裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第770號民事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：返還車款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第七七０號
上訴人乙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 鄭金溪 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張淑貞 律師右當事人間請求返還車款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十四日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二五四八號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣四十八萬元及利息暨該部分假執行之宣告，㈡駁回被上訴人請求上訴人再給付新臺幣七萬元及利息之訴，㈢訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
上訴人於被上訴人交付如附件所示「車輛查驗同意書」及讓與請求返還該小客車之權利予上訴人之同時，應給付被上訴人新臺幣伍拾伍萬元及自民國九十年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在第一審之訴駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭汽車買賣合約書（下稱系爭買賣合約）第三條約定，若被上訴人向伊購買民
國八十七年出廠、日產牌、車牌號碼0000000、引擎號碼Z000000000Ａ之自用小客車（下稱系爭小客車），交車前有交通違規一切罰款事項或來歷不明，產權糾紛等情事，概由伊負全責，如不能解決應照時價退還，被上訴人不得異議，係買賣標的物交付前權利瑕疵擔保之特別約款，即系爭小客車交付前有權利瑕疵而不能解決時，或伊保有以系爭小客車之時價為解約金之解除權；或被上訴人得主張解除契約，而伊應給付系爭小客車之時價，以為被上訴人退還車輛之代價，並非原審判決所指之損害賠償總額預定性違約金。依原判決此一見解，被上訴人除可取得伊給付系爭小客車時價為違約金外，如系爭小客車之原車主向善意之被上訴人請求回復其物，尚須依民法第九百五十條之規定償還被上訴人所支出之價金，則被上訴人將獲得比簽訂系爭買賣合約時買價更高之利益，該違約金顯屬過高。
㈡系爭小客車於八十八年一月二十九日失竊迄九十一年七月十日原審辯論終結時，
均未據原車主或保險公司領回，已逾民法第九百四十九條規定二年請求回復期間，被上訴人已確定善意取得系爭小客車之所有權，並無權利瑕疵之情形。且臺北區監理所前曾應被上訴人之請求，同意於本件訴訟終結後始處理系爭小客車報廢事宜，足見系爭小客車之號牌迄今仍未遭監理單位註銷。縱使系爭小客車為贓車且暫遭警方查扣，被上訴人仍可依所有人之地位向警方請求發還，或向原車主提起確定所有權歸屬之訴訟，是其並無任何產權糾紛及不能解決之情形；縱有，亦屬「物之交付後」始有之權利瑕疵，尚非「交車前」已存在，均無主張系爭買賣合約第三條約定之餘地。況所謂「不能解決」包含主觀上及客觀上不能解決兩種，原審判決竟限縮解釋該條款為「被上訴人主觀上不能解決為已足」，顯有偏頗。再依交通部公路總局臺北區監理所函覆系爭小客車如車體尋回，而無套裝頂拼情事，可申請領用牌照，是系爭車輛究有無套裝頂拼之事實，應由被上訴人舉證，不應僅依臺北區監理所公函稱系爭小客車屬套裝頂拼之車輛，而認定該車為來歷不明。
㈢又系爭買賣合約屬雙務契約，若約定被上訴人可向伊主張退款，該項約定在本質
上即為「契約解除權」之行使，否則契約仍屬存在，而被上訴人可主張退款，伊卻仍負物之交付義務，殊不合理。故不論系爭買賣合約第三條約定性質為解約金或解約後退還買賣價款之特約，於解除契約後雙方即互負回復原狀之義務，被上訴人自應返還系爭小客車；在未現實交付予伊之前，伊得主張同時履行抗辯。
