臺灣臺北地方法院88年度訴字第4490號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院88年訴字第4490號民事判決

裁判日期：民國89年07月19日

裁判案由：給付工程款

臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度訴字第四四九○號
原告耀貿企業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人姜志俊律師被告 康福 建設事業股份有限公司
設台北市○○區○○路四段九七號三樓法定代理人丙○○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人乙○○住台北市○○○路○段○○○號三樓之三右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣叄佰柒拾柒萬肆仟陸佰貳拾柒元及自民國八十八年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰貳拾伍萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叄佰柒拾柒萬肆仟陸佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示；及以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）原告於八十六年三、四月間承攬被告新建工程「新店潭天大樓」之安全措施部分工程（下稱系爭工程），約定工程地點為台北市○○市○○路二段一二七號，工程範圍依業主確認之施工說明書及規範施做；採總價承包計工程款一千八百五十萬元（含被告另外補貼原告之水泥建材五十萬元），工期為一百五十天，自八十六年三月十五日起算，但必須於被告現場人員通知後配合進場施工，並依照被告安排之施工進度表施，施工中若有妨礙原告施工進度之事項，原告應於施工前三日以書面通知被告工地負責人排除，放樣測量增加十五天工期，如期完工，被告另予獎勵五十萬元。
（二）嗣原告取得原始估價圖面，與被告現場實際狀況不符，現場超出工程估價單甚多，依工程合約第三條、第三十一條約定，系爭工程必須增加百分之一七．二，即原合約工程總價應為二千一百六十八萬二千元，迨系爭工程施作完成，被告並未付清全部工程款，原告於八十七年九月二十九日、同年十月二十日先後兩次提出工程結算書，被告均以核算結果不同為由拒付，八十七年十月二十日雙方會同第三人 蘇文秀 先生召開三方工程結算會議，達成下列結論原則：鄰損責任不由耀貿負責，由業主自行負擔，原則上甲方（即被告）不讓乙方（即原告）虧損。這星期內（星期六）以前結算完成，付清工程款部分，甲方應支付乙方：擋土牆部分全數差額，自鑽式岩栓部分未核撥款、集水孔工程款、鋼筋誤扣款、地錨未核撥款、壓樑打除防彈出工程、工程款差額部分先結，尾款部分待一樓樓板完成後請領，保證票同時一併退回。詎雙方簽字後，被告方面又生變故，雙方函來函往，幾經折衝，被告乃以八十七年十二月十五日確認同意給付原告工程款二百五十三萬五千三百七十六元及保留（工程）款一百二十三萬八千八百九十一元，合計三百七十七萬四千六百二十七元，惟又對上述三方會議結論反悔，要求原告負擔鄰房損害賠償金額之三分之一，原告認此無理，多方爭取未果，雙方數度函來函往，延宕迄今被告仍未給付系爭工程款，為此，爰依承攬之法律關係，求為判決被告給付三百七十七萬四千六百二十七元及法定遲延利息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、原告曾於八十七年九月二十九日及同年十月二十日二度正式提送完工結算書交付被告收受，被告均無異議，八十七年十月二十日原告法定代理人與被告公司實際負責人 蔡董 於潭天工地會面，商談完工工程款結算事宜，並有證人蘇文秀結證在卷；同年十二月十五日被告來函同意支付原告公司完工工程協議金額三百七十七萬四千六百二十七元，基於以上三點，被告對於完工之事實從未爭執，自堪信為系爭工程業已完工。
