷第14至15頁）。
㈡依證人即查獲員警 李榮籐 於原審到庭證稱：「（93年1月29
日查獲被告持有毒品？）有，當時與另一位同事巡邏到復興路口，看到一位男生大白天腋下夾著皮包站在ＫＴＶ門口行跡可疑，然後過去盤查，請他拿出證件，就看到他手上有3顆搖頭丸」。「如何判斷那3顆是搖頭丸？）我們以前有查獲過搖頭丸，所以知道，然後我們叫被告自己打開手提袋，就發現裡面有扣案的毒品。」「（何時逮捕被告？）我們是當場逮捕被告。」等語明確（見原審卷第57至58頁），且被告 於警 詢時亦自承：「警方於93年1月29日9時30分，在高雄市○鎮區○○路與復興路口，見我形跡可疑而盤查我，我當時右手持3顆MDMA，被警方當場查獲，警方叫我出示皮包受檢，另在皮包內查獲扣案毒品」等語，並經原審勘驗警詢錄音帶屬實，足認本件係因員警見被告形跡可疑始對之盤查，且盤查之初僅要求被告出示證件，並未違反警察職權行使法第6、7條規定，嗣員警目視發現被告手中持有毒品，經以現行犯逮捕後，逕行搜索其隨身攜帶之皮包而查獲扣案毒品，亦與刑事訴訟法第130條規定相符，足見本件之搜索應屬合法。
㈢被告自承有施用搖頭丸，而其為警查獲後，經採集尿液送驗
結果亦僅呈MDMA陽性反應，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書與高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可按，（見原審卷第70頁），固可認被告確有施用上開含MDMA及Methamphetamine第二級毒品搖頭丸之事實，然此部分事實，業經原審法院於93年1月29日以93年度毒聲字第205號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年毒偵字第577號為不起訴處分確定在案，是本件被告持有上揭第二級毒品搖頭丸之低度行為，應為施用第二級毒品搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪，此有上開刑事裁定及不起訴處分書各1份附卷可參，並為被告供承無訛，本院就被告持有第二級毒品搖頭丸之部分自不得再為實體審究，應予敘明。
㈣綜上，被告自白其持有搖頭丸除外之第二級、第三級、第四
級毒品事實，並非虛詞，堪予採信。其涉有持有第二級毒品之犯行事證明確，自堪認定（單純持有第三級毒品及持有第四級毒品之行為法無處罰規定）。
二、公訴意旨另以：被告於93年1月27日向綽號「修仔」者購得前揭毒品後，旋即於翌日（28日）2時許，在高雄市○鎮區○○路上之印地安KTV內，以1,250元之代價，將該含第二級毒品MDMA及Methamphetamine成分之藥丸（即搖頭丸）中之5顆，出售予一名綽號為「 偉仔 」之不詳姓名年籍男子，嗣又將該含第二級毒品THC及第三級毒品Katamine成分香菸中之6支，無償轉讓予「偉仔」施用，因認被告又犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品，同條第3項販賣第三級毒品及同條第4項販賣第四級毒品罪嫌云云。惟：
㈠按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不
足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、32年度上字67號判例即明。
㈡公訴人認定被告涉有前揭販賣第二級毒品MDMA、大麻、THC
、第三級毒品Katamine及第四級毒品Nimetazepam無非係以被告於警偵訊之自白為其論據，惟被告於原審及本院歷次審理時均堅決否認有何公訴人所指販賣第二、三、四級毒品之犯行，辯稱：「我承認有施用毒品，但我沒有販賣毒品，亦沒有轉讓。所陳93年1月28日2時許，在印地安KTV內販賣毒品之事，是我自己捏造的。因搖頭丸我總共買了40顆，警察查到我時剩33顆，我跟警察說我吃了2顆，警察一直問我其他的搖頭丸到那裡去了，我害怕如果承認是我自己吃的會勒戒比較久，所以我自己就隨便亂說，真的沒有拿5顆搖頭丸給別人施用。檢察官提我訊問時，我剛開始就照著警訊時回答，後來我想說我在警訊的自白是不實的，但檢察官已經問完，我來不及說」等語。
㈢查被告於警偵訊及原審初訊時雖自白曾轉讓搖頭丸及大麻菸
給綽號「偉仔」之男子，惟嗣後即一再辯稱：扣案之毒品實際上是自己要施用，不是要用來販賣，於警偵訊時所陳述之販賣與轉讓一事是伊捏造的等語，是被告上開前後不一之供述，究以何者屬實，已非無疑，自應調查其他證據以資審認，尚不得以案重初供即作為判斷真偽之唯一依據。參以被告於警詢中亦曾供述：我買來的毒品是自己要施用的，並無意圖販賣毒品給他人等語（見警卷第3頁），於偵查中亦曾供述：沒有意圖販賣，是要供自己用的，買這麼多是因為買多比較便宜等語（見偵卷第2頁），足見就購買毒品係供己施用一節，被告自警偵訊至本院審理均供陳一致，尚無矛盾。至就坦承販賣與轉讓一事，被告辯稱「因搖頭丸我總共買了
40顆，警察查到我時剩33顆，我跟警察說我吃了2顆，警察一直問我其他的搖頭丸到那裡去了，我害怕如果承認是我自己吃的會勒戒比較久，所以我自己就隨便亂說，真的沒有拿5顆搖頭丸給別人施用。檢察官提我訊問時，我剛開始就照著警訊時回答，後來我想說我在警訊的自白是不實的，但檢察官已經問完，我來不及說」等詞，考量被告當時為年僅22歲之在學學生，年輕識淺，又無社會經驗，且被告前無任何前科紀錄，是第1次遭警查獲，自是驚慌失措，應可理解，被告前又未曾經勒戒程序或刑事處罰，是其於不理解保安處分流程與刑罰之嚴重性情形下，而為上述捏造之詞，亦非不可能，是被告所辯，尚非絕不足採。
㈣而被告染有施用毒品惡習，業據其所自承，且其為警查獲時
