裁判字號：臺灣高等法院91年上字第285號民事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決九十一年度上字第二八五號
上訴人丁○○訴訟代理人 孫銘豫 律師複代理人 邱榮英 律師被上訴人元大京華期貨股份有限公司法定代理人 黃武臣 訴訟代理人 黃冠豪 律師複代理人 蕭壬宏 律師（民國九十二年三月五日陳報終止委任）
王百合 律師 謝文欽 律師被上訴人乙○○
甲○○丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十九日臺灣臺北地方法院八十九年度勞訴字第七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣肆佰貳拾萬元，及自民國九十年十一月六日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丙○○負擔拾分之玖，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人丙○○給付部分，於上訴人以新台幣壹佰肆拾萬元為被上訴人丙○○預供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)先位部分：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）四百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、願供擔保請准宣告假執行。
(二)備位部分：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人元大京華期貨股份有限公司（以下稱元大京華公司，原名京華期貨股份有限公司）應給付上訴人四百二十萬元，及其中二百一十萬元部分自民國（下同）八十九年一月二十八日起，其餘二百一十萬元自同年三月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)先位部分：
１、上訴人自八十八年十一月間起在訴外人建弘證券股份有限公司（以下稱建弘公司）處開戶買賣股票，結識該公司之營業員兼被上訴人元大京華公司雇用之顧問即被上訴人丙○○。八十九年一月間被上訴人丙○○與當時被上訴人元大京華公司雇用之業務副理即被上訴人乙○○（負責審核期貨專戶之客戶出金、入金流向）共同意圖為自己不法之所有，推由被上訴人丙○○向上訴人詐稱：「從事期貨交易，獲利極速，且伊及乙○○均甚熟悉交易技巧，會從旁協助交易，相對風險不高，開戶相關手續，伊等亦可全部代勞，而應繳之保證金是直接匯入元大京華期貨保證金專戶，出金一定要經由上訴人匯款帳戶，不可能被盜領，絕對安全」云云，致上訴人陷於錯誤，以為業已開戶，而於同年一月二十七日及三月二十日，自台北市第五信用合作社大同分社各匯款二百一十萬元至被上訴人元大京華公司在世華聯合商業銀行信義分行開立之00000000000號客戶保證金專戶，委託被上訴人丙○○代為操作。詎被上訴人丙○○、乙○○利用職務查知保證金已匯入，未依約代上訴人開戶，卻共同偽造上訴人名義之切結書，持以要求被上訴人元大京華公司將匯款轉帳至被上訴人丙○○帳戶。被上訴人元大京華公司及承辦之業務經理即被上訴人甲○○明知上訴人未開戶，應作錯帳處理，將匯款退回台北市第五信用合作社通知上訴人領回，亦明知期貨交易法第七十一條規定：「期貨商除有下列情形之一者外，不得自客戶保證金專戶內提取款項：一、依期貨交易人之指示交付賸餘保證金、權利金。二、為期貨交易人支付必須支付之保證金、權利金及清算差額。三、為期貨交易人支付期貨經紀商之佣金、利息或其他手續費。四、主管機關核准者。」。上訴人非期貨交易客戶，系爭匯款非賸餘保證金，及系爭切結書屬偽造，竟基於幫助被上訴人丙○○、乙○○之故意，不法核准將匯款由保證金專戶轉至被上訴人丙○○戶頭，再由被上訴人丙○○提領而生損害於上訴人。