２、又根據台灣省建築管理規則第二十三條規定，「已完成基礎工程者，准其完成至一層樓為止」。本件結算完工工程款時，工地已經蓋到結構體二樓，目前則已蓋到二十二樓，益足證明系爭工程確已完工；蘇文秀證稱：以其經驗判斷（此乃一般常識）安全措施已完成之下，才可能完成結構物部份。
３、關於工務局之現場勘察記錄，原告說明如下：基地排樁加擋土牆高達二十幾公尺之設計，乃被告之計劃及建築師之圖面，為業主自行掌握之權限，非原告責任；擋土壁體為被告康福公司自行監工、供料，因品質之故造成擋土壁體有少許裂縫，自不屬原告之責任；因滏業主有「二次施工」之必要，原告公司依業主指示施作（蔡董說不需封膜處理），造成部份鋼鍵鏽蝕，方有錨頭未做適當保護之結果發生；至於地錨鋼鍵部份斷裂，因為開挖時他項工程施作時受外力影響破壞所致，原告曾口頭報告 余逢隆 經理，請注意他項工程施作時勿破壞地錨部份，亦與原告無關。
４、關於台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定報告部分：「地錨鋼鍵斷裂」「錨頭鏽蝕」等原因，如３之說明；洩水孔施作數量及深度不足，非原告合約內承作項目；地錨預力損失嚴重，乃因開挖時遭他項工程破壞所致等原因導致，亦與原告無涉；擋土牆有裂縫」此項非原告監工、供料，亦與原告無關；Ｆ段及Ｄ段擋土牆混凝土強度低，此項乃被告自行監工、供料，與原告公司無關；另由鑑定報告附件五地質調查報告書附件五地質調查報告即第５│４頁第二段明載：「有一滑動面存在，滑動面深度約在擋土牆處之地表以下二十五公尺處滏．．．導致基地西側擋土牆變形之地層滑動是在逆向坡上由節理面及其他裂縫連接而成之滑動面．．．但因開挖深度最深達二十五公尺，仍可構成一巨大滑動岩體．．．但．．．之事實來判斷，應有岩塊擠出之現象」等語，因上述應有岩塊擠出現象，則地錨預力損失為巨大滑動岩體擠出之地質自然物理現象所造成，確係不歸責於原告之施作；又被告於八十九年四月二十一日提呈台灣省土木技師公會八十八年六月二十日安全鑑定報告書，與本案無關。
５、原告完工後，經台北縣政府工務局會勘發現若干瑕疵，被告雖於八十七年十二月二十四日發函請原告處理，惟因原告係完全依被告指示施作，縱有瑕疵亦與原告無關，兩造代表乃於八十八年二月十二日在蘇文秀家中另訂簡約約定施作追加補強工程，工程款僅四十五萬三千六百元及九十萬七千二百元，此與原來工程契約承作工程無關，更與晟碁工程公司之三百七十八萬六千九百三十元不同，詎被告故意將之混為一談，並主張抵銷云云，殊無理由；原告與被告康福公司簽訂另案簡約，且立即購入施作所需用料，鋼絞線一批、ＨＤＰＥ管一批，並提送出廠證明書予被告，提送施工說明書供業主呈送技師，後因地質之故無法於業主要求工期內完工（二十日內完成），遭業主要求撤場，由業主另行發包給晟碁工程有限公司（下稱晟碁公司），原告亦履行承諾，已施作部份之損失皆為原告自行吸收，惟事實上晟碁公司施作總工數亦超過四十五天，為原告工期之一倍以上，顯見無法於期限內完工有其客觀上實際上施作之困難。滏
６、又被告另請晟碁公司施作加強改善部分，不屬兩造原工程合約範圍，非屬原告責任，被告自應就晟碁公司施作內容、項目明細及時間等事項詳為舉證，否則空言抵銷，即屬無據。
７、余逢隆係被告公司之經理，其於八十九年五月二十四日證稱：「．．．當時蔡先生在場要我代表他簽．．．原告在協議之時就已提出工程協議書」「原告應施作之工程已完工，只是部分款項有爭議」「．．．雙方在
