裁判字號：臺灣高等法院91年上國字第1號民事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決九十一年度上國字第一０號
上訴人台北市政府地政處法定代理人 宋清泉 訴訟代理人 賴建男 律師複代理人 林于椿 律師被上訴人 張茂庸
張明燦 張林 麵兼共同訴訟代理人 張明暖 右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十日臺灣臺北地方法院九十年國字第一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人張茂庸、張明燦、張明暖各負擔十分之三，餘由被上訴人 張林麵 負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：台北市○○區○○段三小段第九二六之一、九三○之一、九
三一、九二五等四筆土地屬抽水站用地，九二九之二、九三二之二、六七○等三筆土地屬堤防用地，六七○、九二九、九三二等三筆土地屬行水區用地，原為被上訴人所分別共有。台北市政府為興辦基隆河成美橋至南湖大橋段河道整治工程及開發新社區，經報奉行政院核准實施區段徵收，上訴人乃據以公告區段徵收上開土地。上開土地徵收當期之公告現值為每平方公尺分別為新台幣（下同）四萬三千元、二萬一千四百元及九千八百元，經被上訴人申請以發給抵價地方式辦理補償，並經上訴人核定發給抵價地在案。上訴人並依據平均地權條例第五十四條及其施行細則第七十條之規定，按被徵收土地應領補償地價與區段徵收補償地價總額所占之比例，計算被上訴人應領抵價地之權利價值，先後於民國八十六年十一月四日及同年月十七日以書函檢附「原土地所有權人應領抵價地權利價值計算表」通知被上訴人。嗣上訴人變更前開被上訴人應領抵價地權利價值之計算方法，而於八十六年十二月三十日以北市地五字第八六二三八六五三○○號書函檢附抵價地權利價值計算表，通知被上訴人，造成被上訴人受有配地權利價值之損害。被上訴人不服上訴人所為之行政處分，經內政部於八十八年五月二十一日決定撤銷原處分，由原處分機關另為適法之決定。上訴人始於八十八年九月一日以北市地五字第八八二二五一一八○○號書函重為行政處分，就有關堤防及抽水站用地之權利價值重新計算方式：「以全部土地依平均地權條例第五十四條規定之計算方式計算權利價值後每平方公尺再貼補權利價值一、八六六元予以計算權利價值」。上訴人本應於八十七年二月就應發還抵價地，上訴人遲至八十八年十一月始分配土地，遲延配地達一年八月，被上訴人張明暖、張明燦、張茂庸分別取得坐落台北市○○區○○段二五之六地號抵價地應有部分各十萬分之二八六○四，被上訴人張林麵則取得應有部分十萬分之一四一八八，而上開土地面積為四九六‧七六平方公尺，八十八年七月公告現值為每平方公尺六萬五千元，每年租金以百分之八計算，二年之租金為四百八十八萬五千五百零四元（65000x496.76x8%x2），被上訴人僅合計請求一百八十萬元等情。（原審判決上訴人應給付被上訴人張茂庸、張明燦、張明暖各五十一萬四千八百七十二元，給付被上訴人張林麵二十五萬五千三百八十四元及均自九十一年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人不服，提起本件上訴。）被上訴人答辯聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：上訴人於八十六年十二月三十日所作北市地五字第八六二三八六五三００號書函(下稱系爭行政處分)係因被上訴人等人所有土地原屬一般徵收範圍之堤防、抽水站土地，於辦理區段徵收前，每年均依平均地權條例第十條規定調整其公告現值，遂造成與原屬區段徵收範圍之行水區及農業區土地公告現值相差懸殊，導致原都市計畫說明書內載明以區段徵收方式開發之行水區及農業區土地所有權人因受排擠無法領回被徵收面積百分之四十之可建築用地，有損其依平均地權條例第五十四條規定之權益，原區段徵收土地所有權人乃提出陳情，並經台北市政府八十六年十二月九日第九三六次市政會議審議，上訴人爰以系爭行政處分通知五二六位土地所有權人重新計算其應領抵價地之權利價值。