㈣另原法院囑託歐亞不動產鑑定股份有限公司（下稱歐亞鑑定公司）鑑定系爭小客
車之時價為四十八萬元，係依據動產時值鑑定表中之鑑定價格五十五萬元及財物標準分類鑑定表之鑑定價格三十八萬四千八百元採取其中間數額所鑑定出之價額。而系爭小客車若可報廢，該車之本體及引擎總成仍歸被上訴人所有。為避免其因此而獲利，故依法伊可主張損益相抵。查系爭小客車之法定耐用年數為五年，被上訴人購買當時價額為七十二萬五千元，尚有一點五年之耐用年數，是該車報廢後之殘值應為二十九萬元（即725000/1.5+1=290000）。伊亦可於法院判定伊應依時價給付被上訴人時，主張類推適用損益相抵，扣除該車報廢後之殘值二十九萬元。至於被上訴人稱系爭小客車報廢後，由環保署回收之殘值為三千元云云，其性質應為獎勵金，並非系爭小客車報廢後之殘值。
㈤被上訴人既聲請，由原法院囑託歐亞鑑定公司鑑定系爭小客車時價，卻執意主張
系爭小客車時價須依「動產時值鑑定表」鑑定之五十五萬元為準，顯已質疑該鑑定公司所據「財物標準分類鑑定表」及「動產時值鑑定表」之價格綜合決定系爭汽車時價之鑑定結果，且未說明上開二鑑定表何者可採為鑑定標準之理由，是其所提附帶上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺北地方法院九十年度訴字第五三一六號判決暨確定證明書、律師函、臺北市監理處之回函為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分及駁回該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈢上訴人應再給付被上訴人七萬元及自九十年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠查系爭買賣合約第三條並未載任何解除契約之文字，而伊自始至終均依合約約定
要求上訴人退還車款，並非主張解除契約，且伊從未對上訴人為解除契約之意思表示，是上訴人認為伊依系爭汽車買賣合約第三條約定請求，為解除契約，實有誤解。又上訴人謂依上開條款，其退還車款須以系爭小客車在「交車前」有來歷不明情事為要件，實任意曲解合約條款；且縱依此解釋，系爭小客車因本係竊自他人之贓車，於交車時，即已屬來歷不明之贓車，上訴人依約仍應退還車款。而上訴人此一退款義務，依系爭買賣合約約定，並無以伊交還系爭小客車為條件；況，系爭小客車既為來歷不明之套裝頂拼贓車且已涉刑案，業遭司法單位查扣迄今，並由汽車監理單位宣告必須辦理報廢，不得再行申請領照使用，上訴人即應依約負全責，將車款照時價退還予伊，此與伊是否已依民法規定善意取得汽車所有權無關，上訴人亦無主張同時履行抗辯之餘地，乃其要求必待司法機關將系爭小客車還給伊後，伊始得交還車輛同時請求退款，豈非將責任完全推由伊負擔，絕非系爭買賣合約約定上訴人應負全責之意旨。至上訴人提出之台北地方法院九十年訴字第五三一六號確定判決、律師函及台北市監理處之回函等文件，與本件案情全然不同，無參考價值。
㈡又依系爭買賣合約第三條約定，上訴人應依「時價」退還車款，並無扣除車輛殘
值之約定，自無「損益相抵」適用之餘地。況該車既經司法機關查扣，且將於本件訴訟終結後交由監理機關報廢，其之使用、交易及榮譽感價值對伊已不存在，絕無上訴人所稱雙重得利之事實。至於上訴人主張系爭小客車報廢後之殘值應以主計處公佈之財物標準分類所訂之汽車折舊年限來估定該車殘值為二十九萬元，惟主計處所公佈之財物標準分類，係就正常使用之汽車所訂之折舊標準。系爭小客車係經汽車監理機關宣告必須辦理報廢之贓車，已無法繼續使用，殊不能再以主計處所公佈之財物標準分類所訂之折舊標準來估算汽車殘值。
㈢兩造曾於起訴前多次協議還款事宜，並依據中古車商常參考買賣中古車時價之權