上訴人於同年四月二十三日得知被上訴人丙○○操作股票虧損甚多，向被上訴人乙○○詢問系爭匯款之操作情形，被上訴人乙○○詐稱「操作順利，錢在保證金專戶，沒有問題」云云，迄同年四月二十六日上訴人要求出金，始知上情。被上訴人乙○○、丙○○共同侵害行為，致上訴人受損，被上訴人甲○○、元大京華公司則為該侵權行為之幫助人，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任。縱認被上訴人元大京華公司非幫助人，然被上訴人丙○○、乙○○、甲○○俱為其受僱人，因執行職務而不法侵害上訴人之權利，依民法第一百八十八條第一項規定，被上訴人元大京華公司亦應連帶負損害賠償責任，為此請求判決如先位聲明所示。
２、被上訴人元大京華公司制定之入金確認作業辦法違反期貨交易法第七十一條規定，應屬無效。又依一般人之通常知識經驗判斷，以被上訴人元大京華公司之成員規模，既訂有入金確認辦法供內部人員依循，對匯款准否關鍵之「切結書」必有定式審認規則及必經之核定程序，被上訴人元大京華公司否認之，顯然矛盾。則縱認被上訴人乙○○、甲○○與被上訴人丙○○未事前串謀，然渠等為被上訴人丙○○之期貨交易輔助人，對照系爭切結書及被上訴人丙○○簽名之文件，可以肉眼判斷切結書為被上訴人丙○○製作，且在切結書所載匯款日期與匯款申請書不符，二份切結書所示上訴人名義之簽名不同，復無法核對印鑑之情形下，竟率予認定切結書真正而出金，顯未盡專業金融投資業者之善良管理人注意義務，應負過失侵權行為責任。
３、被上訴人丙○○亦以同一方式，盜領上訴人匯至永昌期貨公司之保證金專戶之款項，涉嫌偽造私文書、業務侵占、詐欺罪，經台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第九八八號起訴在案。被上訴人甲○○於該案件在市調處，被上訴人乙○○亦在場之情形下證述：「丙○○出具偽造切結書要乙○○將二筆款項『轉匯』至丙○○帳戶」。被上訴人丙○○於八十九年九月六日警訊筆錄供明：「係交予我及乙○○買賣期貨，當時投資失敗，丁○○就告乙○○詐欺，要乙○○賠償一千二百萬元，而陳認為錢係我領去花用，就叫人向我索討一千二百萬元，用以還款於丁○○，請他撤回告訴。」。另永昌期貨公司 廖麗虹 提出書狀記載「出納發現匯款單之匯款人不是丙○○，將匯款單交予本人處理，本人發現不但匯款人姓名不對，其匯入本公司之戶名亦不對，隨即要乙○○通知丙○○請找匯款人到銀行更改為正確資料，否則將會被退匯，．．再次發現客戶僅更改戶，未一併更改匯款人，欲再次要求乙○○通知丙○○請其再找匯款人到銀行更改時，找匯款人到銀行更改為正確資料，出納緊急告知該款項已於十點五十八分入保證金專戶，但匯款人姓名未改，原欲予以退回，再以丙○○名義匯入．．乙○○說該款確實是要匯給丙○○的，其以前在京華期貨時，丁○○亦曾經以同樣方式匯款給丙○○，不久丙○○來電要求到他處拿丁○○切結書」。是上訴人受損，係因被上訴人乙○○違法轉匯行為所致。
４、上訴人對於八十九年二月十六日、十七日、二十三日匯款入被上訴人丙○○帳戶及被上訴人元大京華公司之期貨保證金專戶，均不知情，實為被上訴人丙○○利用保管上訴人之印章、存摺之機會，盜賣上訴人之股票後侵占之款項。又被上訴人元大京華公司抗辯之五紙支票，僅0000000號支票為上訴人提示兌現，且非用以支付借款利息。
５、上訴人為丙種墊款金主，交付印章予被上訴人丙○○，授權其在建弘公司辦理股票交割事務，未授權其蓋用於系爭切結書，故其係盜用印章。且股票與期貨交易截然不同，乃眾所週知之事。上訴人從事股票買賣多年，從未接觸期貨交易。再期貨或證券之開戶需本人親自為之，固屬常態，惟現今社會交付相關文件及印章予熟識且任職證券或期貨公司者代為開戶之情形，亦甚為普遍，是被上訴人元大京華公司徒以上訴人經常從事證券交易，應熟悉期貨交易，進而推論上訴人不可能受到被上訴人丙○○、乙○○欺騙，違反論理及經驗。