是以，上訴人作成系爭行政處分係為保障原區段徵收行水區及農業區土地所有權人之權益，並非違法之行為。至於上訴人作成系爭行政處分係為保障原區段徵收行水區及農業區土地所有權人之權益，使其不至於因受排擠而無法領回被徵收面積百分之四十之可建築用地，有損其依平均地權條例第五十四條規定之權益，準此而言，上訴人作成系爭行政處分係為顧及平均地權條例第五十四條之規定，並無違背其職務義務，即不具有故意過失；況系爭行政處分係依台北市政府八十六年十二月九日第九三六次市政會議審議之決議，作成系爭行政處分之機關係為台北市政府之下級機關，對於市政會議審議之決議當然有遵守之義務，揆諸前開說明，上訴人既有服從該決議之義務，則其行為不能認為係違背職務之行為，即不具有故意過失。另上訴人受理申請合併分配期限及抽籤分配抵價地時點之延誤係因大部分地主（均含被上訴人等人）八十七年之陳情要求，而上訴人亦為顧及多數領回抵價地面積不足最小建築單位面積地主之權益，且受理申請合併分配之期限及抽籤分配抵價地之時點，法無明文規定，係為行政機關之行政裁量權，況上訴人分二次抽籤分配抵價地及點交抵價地，係依據八十八年二月十一日上訴人與土地地主﹙含被上訴人等人﹚協調達成之結論。準此而言，上訴人於於八十八年五月三日辦理第一次抽籤分配抵價地，於同年十月七日辦理第二次抽籤分配抵價地，並無違法。再者，上訴人依照內政部八十八年五月廿一日台（88）內訴字第八八0二五八八號再訴願決定，按平均地權條例等相關規定重新計算權利價值，計算結果，每位土地所有權人換算後之權利價值與原徵收補償地價之倍數約為一點九七倍，其中徵收補償地價每平方公尺九千八百元之原土地所有權人，重新計算所得之權利價值較第一次配地時計算所得之權利價值每平方公尺減少一八六六元，本應由該土地所有權人退還價款予上訴人，惟基於信賴保護原則之考量，差額部份改以貼補方式辦理，並基於公平原則，對於徵收補償地價每平方公尺非九千八百元之原土地所有權人亦統一以每平方公尺一八六六元貼補，故未造成被上訴人等任何損害等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭之事實：查上訴人係作成系爭行政處分之機關，系爭行政處分之前上訴人先後於八十六年十一月四日及同年月十七日作成行政處分檢附「原土地所有權人應領抵價地權利價值計算表」通知被上訴人。嗣上訴人於八十六年十二月三十日作成系爭行政處分，經被上訴人提起行政救濟，於八十八年五月二十一日經內政部決定撤銷系爭行政處分，由原處分機關另為適法之決定。上訴人乃於同年九月一日依內政部撤銷意旨重為行政處分：「以全部土地依平均地權條例第五十四條規定之計算方式計算權利價值後每平方公尺再貼補權利價值一、八六六元予以計算權利價值」（均見原審外放證物袋內）。同時被上訴人於八十八年十一月始分配得台北市○○區○○段二五之六地號抵價地土地，被上訴人張明暖、張明燦、張茂庸分別取得所有權應有部分各十萬分之二八六○四，被上訴人張林麵則取得應有部分十萬分之一四一八八，上開土地面積為四九六．七六平方公尺，八十八年七月公告現值為每平方公尺六萬五千元（見同前台北市地價謄本）之事實，為兩造所不爭，並有上述內政部訴願決定書、台北市政府地政處書函及台北市地價謄本等件（均見同前）為證，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：㈠上訴人承辦本件是否有無故意或過失之不法行為？㈡有無侵害被上訴人之權益？茲分述之。
㈠上訴人之所屬公務員承辦本件區段徵收，並無故意過失之不法行為：
⒈關於行政程序方面：
⑴上訴人作成系爭行政處分係因被上訴人所有土地原屬一般徵收範圍之堤防、
抽水站土地，於辦理區段徵收前，每年均依平均地權條例第十條規定調整其公告現值，遂造成與原屬區段徵收範圍之行水區及農業區土地公告現值相差懸殊，導致原都市計畫說明書內載明以區段徵收方式開發之行水區及農業區土地所有權人因受排擠無法領回被徵收面積百分之四十之可建築用地，有損其依平均地權條例第五十四條規定之權益，原區段徵收土地所有權人乃提出陳情，並經台北市政府八十六年十二月九日第九三六次市政會議審議，上訴人爰以八十六年十二月三十日北市地五字第八六二三八六五三○○號書函通知五二六位土地所有權人重新計算其應領抵價地之權利價值，作成系爭行政處分之機關為台北市政府之下級機關，對於市政會議之決議當然有遵守之義務，上訴人既無促請決議之義務，則其行為不能認為違背職務之行為，即不具故意過失。是以，上訴人作成系爭行政處分係為保障原區段徵收行水區及農業區土地所有權人之權益，並無故意過失違法之行為。