八十七年十月二十日協議原告未領之工程款．．．」各等語，在在均足證明原告承作的系爭工程業已完工；且兩造係以估價單為準，當時的估價單並沒有擋土牆工程，洩水孔工程不在施工工程之內」「當時施工計畫為一百六十六天，只要如期完工，就不要封模，因被告會將表面修飾平整。鑑定單位是根據原告提出之第二份施工說明書鑑定，與原來合約工程有部分出入，就是基地後方之高度不一樣等語，足證台灣省土木技師公會之鑑定報告及證人 薛博允 之陳述，均因眛於事實而不正確。
８、蘇文秀證稱：這與原來之工程完全無關，所以康福才同意追加工程款，但當日談的確實是追加工程各等語，益足證明八十八年二月十二日兩造代表在蘇文秀家中協商另訂之簡約是獨立的另外追加工程，與原告業已完工之系爭工程完全無關；又證人 胡清水 排除地錨工程，只做橫向排水管，後來台北縣政府會勘該工地發現排水管數量不足，因此又．．．簽訂地錨合約，施作中又追加排水管及地錨封錨頭工程等語，益足證明此係原告承作系爭工程以外之追加工程，與原告承作之系爭工程無關。
三、證據：提出工程合約、會議紀錄、函、建築管理規則節本、勘查紀錄、簡約、存證信函、工程結算書；並聲請訊問證人余逢隆、蘇文秀。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；及以供擔保為條件之免假執行宣告。添
二、陳述：
（一）原告係依據兩造所簽訂承攬性質之工程合約（下稱系爭合約）請求被告給付工程款。惟所謂承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；且關於原告向被告請求給付工程款之要件及程序，系爭合約有如下相關之約定，第四條：付款辦法，開工後每月由甲方，依前條規定完成工程單元核計估驗請款乙方。應附足憑證發票及完成數量明細向甲方工地負責人提出申請，並經甲方公司審核合格後付款。本工程計價以完成下列各單元時估驗添....。前項估驗單元均應符合合約規定，並經業主核可，否則乙方均應依指示修補或重做，確實合格後始予估驗，其請款程序亦應順延，乙方違反契約約定，其情節輕微者，甲方有權暫停估驗付款，俟獲改善後，再恢復辦理估驗，其請款程序亦順延。第十條約定：工程全部竣工時，乙方應提出竣工報告由甲方及業主長駐現場負責人先行初驗初驗合格後再行報請業主正式驗收，添前項初驗及驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在甲方指定期限內照圖說無償修改完善，並以一次為限，經複驗全部合格始驗收完畢，如不遵期限辦理其逾指定補修期限日數照第六條第伃款規定辦理，逾補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要甲方得逕行代辦修補工作，乙方除應負擔全部之費用及依合約單價３倍扣款外，仍由乙方負責保固。由上開規定及約定可知，原告得向被告請求給付工程款之前提係，原告應證明伊已依約完成其承攬之工作，並以向被告提出竣工工報告為其證明方法；原告完成之工作須經被告長駐現場負責人先行初驗，且初驗合格後報請業主正式驗收完畢；若原告未遵期完王工或所完成之工作未經被告驗收合格，具原告均應依被告指示修補或重做，並經被告複驗，經複驗全部合格，始為驗收完畢；如不遵期限辦理指照施工圖說無償修改完善，其逾指定補修期限日數照第六條第五款規定辦
理，逾補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要甲方得逕行代辦修補工作，乙方除應負擔全部之費用及依合約單價３倍扣款外，仍由乙方負責保固。添