６、被上訴人丙○○於八十九年一月二十八日之保證金餘額為美金二萬九千六百八十‧四八元，維持保證金為美金二萬三千七百四十四‧四八三元，差額美金三千八百餘元，按當天匯率一比○‧○三○二三元計算，折合新台幣十二萬五千六百餘元，另其於同年三月二十一日無保證金不足情形，上訴人自無借二百一十萬元給其補足保證金之必要。
７、按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應認之事實真正。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張真正或依該文書應證之事實為真實。民事訴訟法第二百八十二條之一第一項、第三百四十五條第一項分別定有明文。查上訴人聲請鈞院命被上訴人元大京華公司提出將系爭匯款轉入被上訴人丙○○帳戶之原始憑證及記帳憑證（轉帳傳票），以證明被上訴人乙○○、甲○○故意不法將系爭匯款轉入被上訴人丙○○帳戶之事實。且依商業會計法第十八條第一項規定：「商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿」、「商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿」，可知被上訴人元大京華公司持有上揭二項憑證，並足以證明轉帳過程是否符合侵權行為要件。民事訴訟法第三百四十四條第一項亦規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：四、商業帳簿」。故被上訴人元大京華公司有提出之義務。然鈞院命被上訴人元大京華期貨公司提出，其拒絕提出，難認有正當理由，爰請求鈞院斟酌前揭規定，認定上訴人主張之事實為真正。
８、上訴人未將匯款申請書交付被上訴人丙○○，但目前上訴人找不到原本。
(二)備位部分：
１、上訴人未在被上訴人元大京華公司開戶，無法律上之原因而匯款，被上訴人元大京華公司因而受益，致上訴人受有損害，爰依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項規定，請求判決如備位聲明所示。
２、不當得利受領人，知其無法律上原因而受利益，為惡意之受領人，不問利益是否存在，應就受領之利益附加利息，負返還責任，縱已取得之財產現已滅失或消費殆盡亦然，最高法院八十五年度台上字第四五號、八十六年度台上字第六六二號判決闡示甚明。查被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○自始明知上訴人非客戶，被上訴人元大京華公司取得系爭匯款，無法律上原因，縱系爭匯款已由被上訴人丙○○領取，被上訴人元大京華公司仍應返還不當利益。
三、證據：
(一)援用於原審提出之匯款申請書、被上訴人丙○○、乙○○、甲○○之台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵緝字第九八八號起訴書、調查筆錄、資金流向明細表、訊問筆錄、說明書、開戶文件、陽信商業銀行函等影本。
(二)於本院提出被上訴人元大京華公司變更登記表。
乙、被上訴人元大京華公司方面：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)先位部分：
１、被上訴人丙○○未任職於被上訴人元大京華公司，其僅係被上訴人元大京華公司之客戶。至被上訴人乙○○為被上訴人元大京華公司雇用之助理營業員，負責招攬客戶。被上訴人甲○○是被上訴人元大京華公司雇用之營業員，擔任科長，負責接單。