威車訊雜誌（即2001年8月第168期）作為退款之參考數字，而該本雜誌上記載系爭小客車於遭司法單位查扣之當月份時價有五十六萬，與歐亞鑑定公司依動產時值鑑定表所鑑定該車於中古市場買賣之價值為五十五萬元不相上下，至於該公司依據所謂主計月報社之財物標準分類所列折舊年數進行之價格評估三十八萬四千八百元，一則該由行政院主計處所公佈之財物標準分類所列財物折舊年數，主要係就政府機關及公營事業機關所使用之財物及物品，為合理之區劃與分類，以加強財物管理，便利財物統計所設置，是該財物標準分類僅係政府機關及公營事業機關為便利財產管理所設計之會計制度，其上所定之物品耐用折舊年限，往往與實際之狀況有嚴重落差（例如：依據財物標準分類所訂之汽車耐用年限為五年，但常人皆知，汽車之使用壽命絕對不只五年，保養妥當，開二十年都沒問題，且一台超過五年的汽車，在二手車市場之販售行情，絕對不會是零），故該標準殊不足以用來作為本件時價認定之基礎。況當初伊向上訴人購車時，亦非遵照該財物標準分類來估算買賣價格，而係依照中古車商買賣汽車之行情來議價，是上訴人應以退還車款五十五萬元為合理。另伊於八十九年二月份購買系爭小客車之總價款為七十二萬五千元，使用約一年半即遭司法單位查扣，該車之時價倘以原審所判之四十八萬計算，伊所需承擔之折舊價格將高達二十四萬五千元，等於折舊了三分之一（245,000÷725,000=33%），對伊而言，顯然損失過大，亦不符合一般汽車折舊之行情，至為明顯。故除原判決金額外，上訴人應再給付伊七萬元及該部分之利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提權威車訊雜誌2001年8月第168期節本、行政院環境保護署中華民國九十一年十二月二十六日環署基字第0910091193號公告為證。
丙、本院依職權向交通部公路總局台北區監理所函詢系爭小客車可否重新申請領用牌照繼續使用。
理由
一、被上訴人主張：伊於八十九年二月十九日向上訴人購買系爭小客車，價金為七十二萬五千元，詎於九十年八月二十四日遭臺北縣警察局以系爭小客車為套裝頂拼贓車，為保全證據，加以查扣；嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，該車涉有刑案，而由臺北縣警察局函送交通部公路局臺北區監理所註銷車籍牌照，監理單位並宣告該車須辦理報廢，不得再行申請領照使用，是系爭小客車確屬來歷不明之贓車，經原法院囑託歐亞鑑定公司鑑定九十年八月二十四日當時之「動產時值」為五十五萬元，依系爭買賣合約第三條約定，上訴人即應依該時價退還車款等情，求為命上訴人應如數給付，並自訴狀繕本送達之翌日即九十年十二月十三日起至清償日止加付按法定利率計算遲延利息之判決（被上訴人起訴請求上訴人給付六十萬元本息，原審判命上訴人應給付四十八萬元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就敗訴中七萬元本息部分提起附帶上訴，其餘部分未據上訴，已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人遲至買受系爭小客車一年半後之九十年八月二十四日始以該車涉嫌套裝頂拼經司法經關查扣為由，請求伊依該車時價退款，與系爭買賣合約第三條約定伊只負「交車前」之權利瑕疵擔保責任不符，其應舉證證明系爭小客車於伊交付前，即屬套裝頂拼來歷不明之贓車。且縱使系爭小客車係屬套裝頂拼來歷不明之贓車，被上訴人仍可依善意取得之規定，取得該車所有權，訴請監理機關返還，或向原車主請求償還其所支出之價金，並非不能解決，仍與系爭買賣合約第三條之約定有間，不得據以請求返還車款。又系爭買賣合約第三條其性質應屬有關契約解除之約定，即令被上訴人得請求返還車款，應屬解除權之行使，仍應將系爭小客車現實返還與伊，否則其既擁有該車之所有權，復得取回車款，而雙重獲利，殊非公平，故伊應得依法行使同時履行抗辯。再者，被上訴人請求返還車款，依損益相抵之規定，亦應扣除該車報廢後之殘值二十九萬元始屬合理。