（二）依照合約書第十條第一款之約定可知，原告應於約定工程全部竣工時，對被告提出竣工報告及經被告驗收始得謂依約完工。然原告已當庭自認無竣工報告交付予被告，僅稱有工程費用明細表通知被告；被告否認有收到原告之竣工報告或工程費用明細表，更何況，即使原告能舉證證明被告有收到其工程費用明細
表然其並無竣工報告予原告，且工程亦未經被告驗收，尚難謂原告已依約即依合約書第十條之規定完工其依法不得請求承攬報酬。依照合約書第十條之規定原告必須對於被告提出竣工報告及經被告驗收始得謂依約完工，現原告主張被告收到其工程費用明細表即可代替竣工報告，被告否認有同意以工程費用明細表代替竣工報告。
（三）被告曾於八十七年十二月二十四日發函予原告，表示原告所施作之工程有多項缺失，涉及公共危險，之後又於八十八年二月十一日於土木技師公會之鑑定報告出爐後，發函予原告，表示原告所施作之工程有地錨斷裂等缺失存在，要求原告進行改善工程，原告均置之不理，由此均可知原告未依約完工；況蘇文秀亦證稱，細節部分我不清楚，我只知道開始施工以及快完工之部分，該會議是因承包商與定作人的老闆因為承包商表示工程虧損嚴重而定作人曾承諾有關鄰損部份不需由承包商負責但必須將未完成之工程完工。對於尚未完工部分證人亦不清楚原告是否有繼續施作，可反證原告所承作之系爭工程尚未完工；且事實上，前開缺失改善工程因原告對於被告置之不理，原告不得不另請晟碁公司施作，此事實業據該公司之工務部經理胡清水證實。
（四）系爭合約第十條第二項約定，前項初驗及驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在甲方指定期限內照圖說無償修改完善，並以一次為限，經複驗全部合格始為驗收完畢，如不遵期限辦理其逾指定補修期限日數照第六條第五款規定辦理，逾補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要甲方得逕行代辦修補工作，乙方除應負擔全部之費用及依合約單價３倍扣款外，仍由乙方負責保固，明文約定如原告所施作之工程與施工圖、施工說明書及規範不符者，原告應在被告指定期限內照圖說無償修改完善，如逾補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，被告得逕行代辦修補工作，原告應負擔全部之費用及依合約單價３倍扣款。依被告潭天新建案地下室開挖擋土措施工程施工說所載，地錨鋼腱、錨頭、Ｆ段及Ｄ段擋土牆混凝土及Ｈ段擋土牆地錨等，係原告依約應施作之工程範圍；而依台北縣政府工務局八七北工建字第Ｋ四六五五號函可證，經該局於八十七年十二月四日派員至工地現場勘查發現有工程違失涉及公共危險，遭該局勒令停工，依據土木技師公會八八省土技字第六九四號
鑑定報告書可證，原告所承作之本件工程有地錨鋼腱斷裂、錨頭銹蝕Ｆ段及Ｄ段擋土牆混凝土強度低及Ｈ段擋土牆地錨預力損失嚴重，僅達原設計要求三分之一等諸多嚴重缺失；依據證人即土木技師公會薛博允技師之證述，當初因北縣政府會勘時發現擋土牆地錨脫落，因此北縣政府函請鑑定我是公會指派作鑑定之人地錨斷裂，可能是施作或使用材質不好所造成的，因當時並無其他工程在進行，這是很明顯之地錨施工瑕疵，地錨鋼腱斷裂可證明地錨施作有嚴重之
瑕疵，更足以證明原告未依約施作系爭工程。被告已依約限期原告改善，因原告未依被告之通知進行前開改善工程，故原告不得不另請晟碁公司施作支出一百二十九萬五千六百元，而被告依合約單價即三百七十七萬四千六百二十七元之３倍扣款，為一千一百三十二萬三千八百八十一元，合計一千二百六十一萬九千四百八十一元，被告爰以原告請求金額額部分主張抵銷。又縱令被告前開抵銷之主張不成立，被告亦得就原告施工瑕疵致被告另行僱工施作之損害一百二十九萬五千六百元部分主張抵銷。
三、證據：台北縣政府工務局函、台灣省土木技師公會鑑定報告、竣工報告、修補通知函；並聲請本院訊問證人胡清水、薛博允。
理由