２、被上訴人元大京華公司接獲世華銀行通知核對帳戶，發現上訴人未開戶，系爭匯款無法解款入戶，嗣被上訴人丙○○提出匯款申請書及切結書予被上訴人乙○○，指示將匯款存入其帳戶，符合期貨交易法第七十一條第一項第一款規定，故被上訴人乙○○交由被上訴人元大京華公司之財務人員依「入金確認作業辦法」（八十八年五月二十日制定）完成入戶手續，登載入被上訴人丙○○之明細帳。況期貨交易法第七十一條第一項係規範期貨投資人與期貨商之權利義務，上訴人未於被上訴人元大京華公司開立帳戶，不得援用該規定。
３、被上訴人丙○○於八十九年一月二十八日之保證金餘額為美金八萬九千五百零七‧八一元（包括系爭同年一月二十八日匯款二百一十萬元），原始保證金為美金二萬九千六百八十‧四八元，維持保證金為美金二萬三千七百四十四‧三九元。如扣除前揭匯款（以新台幣一元兌○‧○三○二三○美元計算，折合美金六萬三千四百八十三元），保證金僅餘二萬六千零二十四‧八一元，為原始保證金之百分之八十七。又被上訴人丙○○於八十九年三月十七日之保證金餘額為美金二十五萬九千二百二十三‧五一元，原始保證金為美金二十八萬六千九百元，維持保證金為美金二十二萬九千五百元，保證金餘額約為原始保證金之百分之九十，高於維持保證金二萬九千七百二十三‧五一元。同年三月十八日、十九日為例假日，於次一營業日三月二十日開盤時，被上訴人丙○○發生保證金不足情形，故於當日平倉五十五口，並匯入二百一十萬元，而留倉五十五口故系爭匯款均係被上訴人丙○○為補足保證金所匯入之款項。況所謂期貨保證金無上限，投資人之保證金餘額越高，得投資之部位越多，故上訴人匯入金額與被上訴人丙○○應補足之保證金不符，並無不妥之處。
４、從事金融商品之交易必須親自開立帳戶，為社會一般經驗法則。上訴人從事證券交易多年，對金融商品交易有一定之瞭解，怎可推諉不知？又查依台灣台北地方法院檢察署八十九年偵緝字第九八八號起訴書，可知上訴人與被上訴人丙○○間有委託操作股票交易及丙種墊款為股票交易之關係。再依世華銀行營業部九十年三月二十一日（90）世營業部字第一○七六號覆函，上訴人之0000000000帳戶及被上訴人丙○○之00000000000帳戶間資金往來密切，例：（一）八十九年二月十六日上訴人轉帳一百六十萬九千六百八十三元，存入被上訴人丙○○帳戶七十萬九千六百八十三元，再以被上訴人丙○○名義存入被上訴人元大京華公司之保證金專戶九十萬元，作為被上訴人丙○○操作期貨交易之保證金。（二）同年月十七日上訴人轉帳存入一百五十七萬三千五百八十七元，被上訴人丙○○之帳戶轉帳支出一百五十七三千五百八十三元。（三）同年月二十三日上訴人轉帳六百萬元，以被上訴人丙○○名義匯至被上訴人元大京華公司保證金專戶，作為被上訴人丙○○操作期貨交易之保證金。故上訴人自八十九年起與被上訴人丙○○間或為資金借貸關係，或為委託操作期貨交易，或為合作從事期貨交易關係，上訴人竟因被上訴人丙○○賴帳，掩飾該內部關係，捏造事實轉向被上訴人元大京華公司請求，容有未洽。
５、被上訴人丙○○以陽信商業銀行龍江分行000000000號甲存帳戶簽發之五紙支票，發票日依序為八十八年十一月二十五日、八十九年十二月二十五日、一月二十五日、二月二十五日、四月十四日，票號依序為0000000至0000000、0000000，面額前四紙均為二十萬元，末一紙為十八萬元，均由上訴人提示兌現，顯係支付利息。
(二)備位部分：
１、系爭匯款已由被上訴人丙○○領取，其亦於八十九年三月間結清帳戶，被上訴人元大京華公司無任何利益可言，故上訴人備位之訴並無理由。
２、期貨交易本質上為遠期契約，當事人約定以一定之價格於一定期限履行契約，以規避價格風險，一方當事人繳交一定保證金，擔保期貨部位漲跌之損失，故期貨交易亦稱為保證金交易。至要求投資人繳交保證金至期貨商之保證金專戶，係避免其任意提領，保證金仍為投資人所有，非期貨商獲得該款項所有權，此由交易法第七十條規定即明。
三、證據：
(一)援用於原審提出之財政部證券暨期貨管理委員會（八九）台財證（七）第二０六二五號函、切結書、開戶文件、起訴書、入金確認作業辦法、對帳單、客戶存提款明細表、本院八十九年度重上（二）字第一八八號民事判決書、客戶對帳單、董事會議事錄等影本。並聲請向世華銀行調上訴人及被上訴人丙○○之帳戶明細表、調閱台灣板橋地方法院檢察署九十年度執字第三二九號案件卷宗。