至系爭小客車既經原法院囑託歐亞鑑定公司鑑定時價，卻仍主張依該鑑定結果不採之「動產時值鑑定表」之五十五萬元為準，附帶上訴請求伊再給付七萬元，顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人於八十九年二月十九日向上訴人購買系爭小客車，於九十年八月二十四日遭臺北縣警察局以該車係贓車，為保全證據，經被上訴人簽立如附件所示車輛查驗同意書後，加以查扣，迄未返還；嗣並由交通部公路局臺北區監理所通知被上訴人應辦理註銷車籍報廢手續，經被上訴人申請始准許待本件訴訟終結後再行辦理之事實，據被上訴人提出汽車買賣合約書、車輛查驗同意書、臺北縣警察局函三件、汽（機）車過戶申請登記書、交通部公路局臺北區監理所函二件等文件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人依系爭買賣合約第三條請求上訴人退還車款，被上訴人則以前揭情詞置辯。查：
㈠系爭小客車係經營以中古汽車買賣為營業之鑫海中古汽車鑑價商行（下稱鑫海商
行）負責人即上訴人之夫 陳文海 ，於八十九年一月七日買進，並登記為上訴人所有，嗣於次月二十一日即由上訴人授權陳文海在鑫海商行出售予被上訴人之中古汽車，上訴人為一汽車中古車商，有陳文海警訊筆錄可稽（見原審卷九八頁以下），復據上訴人於原審到庭自認（見原審卷七四頁）及本院言詞辯論時所不爭執（見本院卷一四五頁），堪認該車係上訴人為進行中古汽車買賣所購入，並以中古汽車售予被上訴人。又細繹系爭買賣合約內容，為專就汽車買賣所訂，應係鑫海商行預先擬定供與不特定多數消費者訂立同類契約用之契約條款，屬定型化契約條款（消費者保護法第二條第二款、第七款參照）。其中第三條約定：「乙方（即被上訴人）付清餘款後，甲方（即上訴人）應即將該車全部證件交予乙方辦理過戶，若該車交車前有交通違規一切罰款事項或來歷不明、產權糾紛等情事，概由甲方負全責，如不能解決車款應照時價退還乙方不得異議」等語，依中古汽車買賣之特性以觀，其為有關買賣標的物權利瑕疵擔保之約定甚明，參酌民法第三百四十九條、第三百五十條及第三百七十三條規定，該條意旨應為賣方擔保系爭小客車交付前無交通違規罰款或來歷不明、產權糾紛等情事，如有該等情事，概由賣方負全責，如不能解決時，車款應照時價退還買方，賣方不得異議。上訴人依條文中斷句不清之漏洞，任解為「如不能解決應照時價退還，乙方不得異議」，而謂該應退還於買方之汽車時價為賣方保留解除權之解約金，買方不得異議云云，顯與該條「概由賣方負全責」之文字不符，所為不利於消費者之解釋，更非法所許（消費者保護法第十一條第二項參照），尚無可採。又被上訴人訴訟代理人於本院準備程序中，雖迭次主張被上訴人係依系爭買賣合約第三款約定，請求上訴人退還車款而非解除契約云云，惟被上訴人本人於本院九十二年三月十八日言詞辯論，答審判長詢：「如以時價退還（車款)的話，車子產權如何解決？」時自認：「如果（上訴人）以時價返還給我，我也不要車子了」等語，堪認其意為依該條款買賣雙方解除契約，並互負回復原狀義務，其願將對該車之一切權利讓與上訴人，則非解除契約之說，應非可取，上訴人所辯：該項約定在本質上為契約解除權之行使，非原審所認損害賠償總額預定性違約金之約定，為可信實。㈡系爭小客車（車號0000000），原係訴外人家碁有線公司（法定代理人伍
丁趁）所有之車號0000000號自用小客車（引擎號碼ＶＱ00000000Ａ號、車身號碼Ａ三二ＳＮ○○三五○Ｙ號），於八十八年一月二十九日遭訴外人 闕峰 全在臺北市○○區○○路四段十號前竊取後，將該車之引擎號碼及車身號碼依訴外人睦展有限公司（法定代理人 劉貫融 ）所有失竊之引擎號碼ＶＱ00000000Ａ號、車身號碼Ａ三二ＳＭ○○三一七Ｙ號、車號0000000號自用小客車車籍資料加以變造後，由當時任職警務人員之訴外人 尹譽整 捏造名義冒領該車，再以訴外人 王水 遺失之十五萬元出售予不知情之訴外人 廖學志 （登記為原崧實業有限公司所有），廖學志再以六十萬元出售予上訴人之夫陳文海，並登記為上訴人所有，復由上訴人以七十二萬五千元售予被上訴人，嗣經警查扣，上訴人請求返還未果之事實，有原法院依職權向臺北縣警察局調閱該車竊盜案贓車之相關資料及原法院九十年度訴字第一二二九號偽造文書等刑事案卷影本附卷可稽；又系爭小客車之引擎號碼ＶＱ00000000Ａ、車身號碼Ａ三二ＳＭ○○三一七Ｙ之拓模與出廠該車之裕隆汽車製造股份有限公司（以下簡稱裕隆汽車公司）留檔之字模經比對結果與原字模不符，亦經裕隆汽車公司查明於九十年九月十日以裕服字第九○○六六號函復臺北縣警察局，有該函影本附於原審卷（一一七頁）可稽。