裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第268號民事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上易字第二六八號Ｊ
上訴人甲○○訴訟代理人楊丕銘律師被上訴人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十月九日臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）伍拾貳萬柒仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人（即原告）可基於侵權行為之法律關係請求被上訴人（即被告）賠償損害（相當於租金額）—按最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決稱「查人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利存在者，亦不能解免此項責任」。本件就上訴人所拍定之系爭台南市○區○○街○○○號建物，被上訴人先則提起另件訴訟主張系爭房屋為被上訴人所有而非丙○○所有以圖排除丙○○之債權人對系爭房屋所為之執行程序卻遭判決敗訴確定（詳台灣台南地方法院八十四年度訴字第一二八二號民事判決、台灣高等法院台南分院八十四年度上字第五九三號民事判決、最高法院八十五年度台上字第二三六三號民事判決等關於第三人異議之訴案件之判決），被上訴人在上開圖謀失敗後，繼之又主張系爭房屋雖為丙○○所有然丙○○係向被上訴人承租土地建屋，致被上訴人就系爭房屋乃依土地法第一０四條規定聲請行使優先承買權卻遭裁定駁回確定（詳台灣台南地方法院民事執行處八十六年度執字第六０六三號民事裁定、台灣高等法院台南分院八十七年度抗字第九十號民事裁定），被上訴人在上開圖謀又失敗後，繼之又主張丙○○之系爭房屋與被上訴人之土地係屬使用借貸關係，而被上訴人又巳具函終止該使用借貸關係致被上訴人乃對於執行處欲將系爭房屋點交予拍定人（即上訴人）之執行命令聲明異議卻又遭裁定駁回確定（詳台灣台南地方法院民事執行處八十六年度執字第六０六三號民事裁定、台灣高等法院台南分院八十八年度抗字第一五五號民事裁定），被上訴人在上開圖謀又失敗後，繼之又主張丙○○之系爭房屋與被上訴人之土地間之使用借貸關係業經終止，致本件拍定不應點交而提起第三人異議之訴，請求撤銷點交程序並供擔保後停止點交，卻仍遭判決敗訴確定（詳台灣台南地方法院八十八年度訴字第一八九九號民事判決、台灣高等法院台南分院八十八年度上字第五一六號民事判決、最高法院八十九年度台上字第二六二八號民事判決）；基上被上訴人之一系列層層自我矛盾之行為，可見被上訴人就台灣台南地方法院民事執行處八十六年度執字第六０六三號強制執行事件在上訴人於八十六年十月廿一日拍定並於八十七年八月廿五日獲發權利移轉證明書取得系爭房屋之所有權後，被上訴人確係假藉各種名目、刻意曲解法律、無所不用其極地阻礙強制執行、拍定、點交等法律正當程序之順暢進行，亦即被上訴人並無足以信其得以拒絕點交之正當理由，致依前引實務見解，則被上訴人就其所供之停止點交之擔保，自應對上訴人負擔侵權行為之損害賠償責任、或退言之，縱認被上訴人誤認其有得以拒絕點交之正當理由者，然事實上被上訴人既無正當理由拒絕點交（被上訴人就點交所提出之聲明異議暨第三人異議之訴均巳敗訴確定有如前述致被上訴人並無拒絕點交之正當理由）則依前引實務見解仍應認被上訴人就其所供之停止點交之擔保，對上訴人負擔侵權行為之損害賠償責任。就此，則原判決顯然未能斟酌上開事實及實務見解致其認事用法即有違誤。
（二）上訴人可基於不當得利之法律關係請求被上訴人返還利益（相當於租金額）—按上訴人係於八十六年十月廿一日拍定系爭房屋、並於八十七年八月廿五日獲發權利移轉證明書而取得系爭房屋之所有權，被上訴人在上訴人取得所有權後應點交系爭房屋予上訴人卻假藉各種名目、刻意曲解法律、無所不用其極地拒絕點交，從而被上訴人之繼續占用系爭房屋，自屬無法律上之原因而受有相當於租金額之利益致上訴人受有相當於租金額之損害，從而上訴人自得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還該相當於租金額之利益；實務上最常見之相類案例，為承租人在租約終止後倘繼續占用租賃標的物者仍構成不當得利，該案例之關鍵處，即在於承租人巳應返還租賃標的物卻拒絕返還致構成不當得利，本件則亦為系爭房屋巳應點交而被上訴人卻拒絕點交（並繼續占用）致亦應構成不當得利。