⑵本件上訴人之處理程序，完全依法律之規定辦理，兼顧土地所有權人之利益
及公務人員之責任，其因行政程序之繁複即認上訴人之所屬公務人員有不法之行為，對上訴人及所屬承辦人員，顯有不公之處。
⒉關於有無遲延交地部分：
⑴上訴人受理申請合併分配期限及抽籤分配抵價地時點之延誤係因大部分地主
（均含被上訴人等人）八十七年之陳情要求（見原審外放證物被證二），而上訴人亦為顧及多數領回抵價地面積不足最小建築單位面積地主之權益。再者，受理申請合併分配之期限及抽籤分配抵價地之時點，法無明文規定，係為行政機關之行政裁量權。準此而言，上訴人所屬機關於八十八年十月七日辦理抽籤配地，並無不法情事。
⑵按所謂行政先例或行政慣例，係指關於行政上同一或具有同一性的事項，經
過長期的、一般的，繼續的且反覆的施行，而形成行政措施之通例。以行政處分而言，其成為行政先例的前提在於其已具有形式及實質存續力。蓋在發生形式存續力之前，行政處分仍有被上級機關或行政法院廢棄之可能，故其法律效果尚未確定，其後之相同情況案件自不能主張行政機關應作與前案相同之處理。（ 林錫堯 先生所著行政法要義乙書第四十八頁參照。）查本件被上訴人於九十一年三月十四日稱：「：：，八十八年九月一日另為處分，到抽籤配地點交八十九年一月廿九日為止約五個月，所以我們認為正常作業，五個月就足夠了。：：」（見原審卷第一一八頁）云云，其估算上訴人約為五個月之作業期限即可抽籤配地完成，並無估算上訴人之工程施工所需期間，且按照上開學說，上訴人該抽籤配地點交約五個月期間並無經長期且繼續的反覆施行而形成行政慣例，故被上訴人不能主張上訴人應於五個月之期限內即辦理抽籤配地。故被上訴人主張之前約五個月即可作業完成，但因上訴人於八十六年十二月卅日以系爭行政處分變更同年十一月四日及十七日作成之行政處分，致使被上訴人推遲一年十個月配地云云，顯不可採。
⑶系爭行政處分於八十六年十二月三十日作成後，上訴人即按原進度受理申請
合併分配期限及抽籤分配抵價地之相關作業程序，未因上訴人等行政救濟而停止，惟大部分地主（含被上訴人）於八十七年陳情要求暫緩受理申請合併分配期限及抽籤分配抵價地，有台北市議會書函可證（見原審外放證物）（參原審被證二）。上訴人亦為顧及多數領回抵價地面積不足最小建築單位面積地主之權益，而分別於八十七年二月二十八日、同年四月三十日及同年七月一日三次展延受理申請合併分配期限至同年十一月三十日。八十八年二月十一日，上訴人與大部分地主（含被上訴人）於協調達成協議：⒈部分希望先行分配土地之土地所有權人就該部分之權利價值計算抵價地面積而由本處配合先行分配土地。⒉部分希望暫時不予分配俟行政救濟程序或協商完成後再分配土地之原土地所有權人就該部分之權利價值計算抵價地面積後暫予保留。⒊至於先後分配之位置由本處與雙方推派之代表協調之。」有基隆河河美橋至南湖大橋後河道整治地區後段徵收協調說明會會議紀錄附卷可稽（見原審外放證物），復經上訴人以問卷調查方式，徵詢各土地所有權人意見，希望先行分配土地之土地所有權人於八十八年五月三日辦理第一次抽籤分配抵價地，其餘則於同年十月七日辦理第二次抽籤分配抵價地（含被上訴人）有問卷調查表在卷可考（見原審外放證物袋），是以上訴人之所屬承辦人員，依法辦事，並無故意、過失侵害被上訴人之權益之情事。
㈡被上訴人之權益並未遭受損害：
⒈查上訴人依照內政部八十八年五月廿一日台內訴字第八八○二五八八號再
訴願決定，按平均地權條例等相關規定重新計算權利價值，計算結果，每位土地所有權人換算後之權利價值與原徵收補償地價之倍數約為一點九七倍，其中徵收補償地價每平方公尺九千八百元之原土地所有權人，重新計算所得之權利價值較第一次配地時計算所得之權利價值每平方公尺減少一八六六元，本應由該土地所有權人退還價款予上訴人，惟基於信賴保護原則之考量，差額部分改以貼補方式辦理，並基於公平原則，對於徵收補償地價每平方公尺非九千八百元之原土地所有權人亦統一以每平方公尺一八六六元貼補，亦即全部土地所有權人之權利價值皆依平均地權條例相關規定計算後再予每平方公尺貼補一八六六元，有上訴人書函在卷可按（見本院卷第七十四頁）符合信賴保護及實質公平原則。
⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及
所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文，此亦為國家賠償法第五條所明定適用。是則被上訴人應舉證證明其受有損害及所失利益，查被上訴人於九十一年十二月二日之筆錄中承認：「現在土地還沒有出租或蓋房子，目前是空地」（見本院卷第一六九頁）並經本院勘驗現場屬實（見同卷第一七五頁），其取得之土地目前仍呈現雜草叢生之狀態，依照民法第二百十六條第二項規定，被上訴人並無利用該土地之計畫，故無所失利益；被上訴人抽籤配地前，並不知其配得之土地係位於何處，被上訴人無法加以利用，被上訴人無任何損害可言。被上訴人於九十一年十一月十一日之準備程序中主張：「八十七年四月應可拿到土地，結果八十九年一月十九日才領到土地」（見同卷第一一六頁），其主張有出租之招牌可證明有出租之計畫，但並無證明其出租之計畫起點為何時，故其主張不可採。且被上訴人主張有出租分配地之招牌，應係自領得分配地之八十九年一月才有此計畫，否則，未領得土地以前，如何加以出租，且被上訴人亦無證明其自未分得土地前之八十七年四月至八十九年一月十九日止，已有出租之計畫，故其主張租金之損害，顯不可採。至於律師費用、律師談話費用、郵寄書陳情書費用等之支出，係為被上訴人保護自己（私人）權益之花費，且我國民事事件第一、二審均未採律師強制代理制度又未舉證證明其確有聘請律師之必要，實難認屬被上訴人之損害。關於精神慰撫金之請求須以人格權遭遇侵害或法律有特別規定者為限。經查上訴人並無故意過失遲延交地之情事，已如前述，被上訴人並無人格權遭遇侵害之情形或符合法律特別之規定，準此，被上訴人主張有精神慰撫金之請求權，顯屬無稽。
⒊再者，被上訴人原分別共有之台北市○○區○○段三小段第九二六之一、九
三○之一、九三一、九二五等四筆土地屬抽水站用地；九二九之二、九三二之二、六七○等三筆土地屬堤防用地；六七○、九二九、九三二等三筆土地屬行水區用地，都市計畫劃分為第三種工業區，為被上訴人所自承（見本院卷第一八五頁），於八十二年徵收時之公告現值為每平方公尺分別為四萬三千元，二萬一千四百元及九千八百元，有台北市地價證明附卷可稽（見原審卷第七七、七八頁），經區段徵收發還抵價地分配與被上訴人之土地被編定為台北市○○區○○段二五之六地號，其都市計畫編定為住商混合區，其公告現值調整為每平方公尺六萬五千元，被上訴人原有土地均編定為公共設施用地，於區段徵收重新分配後變更為住商混合區，非但可供建築，其市價亦增值不少，被上訴人非但未有任何損害，且獲得甚大之利益，而經濟景氣之榮枯，有其循環性，不得以分配時景氣不好，即請求政府機關損害賠償。
五、綜上所述，本件上訴人之行為並無構成國家賠償之要件，被上訴人無請求權可言。從而，被上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，求為判命上訴人賠償如原判決主文第一項所示之本息，難謂正當，原審失察，未詳予審究，遽予准許被上訴人之請求，判決上訴人敗訴，尚有違誤，難以維持，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應將原判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無需逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月一日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官王淇梓法官郭松濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月四日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。