足徵被上訴人向上訴人買受系爭小客車時，該車即存在「牌車不符」之情形，對一般消費者言，已屬來歷不明之贓車，尚不因該車是否上訴人自前手善意買得，而有不同。故上訴人抗辯被上訴人未舉證證明系爭小客車於其買受時即屬來歷不明之贓車，及該車為伊自前手善意買得，並非來歷不明等語，尚無足採。且此其情事，既早於上訴人交付前即已存在，尚不因於交付後始為警發現查扣，而有所變易，乃上訴人辯稱：依系爭買賣合約第三條約定，伊只就「交車前」即「物之交付前」有權利瑕疵之情形負責，倘於「物之交付後」始有權利瑕疵之情形，則不在該約款規範之內云云，殊無可採。又系爭小客車因涉嫌套裝頂拼，經臺北縣警察局函送交通部公路局北區監理所註銷車籍，有該所九十年十一月二十八日九○北監一字第九○四二七八○號函附在原審卷（六八頁）可據，且該Ｔ四─五九七九號車「車體係竊取自ＤＧ─九七○一號自用小客車（車主為家基有線公司牌照狀態『失竊註銷』），而Ｔ四─五九七九號原係ＤＦ─一七五七號失竊後尚未尋獲，在Ｔ四─五九七九號（即ＤＦ─一七五七號）車體未尋回時，不能申請領用牌照，若該車尋獲時有頂拼之實，亦不可申領牌照。」等情，復據該所於九十一年十一月十八日以九一北監車字第九一二五五六九號函復本院在卷（見本院卷一○一頁）。核諸情事，縱如上訴人所辯被上訴人可主張善意受讓，合法取得所有權，依訴訟程序取回該車，但其所耗時間冗長，結論亦未可知，再者即使取回該車，重新取得引擎號碼、車身號碼，以申請領用牌照，縱非全無可能，然其過程手續之繁瑣，殊非一般消費者可得順利完成，自應認客觀上已達「不能解決」之程度，始符保護消費者之現代法律思潮。是上訴人抗辯系爭小客車縱有來歷不明之情事，也非不能解決之狀態，無系爭買賣合約第三條適用云云，亦非可取。從而，上訴人主張系爭小客車於交付前已有來歷不明之情事，且已不能解決，為可信實。
㈢兩造訂立系爭買賣合約第三條之真意為：系爭小客車存在來歷不明等權利瑕疵時
，得解除契約，兩造並互負回復原狀之義務；而該車確於交付前已有來歷不明情事，且已不能解決，均如前認定。又被上訴人主張系爭小客車九十年八月二十四日遭警查扣後，即三番兩次向上訴人表示，希望上訴人能依上開合約條款約定按照時價退還車款，但遭上訴人拒絕等情，為上訴人所不否認。則依該條款性質，應認被上訴人要求被上訴人退還車款之意思表示，即含有解除契約之意，系爭買賣合約於被上訴人為該表示之時，發生解除之效力，兩造即互負照時價退還車款及返還系爭小客車以回復原狀之義務。此項契約解除之雙方，互負回復原狀之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付（最高法院四十四年台上字第七○二號判例參照），即他方未為對待給付前，得為同時履行之抗辯。
⑴首就上訴人應照時價退還車款部分言：既係解除契約後所生之退還車款，則該
所謂「時價」，應指系爭買賣合約解除當時，相當於兩造間中古車商與消費者間之中古汽車買賣時價。以被上訴人於原審所提九十年八月份「權威車訊雜誌（第一六八期），系爭小客車當時之中古車時價為五十六萬（見原審卷一七五頁以下），與原審囑託歐亞鑑定公司鑑定，該公司所評估中古車商所能購入與售出之價格所得動產時值鑑定表所載鑑定價格為五十五萬元相當（見原審卷一九六頁以下），是被上訴人請求上訴人退還五十五萬元車款，即屬有據。至歐亞鑑定公司另參考「主計月報社所訂定財物標準分類所列折舊年數進行之價格評估」，及原判決認所謂時價不應包括中古廣告商、中古車買賣廠商之利潤、行銷費用在內，而以四十八萬元為系爭小客車之「時價」。惟前者係政府機關及公營事業機關為便利財產管理所設計會計制度，所定之物品耐用折舊年限，如小客車耐用年限僅為五年，與實際狀況不免有落差；而後者單純就中古車商購入之價格加以考量，忽略系爭買賣合約所彰顯兩造買方、賣方之關係，均非允洽，尚不足採。被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付七萬元，為有理由。又兩造既互負照時價退還車款及返還系爭小客車之回復原狀義務，被上訴人已無「雙重獲利」之情事，則上訴人抗辯退還車款應扣除系爭小客車之殘值，即非必要。