一、兩造爭執之要旨：原告起訴主張：伊於八十六年三、四月間向被告承攬系爭工程，約定工程範圍依業主確認之施工說明書及規範施做，工程款為一千八百五十萬元， 嗣伊 取得原始估價圖面，與被告現場實際狀況不符，現場超出工程估價單甚多，因此依合約約定追加百分之一七．二，總工程款為二千一百六十八萬二千元，系爭工程業已完工，伊分別於八十七年九月二十九日、同年十月二十日提出工程結算書，惟被告並未付清全部工程款，兩造嗣於八十七年十月二十日會同訴外人蘇文秀召開工程結算會議，被告同意付清工程款，且有關鄰損部分由被告自行負責，被告雖於八十七年十二月十五日確認應給付予原告工程款二百五十三萬五千三百七十六元及保留（工程）款一百二十三萬八千八百九十一元，合計三百七十七萬四千六百二十七元，惟要求伊負擔鄰房損害金額三分之一，違反兩造前開協議，爰依承攬之法律關係，請求被告給付三百七十七萬四千六百二十七元及法定遲延利息等語。
被告則以：原告未依約提出系爭工程之竣工報告，故系爭工程並未完工；且原告施作之工程有諸多瑕疵，經被告限期改善仍不改善，原告依約應賠償被告一千二百六十一萬九千四百八十元，被告依法於原告請求金額之範圍內主張抵銷等語，資為抗辯。
二、得心證之理由：原告主張伊於向被告承攬系爭工程之事實，業據提出工程合約書為證，且為被告所不爭，堪信為真。原告主張系爭工程業已完工，被告尚欠依工程款三百七十七萬四千六百二十七元之事實，固據提出協議書、工程結算書、函為證，但被告則以前開情詞置辯。從而，本件所應審究者，係原告是否已依約完工？如已完工，原告所為之給付，是否有瑕疵？被告因該瑕疵所受之損害為何？經查：
（一）系爭合約第十條第一款約定，約定工程全部竣工時，乙方（即原告）應即提出竣工報告，由甲方及業主長駐現場負責人先行初驗，初驗合格後再報請業主正式驗收。惟所謂之竣工報告形式為何，並未約定，而被告提出訴外人事後承作之永久式地錨竣工報告，亦僅係圖示說明，尚難做為兩造約定竣工報告之依據。原告分別於八十七年九月二十九日、十月二十日提出工程結算書，其中十月二十日之結算書係兩造協商時所提出之事實，業據證人即被告負責系爭工程代表余逢隆證述在卷，並有工程結算書可參，被告辯稱未收受前開結算書，並無可採。查前開工程結算書內，除表明系爭工程業已完工，且經被告同意辦理結算之旨外，另就原告所施作之工程詳加列明，並附工程圖說在內，被告於收受後，除就工程款有爭議外，對於原告是否已完工之事實，並未異議，而原告負責施作之工程已經完工之事實，亦據余逢隆證述屬實；參以被告於八十七年十二月十五日函亦表示原告承包之工程業已完工等情，原告主張系爭工程業已完工，非無可採；其竣工報告是否提出，應僅係完工之證明，系爭工程完工與否，仍應就實質為認定。
（二）系爭工地經台北縣政府工務局會勘及土木技師公會鑑定結果，雖有多項缺失，惟兩造所爭執者，在於地錨鋼鍵斷裂部分是否為原告之承攬範圍？該瑕疵是否為原告所造成？
１、原告承攬之工程項目包含地錨工程，其項目為第一至第七層預力地錨之事實，有兩造所不爭之估價單可參，則原告主張地錨工程非其施作範圍，即屬無據。
２、又土木技師公會係依據原告提供之施工說明書鑑定，其鑑定結果與原來合約工程有部分出入，就是基地後方之高度不一樣，所以是有瑕疵之事實，亦據余逢隆證述在卷；而土木技師公會於八十八年一月五日鑑定系爭工地，鑑定結果系爭工地有地錨斷裂、錨頭鏽蝕、擋土牆地錨由復拉法顯示預力損失嚴重等瑕疵。其地錨斷裂之原因，可能是施作或材質不好所造成的，因為時並無其他工程在進行，當時只施作到二樓部分，不可能影響擋土牆工程，這是很明顯的地錨施工瑕疵，地錨鋼鍵斷裂可證明地錨施作有嚴重瑕疵之事實，業據證人薛博允證述在卷，則原告主張地錨斷裂係因其他工程之施作不當所造成，要無可採。