採集之尿液經送驗亦呈MDMA陽性反應，是被告所稱扣案毒品MDMA係供己施用，應堪採信。又扣案之毒品數量均尚非至鉅。且參酌一般施用毒品者，為降低購入成本及免冒多次向他人購買之風險，一次多購入一些毒品以供分次施用，亦無違常情，是以被告辯稱扣案之毒品均係供己施用，並非不可採信。且扣案毒品之包裝數與數量，客觀上與施用者所常見持有供己施用之情並無異樣，反是與販賣者所常持有多量之情有間，從而，本院尚難僅依扣案毒品，逕認係供被告販賣所用之物。至被告尿液並無呈大麻、THC、Katamine、Nimetazepam等之陽性反應，或係因為毒品成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，或係因為被告確尚未施用，然均不能僅憑被告為警查獲後，經警採尿送驗結果，並未檢出上開毒品陽性反應，即遽認被告並未施用上開毒品，亦無為供個人施用而持有上開毒品之可能，而以推測或擬制之方法，推認被告購入扣案毒品係為販賣之用。
㈤綜上所述，本件並無積極證據足資證明被告有何公訴人所指
之上開販賣與轉讓第二、三、四級毒品之犯行，此部分被告被訴犯罪尚屬不能證明。
三、按大麻與THC係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告上開持有含第二級毒品大麻成分之大麻煙草1包及含第二級毒品THC成分之香菸4支之所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴人認被告係販賣第二級毒品，雖有未洽，然販賣第二級毒品與持有第二級毒品二罪間，有高低度之吸收關係，就起訴販賣部分論以持有罪，係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題（最高法院87年度台上字第4461號、80年度台上字第2703號判決要旨參照）。被告犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，自應依法予以減刑。
四、原審就被告持有第二級毒品之犯行予以論罪科刑，固非無見；然查被告犯罪時間在96年4月24日以前，依法應予減刑，已如前述，原審未及減刑，自有未洽。檢察官上訴認被告涉有販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯行，指摘原判決只科處持有第二級毒品罪為不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷。審酌被告持有第二級毒品大麻與THC之數量尚非鉅大，又念其年紀尚輕，並無前科，犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰予科處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，並諭知易科罰金之折算標準，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為時之刑法第41條第1項就易科罰金之折算標準規定以1元以上3元以下折算1日，而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：
「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金折算標準，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1項前段規定定其折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署全國刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑貳年，以啟自新。又被告持有毒品，可見其價值觀念顯有偏差，無法體認毒品對自身、家庭及社會之不良影響，且法律觀念淡薄，本院認應由觀護人以專業知識矯治其不正之心態，輔導其品德，以助其改過自新，爰宣告於緩刑期內付保護管束。被告被訴販賣第二級毒品犯行、轉讓第二級、第三級毒品（因毒品中混合有第二級、第三級毒品，依想像競合關係，應從重認係轉讓第二級毒品）犯行，與科刑之持有第二級毒品犯行，有高低度吸收之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。扣案含第二級毒品大麻成分之大麻煙草1包（煙草重0.33公克，空包裝重0.54公克）及含第二級毒品THC成分之香菸4支，係屬查獲之毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至被告於右揭持有第二級毒品大麻與THC之際，同時持有之第四級毒品Nimetazepam45顆，基於主從刑原則，單純持有第四級毒品既無處罰之明文，扣案第四級毒品Nimetazepam45顆，自不得併予宣告沒收或沒收銷燬，應由檢察官另為其他妥適處理，附此敘明。
五、原審就被告被訴販賣第三級毒品及第四級毒品部分，因不能證明被告犯罪，且與科刑之持有第二級毒品罪部分，並無高低度之實質上一罪關係，乃諭知無罪之判決，洵無不合，檢察官上訴仍執被告在警偵訊時之自白，認被告確有販賣第三級毒品及第四級毒品之犯行，指摘原判決就此部分諭知被告無罪為不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀。
被告不得上訴。
中華民國96年8月1日
書記官梁美姿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
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