⑵次就被上訴人應返還系爭小客車部分言：上訴人雖抗辯被上訴人只能以「現實
交付」方式返還該車，然「讓與動產物權，如其動產由第三人占有時，讓與人得以對於第三人之返還請求權，讓與於受讓人，以代交付」，為民法第七百六十一條第三項所明定，此項規定於汽車物權之讓與，亦有適用。雖依道路交通安全規則之規定，汽車牌照應由汽車所有人向公路監理機關申請登記，經檢驗合格後發給之，過戶時亦同（同規則第八條及第十五條），不過係交通主管機關基於行政權之作用，管理汽車動態過程之措施，故應申請登記之事項涉及新領牌照、過戶、變更汽車顏色、型式、輪胎雙數及尺寸等（同規則第二十三條），暨停駛、復駛、報廢、繳銷牌照及註銷牌照等各項，其內容及登記之效力，與汽車物權之得喪變更，尚屬有間，自不能因道路交通安全規則，設有公路監理機關之登記制度而排除民法第七百六十一條規定之適用（最高法院七十年台上字第四七七一號判例全文參照）。系爭買賣合約既無其他特別約定，自亦無排除適用之理。況依前所認定，系爭小客車因屬贓車遭警查扣，有系爭買賣合約第三條約定來歷不明之情事，且不能解決，被上訴人並已解除契約，而應回復原狀。此時，被上訴人既失其對系爭小客車之現實直接占有，自應允其以讓與該車之返還請求權方式以代交付，來履行其回復原狀之義務，始符系爭買賣合約第三條「概由上訴人負責」之旨，上訴人抗辯被上訴人須為現實交付，尚無可採。
⑶惟被上訴人於原審提出之九十一年七月四日民事辯論意旨狀載：「原告（即被
上訴人）願承諾於被告（即上訴人）返還車款後，將一切請求返還系爭汽車之權利及車輛查驗同意書等文件等全數交付被告，絕無異議，並以此訴狀同時為移轉權利之意思表示」（見原審卷二一○頁），於九十二年三月十八日本院言詞辯論時並稱：「依據兩造契約約定之真意，上訴人主張同時履行抗辯，並無理由」（見本院卷一四五頁），顯然認上訴人有先給付價款義務，而拒絕為同時履行，揆諸前述說明，上訴人行使同時履行抗辯權，拒絕退還車款，即非無據。
四、綜上所述，被上訴人主張：上訴人給付系爭小客車有來歷不明，不能解決之瑕疵，依系爭買賣合約第三條解除契約，上訴人應照時價退還車款與伊等情為可採。上訴人所辯系爭小客車並無該合約條款所示瑕疵云云，固無可取；惟其就契約解除後被上訴人應負讓與請求返還系爭小客車之權利及交付「車輛查驗同意書」，為同時履行抗辯，則堪採信。從而，被上訴人依系爭買賣合約第三條約定，本於契約解除後回復原狀之法律關係，於其同時讓與請求返還系爭小客車之權利及交付「車輛查驗同意書」予上訴人之條件下，請求上訴人照時價退還車款，給付五十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合。原判決命上訴人給付四十八萬元本息予被上訴人，茲上訴人為同時履行抗辯，及被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付七萬元，既均有理，則原判決即屬無以維持。上訴及附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。又本件訴訟標的金額未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，核無假執行宣告之必要，原判決駁回被上訴人請求上訴人再給付七萬元部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，被上訴人附帶上訴聲明廢棄原審該部分判決，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為有理由及附帶上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月一日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官陳介源右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年四月三日
書記官紀昭秀