（三）又被告曾於八十七年十二月二十四日通知原告系爭工地經台北縣政府工務局會勘結果發現若干瑕疵，似渉有公共危險，該公司已委請專業公會進行鑑定，為求鑑定工作順利進行，相關之施工資料及有需貴公司出面說明時，請配合處理；另於八十八年二月十一日就有關地錨鋼鍵斷裂部分、鋼鍵鏽蝕、錨頭未做適當保護處理部分，請原告依鑑定結果進行改善，此有被告提出且為原告所不爭之通知函可參；而兩造於八十八年二月十日在蘇文秀家中洽談追加工程之事實，已經證人蘇文秀證述在卷；並有紀錄在卷足憑，該紀錄中原告應施作之工程項目，核與被告於八十八年二月十一日要求原告改善之工程相符，其中除地錨施工再依原估價單之單價計價外，另有關自由端防鏽處理、封錨頭則包含於地錨施工之單價中，則原告主張兩造對於地錨斷裂部分，協議追加數量，以提高安全係數，即非無據；而對於前開瑕疵之責任歸屬，兩造迄八十八年二月十日似均未嘗論及；且上開協議追加施作項目，業經被告於同年三月十日以原告遲延完工解除，有存證信函可參；而被告對於原告所辯係因地質關係致未能於約定期限內完工之事實，復不爭執，則該遲延因素，顯係非可歸責於原告。
（四）查系爭合約第十條第二款約定，初驗及驗收時，如發現與施工圖、施工說明書及規範不符者，乙方應在甲方指定期限內照圖說無償修改完善，並以一次為限。經複驗全部合格始為驗收完畢，如不遵期限辦理其逾指定修補期限日數照第六條五款規定辦理，逾修補期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要甲方得逕行代辦修補工作，乙方除應負擔全部費用及依合約單價三倍扣款外，仍由乙方負責保固。是被告擬依前開約定主張權利者，必原告之施工有瑕疵經被告定期改善仍不改善，始得為之。查系爭工程瑕疵除地錨斷裂部分係可歸責於原告之事由外，其餘工程或非原告施作範圍，或不可歸責於原告，已為兩造所不爭。被告雖於八十八年二月十一日催告原告依鑑定結果改善，惟所謂改善工程，依該函所示與兩造八十八年二月十日協商追加之工程相符，尚難謂被告已依前開約定催告被告改善瑕疵，被告另於八十八年三月十日解除兩造八十八年二月十日之協議，惟亦未於事後限期原告改善，則主張依系爭合約書第十條第二款約定，依修補費用合約單價三倍扣款，即屬無據。
（五）被告於解除兩造八十八年二月十日協議後，另請晟碁公司就追加之地錨工程施作，費用為一百二十八萬九千六百元之事實，有胡清水提出之工程估驗表可證，惟該部分之支出，固與原告施作不當有關，但被告未能正確評估地錨數量，應亦係地錨斷裂之原因，此由被告同意追加地錨工程款之事實可證。查被告事後同意原告追加之工程款為一百三十六萬零八百元，有協議書可參，顯見被告亦認其評估數量錯誤，至少應再支出一百三十六萬餘元，而其事後請晟碁公司施作僅支出一百二十八萬九千六百元，尚難謂係原告施工錯誤造成之損害，故被告主張以該金額抵銷，亦屬無據。
（六）本件被告尚積欠原告之工程款及保留款合計三百七十七萬四千六百二十七元之事實，有原告提出且為被告所不爭之通知函可參，被告雖辯稱原告應負擔三分之一之損鄰賠償，惟有關損鄰負擔部分，兩造業於八十七年十月二十日協議由被告自行負擔之事實，業據蘇文秀證述在卷，且該協議係由被告實際負責人在場與原告洽談，並由余逢隆代表簽名之事實，業據余逢隆、蘇文秀證述無訛，被告辯稱兩造未達成協議，並無可採。是原告依據承攬之法律關係，請求被告給付工程款及保留款三百七十七萬四千六百二十七元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
三、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
民事第六庭法官吳素勤右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年七月二十日
法院書記官柯金珠