然原判決卻未斟酌上開觀點，是原判決之認定實有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）謹按依強制執行法所為之拍賣，通說係解釋為買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（參照最高法院四十七年台上字第一五二號判例、同院四十九年度台抗字第八十三號判例、同院八十年度台抗字第一四三號判例）。又按不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記已未完成無關。而民法第三百四十八條所謂交付，即移轉其物之占有之謂（參照最高法院四十年台上字第一二００號判例）。最高法院六十九年度台上字第一三八六號、同院七十年度台上字第二一二號判決意旨謂：「強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人。依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異」（最高法院七十九年台上字第一八五號判決亦同此意旨）。
（二）本件上訴人起訴主張：其前經由原審法院八十六年度執字第六０六三號強制執行拍賣程序，標得訴外人丙○○所有門牌號碼台南市○○街○○號房屋一棟，並於八十七年八月二十九日取得原審法院核發之不動產權移轉證書；詎被上訴人竟提起第三人異議之訴，請求撤銷點交之強制執行程序，併聲請停止執行，致原審法院民事執行處停止進行點交之強制執行程序。嗣該第三人異議之訴經三審判決被上訴人敗訴確定後，原審法院始於九十年四月十三日點交。是上訴人自八十七年八月二十九日取得系爭房屋權利移轉證書起至九十年四月十三日點交為止，共計三十一個月，因被上訴人藉提起第三人異議之訴，繼續居住使用系爭房屋，致上訴人無法使用、收益依法取得之不動產，顯然受有相當於租金之損害，依侵權行為請求損害賠償及依不當得利之法律關係請求被上訴人返還相當於租金之利益云云。惟查：上訴人雖經原審法院八十六年度執字第六０六三號強制執行拍賣序，買受訴外人丙○○所有門牌號碼台南市○○街○○號鋼筋混凝土造四層樓房（下稱系爭房屋），並於民國八十七年八月二十九日取得本院核發之不動產權利移轉證書；惟被上訴人提起第三人異議之訴，請求撤銷點交之強制執行程序，併聲請停止點交系爭房屋，原審法院民事執行處因而停止進行點交。嗣該第三人異議之訴經三審判決被上訴人敗訴確定後，原審法院始於九十年四月十三日點交系爭房屋予上訴人，為兩造不爭之事實，即據上最高法院判例及判決意旨指示，上訴人拍定之系爭房屋尚未點交以前，債務人即出賣人丙○○及其占有輔助人之被上訴人繼續占有使用系爭房屋，並非無權占有，不發生侵權行為之損害賠償問題，亦不發生不當得利之問題。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱八十八年度訴字第一八九九號、八十八年度聲字第七七三號、八十六年度執字六○六三號（含九十年度執字第一四六四三號、第一七七八三號、第一七七八四號、第一七七八五號各一宗及參與分配卷二宗）執行案卷。
理由
一、本件上訴人起訴主張：其前經由原審法院八十六年度執字第六０六三號強制執行拍賣程序，標得訴外人丙○○所有門牌號碼為台南市○○街○○號房屋一棟，並於八十七年八月二十九日取得原審法院核發之不動產權利移轉證書；詎被上訴人竟提起第三人異議之訴，請求撤銷點交之強制執行程序，併聲請停止執行，致原審法院民事執行處停止進行點交之強制執程序。嗣該第三人異議之訴經三審判決被上訴人敗訴確定後，原審法院始於九十年四月十三日點交。是上訴人自八十七年八月二十九日取得系爭房屋權利移轉證書起至九十年四月十三日點交為止，共計三十一個月，因被上訴人藉提起第三人異議之訴，繼續居住使用系爭房屋，致上訴人無法使用、收益依法取得之不動產，顯然受有相當於租金之損害。而系爭房屋每月租金按當地市場行情為一萬七千元，是上訴人受有五十二萬七千元之損害，爰依民法第一百八十四條第一項、第一百七十九條請求被上訴人給付五十二萬七千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。被上訴人則以：其係依法提起第三人異議之訴，並提供擔保停止點交之強制執行程序，在未點交前，系爭房屋本即由被上訴人居住使用中，並非無權占有，被上訴人自毋須給付租金，且亦不構成侵權行為，又上訴人於八十九年十一月三日已將系爭房屋出賣予訴外人 蔡太國 ，是上訴人起訴時已非系爭房屋所有人，自未受有損害等語資為抗辯。