(二)於本院提出對帳單、董事會議事錄等影本。並聲請調閱原法院九十年度訴字第六三五號刑事卷宗。
丙、被上訴人丙○○方面：未於原審、本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未於提出書狀為聲明或陳述。
丁、被上訴人乙○○、甲○○方面：均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未於本院提出書狀為聲明或陳述，惟據渠等於原審到場及提出書狀，陳述如后：
一、聲明：
(一)駁回上訴。
(二)如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人乙○○、甲○○原受僱於被上訴人元大京華公司，分別擔任理財專員及法人部科長（職稱經理），均與上訴人不相識。至被上訴人丙○○在被上訴人元大京華公司設有往來帳戶，委託被上訴人乙○○、甲○○代為下單操作，偶以第三人名義匯入保證金，會事先以電話告知，再依被上訴人元大京華公司規定，傳真第三人出具之切結書，由財務人員轉帳至被上訴人丙○○帳戶。
(二)按諸社會一般經驗法則，委由第三人代辦匯款之情況時常發生。被上訴人丙○○復出具上訴人書立之切結書，足使被上訴人元大京華公司相信匯款確屬其所有。況上訴人明知在被上訴人元大京華公司未開立帳戶，豈有無端匯入鉅款之理，益證系爭匯款屬被上訴人丙○○所有，並非錯帳。
理由
甲、被上訴人元大京華公司原法定代理人 吳訂 ，變更為 華伯顯 ，再變更為黃武臣，有被上訴人元大京華公司提出之董事會議事錄，及上訴人提出被上訴人元大京華公司變更登記表附卷為憑。被上訴人元大京華公司之新任法定代理人聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第一項規定，應予准許。
乙、被上訴人丙○○、乙○○、甲○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
丙、先位部分：
一、上訴人主張：伊於八十九年一月二十七日及三月二十日，自台北市第五信用合作社大同分社各匯款二百一十萬元至被上訴人元大京華公司在世華聯合商業銀行信義分行開立之00000000000號客戶保證金專戶，經其客戶即被上訴人丙○○提出以上訴人名義出具之切結書後，被上訴人元大京華公司將匯款轉帳至被上訴人丙○○帳戶，遭被上訴人丙○○提領一空之事實，業據上訴人提出匯款申請書、被上訴人丙○○之，核與被上訴人元大京華公司提出之切結書、開戶文件相符，復為被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○是認，堪信為真正。
二、上訴人主張：被上訴人丙○○詐稱代理伊開戶操作期貨交易，然其未開戶，致伊誤信為繳納本人之保證金而匯入系爭款項後，被上訴人丙○○偽造上開切結書，使被上訴人元大京華公司將匯款轉入其帳戶，爰依民法第一百八十四條第一項前段請求被上訴人丙○○賠償四百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。被上訴人元大京華公司以上訴人未證明被詐欺，且上訴人與被上訴人丙○○有匯款之原因法律關係，上訴人並熟知期貨交易流程，不可能被詐欺等語，資為抗辯。查：
(一)當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第二百八十條第一項、第三項定有明文。查上訴人主張被上訴人丙○○詐欺及偽造文書，被上訴人丙○○雖於相當時期受合法通知，於原審及本院之言詞辯論期日未到場，亦未提出書狀爭執，但原審及本院均係依公示送達通知被上訴人丙○○，自不得以其未爭執，擬制發生自認之效力。