二、上訴人主張訴外人丙○○因積欠訴外人債務，致系爭房屋為訴外人聲請強制執行拍賣，嗣於第三次拍賣程序中，由上訴人以一百三十萬七千元拍定，而於八十七年八月二十九日取得系爭房屋權利移轉證書，原審法院執行處原定於八十八年十一月十一日點交，惟因被上訴人於八十八年十月七日對上訴人提起第三人異議之訴，並提供擔保而停止執行，迨前開第三人異議之訴經原審法院以八十八年度訴字第一八九九號、本院以八十八年度上字第五一六號、最高法院以八十九年度台上字第二六二八號判決被上訴人敗訴確定後，原審法院執行處於九十年四月十三日始點交系爭房屋予上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱前開第三人異議之訴案卷、八十八年度聲字第七七三號停止執行案卷，及台灣台南地方法院八十六年度執字第六０六三號執行卷查核屬實，堪信為真實。
三、上訴人復主張：因被上訴人界提起第三人異議之訴，繼續居住使用系爭房屋，至上訴人無法使用、收益系爭房屋，顯然受有相當於租金之損害等情，惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌者厥為被上訴人繼續使用居住系爭房屋，是否使上訴人受有相當於租金之損害？本院審酌如下：
（一）按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人。依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異（最高法院六十三年度台上字第一三八六號、七十年度台上字第二一二號、七十九年台上字第一八五號判決意旨參照）。查，上訴人雖於八十七年八月二十九日取得系爭房屋權利移轉證書，而認已取得系爭房屋之所有權，然系爭房屋尚未因此交付上訴人，原審法院執行處係指定於八十八年十一月十一日點交，為上訴人所陳明，並經本院調閱台灣台南地方法院八十六年度執字六○六三號執行卷查明屬實，則於八十八年十一月十一日預定點交前，上訴人尚未能取得系爭房屋之使用收益權，被上訴人占有使用系爭房屋，對其並未造成損害。又上訴人於八十九年十一月三日已將系爭房屋出賣予訴外人蔡太國，有土地登記簿謄本附於原審卷可稽，是上訴人於八十九年十一月三日以後，因已非所有權人得否向被上訴人請求損害賠償或不當得利，即有疑問。
（二）系爭房屋於六十八年十月四日雖登記為被上訴人之名義，並有被上訴人所提建物登記簿謄本在卷可稽，且七十四年六月三日修正公布修正後民法第一千零十七條第一項規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」，而八十五年九月二十五日增訂公布之民法親屬編施行法第六條之一亦規定：「中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定：⑴婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者⑵夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者」。惟揆其立法目的，係在規範聯合財產由夫妻重新認定財產之歸屬，並以施行後一年為緩衝期間，於施行一年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。而不動產實施查封後，債務人就該不動產所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第一百十三條、第五十一第二項定有明文。至於已被法院查封之妻名義之不動產，於此增訂民法親屬編施行法第六條之一公布施行後，夫無論為重新認定屬妻所有之積極行為，或不重新認定屬夫所有之消極行為，致仍登記為妻名義者，如有此增訂法律之適用，而認係妻之所有，妻得提起第三人異議之訴，則有礙執行效果，查封登記之公信力必遭破壞，而影響於夫之債權人之權益，自與立法之目的有違，允非可取，換言之，應認此增訂之法律施行後，在緩衝之一年期間或之前已被查封之夫妻聯合財產，仍應依取得當時適用之民法，定其所有權之歸屬，不能依此增訂之法律逕認於緩衝之一年期屆滿後，仍登記為妻名義之不動產係屬妻所有；則系爭房屋於八十五年九月二十五日增訂公布民法親屬編施行法第六條之一前既已為執行債權人所查封，是依取得時之民法親屬編規定，該屋所有權係屬訴外人丙○○所有，並非歸屬被上訴人所有，被上訴人於前開第三人異議之訴中，亦自承系爭房屋所有權人為訴外人丙○○，堪可採信。而原審法院執行處調取同院八十四年度執全字第一０五四號假扣押案卷，進行本件八十六年度執字六０六三號拍賣程序時，均由執行債務人丙○○親自蓋章收受鑑定不動產函、陳述底價意見函、鑑定書副本、拍賣期日通知、調查通知書（參前開執行卷第二九、四八、六三、八六、一０五、一四三頁），而原審法院執行處多次通知被上訴人之文件，亦均由執行債務人丙○○以同居人身分，親自蓋章代收（參前開執行卷第二八、四七、六
四、八七、一０三、一二一、一四四頁），足徵系爭房屋原所有權人丙○○始終均占有系爭房屋，而被上訴人與原所有權人丙○○為夫妻關係，其於執行程序及第三人異議之訴所具書狀之住所亦與原所有權人丙○○相同，二人顯係住居一家營共同生活，被上訴人應係基於共同生活關係，隨同原所有權人丙○○居住於系爭房屋內，再參以本件被上訴人之訴訟代理人丙○○於原審法院審理時及本院行準備程序時亦到庭陳稱：系爭房屋本來就是伊的，原由伊與被上訴人一起居住，因為在異議中，所以未搬出等語以觀（參本院九十一年六月二十八日言詞辯論筆錄），是被上訴人占有系爭房屋，乃基於占有輔助人之地位，洵堪認定。
（三）按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人。依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而有異（最高法院六十三年度台上字第一三八六號、七十年度台上字第二一二號、七十九年台上字第一八五號判決意旨參照）。次按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言；又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採。最高法院十九年上字第三六三號、六十一年台上字第一六九五號判例參照。查，上訴人雖於八十七年八月二十九日取得系爭房屋權利移轉證書，而認已取得系爭房屋之所有權，然系爭房屋尚未因此交付上訴人，原審法院執行處先指定於八十八年二月三日執行點交，因被上訴人聲明異議，原審法院執行處乃延後執行點交（見執行卷第二零二頁），嗣再指定於八十八年十一月十一日點交，被上訴人竟以提起第三人異議之訴為理由，聲請提供擔保停止執行，經原審法院裁定後，被上訴人即據以提供擔保，原定之點交程序因而停止，為上訴人所陳明，並經本院調閱台灣台南地方法院八十六年度執字六○六三號執行卷查明屬實，則於八十八年十一月十一日預定點交前，上訴人尚未能取得系爭房屋之使用收益權，被上訴人占有使用系爭房屋，尚難認對上訴人造成損害。又上訴人於八十九年十一月三日已將系爭房屋出賣予訴外人蔡太國，有土地登記簿謄本附於原審卷（第七十四頁）可稽，是上訴人於八十九年十一月三日以後，因已非所有權人，本就無須就系爭房屋再為使用，收益，故上訴人得否因未能使用收益（見原審卷第一一八頁），向被上訴人請求損害賠償或不當得利，即非無疑。而在八十八年十一月十一日至八十九年十一月三日以前之時間內，被上訴人既為訴外人丙○○之占有輔助人，因丙○○彼時尚非無權占有，被上訴人亦難認係無權占有，揆諸上揭最高法院判例意旨，上訴人得否向其請求損害賠償或賠付不當得利，殊非無疑？
（四）再按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。提起債務人或第三人異議之訴後，為免訴訟程序進行中，因強制執行程序終結而遭受敗訴之判決，常有依強制執行法第十八條第二項規定，聲請法院准其提供擔保為停止執行之裁定，聲請裁定停止強制執行既為法律明文所設，復於維護權益有其必要，果該異議之訴之提起，係正當權利之行使，而非不法之行為，則對於聲請停止執行，自亦應同視。查，被上訴人雖於前開系爭房屋執行點交之強制執行程序前，提起第三人異議之訴，並提供擔保停止執行，惟被上訴人既主張其有排除強制執行之權利，而依強制執行法之規定提起第三人異議之訴，縱或嗣後遭三審判決敗訴確定，亦不得遽此認定被上訴人提起異議之訴及供擔保停止執行之行為即為不法之行為，此外，復無其他積極事證足資認定被上訴人前開行為非權利之正當行使，則上訴人僅以被上訴人提起異議之訴，並供擔保停止點交程序為由，而依侵權行為或不當得利之法律關係向被上訴人請求損害賠償，亦無足採。
（五）至於上訴人援引最高法院八十六年度台上字第二六九五號判決，主張被上訴人縱令誤信其對系爭房屋有正當權原，然仍不免損害其應受保護之財產權，仍應負損害賠償責任云云，然上揭判決所指之情形係債權人無正當理由，信或誤信其對債務人確有權利存在，而查封債務人財產致生損害，即應依侵權行為負責賠償損害，然本件實係被上訴人以占有輔助人之第三人之身分對債權人之上訴人財產之使用收益權有所妨礙，先不論被上訴人有無正當理由，而信或誤信有正當權利，然與上揭判決意旨所示情形究有不同，已不能比附援引，矧被上訴人誤信對系爭房屋是否正當權利存在，尚不能認其非無正當理由。因系爭房屋所坐落之土地係被上訴人婚前所購買，故上訴人此部分之主張，自無可信。
四、從而，上訴人依侵權行為及不當得利法律關係請求被上訴人給付五十二萬七千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年四月二日~B法院書記官黃文生