(二)按民事訴訟法第三百五十七條規定：「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」；第三百五十八條第一項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」。查被上訴人元大京華公司提出切結書證明上訴人同意將系爭匯款轉入被上訴人丙○○之帳戶，然上訴人否認親自或授權他人書立及用印於切結書上，被上訴人復未能舉證證明切結書為真正，自無從以切結書證明上開抗辯事實。
(三)被上訴人元大京華公司抗辯：上訴人從事股票交易多年，與被上訴人丙○○間有委託操作股票買賣及出資供其買賣股票之關係乙節，為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟股票與期貨交易乃各別運作之投資工具，上訴人元大京華公司未舉證證明上訴人併委託被上訴人丙○○操作期貨交易或出資供其操作，自不得以上訴人曾經交付金錢予被上訴人丙○○買賣股票，推論其二人間就期貨交易亦存在同一原因關係。
(四)被上訴人元大京華公司抗辯：被上訴人丙○○簽發付款人陽信商業銀行龍江分行，帳號000000000號，發票日分別為八十八年十一月二十五日、八十九年十二月二十五日、一月二十五日、二月二十五日、四月十四日，票號依序為0000000至0000000、0000000，面額前四紙均為二十萬元，末一紙為十八萬元之支票，均由上訴人提示兌現，顯係支付利息云云。惟上訴人提出陽信商業銀行陽信總秘字第九０００００四四五八號函，顯示上訴人僅提示0000000號支票，被上訴人元大京華公司亦未舉證證明各該支票與系爭匯款有何關連，其抗辯用以支付系爭匯款之利息，為臆測之詞，不足憑採。
(五)被上訴人元大京華公司抗辯：上訴人在世華聯合商業銀行設有0000000000帳戶，被上訴人丙○○設有00000000000帳戶，上訴人於八十九年二月十六日轉帳七十萬九千六百八十三元至被上訴人丙○○帳戶，被上訴人丙○○於同日匯九十萬元至系爭保證金專戶，上訴人於同年月二十三日轉帳六百萬元，被上訴人丙○○於同日匯六百萬元至系爭保證金專戶等事實，業據被上訴人元大京華公司提出客戶存提款明細表為證，並有世華聯合商業銀行九十年三月二十一日（90）世營業部字第一○七六函附卷可稽，復為上訴人所不爭執，堪信為真正。惟查，上訴人陳稱被上訴人丙○○盜賣伊之股票後盜領上開存款等語，被上訴人元大京華公司亦未證明上訴人因委託被上訴人丙○○操作期貨或出資供其操作而交付各該存款，顯無法以上訴人之行為，推斷其匯入系爭存款之原因。且上訴人交付各該存款之目的如確為操作期貨，為何就系爭二筆轉帳金額未循同一模式，由上訴人交付被上訴人丙○○後，被上訴人丙○○再以本人名義存入系爭保證金專戶，以免引發該保證金為何人所有之疑慮？故上訴人主張被上訴人丙○○施詐術使其匯款，非無可採信。
(六)綜上，上訴人受被上訴人丙○○詐欺而匯入系爭款項，再遭被上訴人丙○○偽造切結書，使被上訴人元大京華公司將匯款轉入其帳戶後使用一空，乃故意不法侵害上訴人之權利，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段請求被上訴人丙○○賠償匯款損害四百二十萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（九十年十一月六日）起至清償日，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
三、上訴人主張：被上訴人元大京華公司僱用被上訴人丙○○為顧問，被上訴人乙○○為業務副理，被上訴人甲○○為業務經理，被上訴人乙○○、丙○○共同為上開詐欺及偽造切結書行為，被上訴人元大京華公司、甲○○基於幫助犯意，未依處理錯帳程序將系爭匯款退回及查證切結書之真偽，卻違反期貨交易法第七十一條規定將匯款轉入被上訴人丙○○帳戶，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項等規定，請求被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○連帶賠償上開損害及利息云云。被上訴人元大京華公司則抗辯：伊未僱用被上訴人丙○○；伊無審查切結書真偽之義務；伊按被上訴人丙○○指示交付保證金餘額，不違反期貨交易法第七十一條規定等語。被上訴人乙○○、甲○○則抗辯渠等不知詐欺及偽造文書情節。查：
(一)上訴人主張被上訴人丙○○受雇於被上訴人元大京華公司，被上訴人乙○○共同詐欺及偽造切結書，及被上訴人元大京華公司、甲○○明知被上訴人丙○○詐欺及偽造切結書，仍基於幫助意思，核准將匯款轉入其帳戶等事實，均未舉證以實其說，不足採信。
(二)上訴人主張：被上訴人元大京華公司未依本院命令，提出系爭匯款轉入被上訴人丙○○帳戶之原始憑證及轉帳傳票，依民事訴訟法第二百八十二條之一第一項、第三百四十五條第一項規定，得認為伊主張之事實為真正云云。惟按期貨交易法第六十七條規定：「期貨商受委託進行期貨交易時，應向期貨交易人收取交易保證金或權利金，並設置客戶明細帳，逐日計算其餘額。」；第七十條第一項規定：「期貨商應於主管機指定之機構開設客戶保證金專戶，存放期貨交易人之交易保證金或權利金，並與自有資產分離存放。」；第二項規定：「前項期貨商或指定機構之債權人，非依本法規定，不得對客戶保證金專戶之款項請求扣押或行使其他權利。」；第七十一條規定：「期貨商除有下列情形之一者外，不得自客戶保證金專戶內提取款項：一、依期貨交易人之指示交付賸餘保證金、權利金。二、為期貨交易人支付必須支付之保證金、權利金或清算差額。三、為期貨交易人支付期貨經紀商之佣金、利息或其他手續費。四、經主管機關核准者。」。期貨商管理規則第四十八條第一項規定：「期貨商應設置客戶明細帳，逐日計算每一客戶保證金專戶存款餘額之變動情形，並編製所有客戶保證金專戶存款餘額明細表。」。顯見期貨商以專戶收受期貨交易人之保證金，非期貨商之資產，亦與其權益增減變化無關，則有關保證金之歸戶及提取事項非屬商業會計法第十一條所指會計事項，期貨商僅於該期貨交易人之明細帳登載存入及支出金額，尚無依商業會計法製作會計憑證之必要。上訴人未舉證證明被上訴人元大京華公司就系爭匯款之轉出另作成會計憑證，且被上訴人元大京華公司提出被上訴人丙○○之客戶存提明細表，已盡提出文書之義務，本院無從以被上訴人元大京華公司未能提出會計憑證，逕認上訴人主張之事實為真正。
(三)按不作為而成立侵權行為，以依法律、契約或公序良俗，對於受害人存在作為義務為前提。上訴人主張被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○應查證切結書為真正後，始得將系爭匯款轉入被上訴人丙○○帳戶，顯係主張因被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○未查證切結書，即不作為，致其無法追回匯款而受有損害，則上訴人應先證明被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○負有查證作為義務，始得以渠等之不作為，主張成立侵權行為。經查：
１、被上訴人元大京華公司自認僱用被上訴人乙○○、甲○○。又被上訴人元大京華公司陳稱：被上訴人丙○○提出切結書予被上訴人乙○○，經被上訴人乙○○交由財務人員 依伊 於八十八年五月二十日制定之「入金確認作業辦法」登載入被上訴人丙○○之明細帳，其後被上訴人丙○○於八十九年三月間結清帳戶等語。被上訴人乙○○、甲○○陳稱：被上訴人丙○○偶以第三人名義匯入保證金，會事先以電話告知，再依被上訴人元大京華公司規定，傳真第三人出具之切結書，由財務人員轉帳至被上訴人丙○○帳戶等語。有被上訴人元大京華公司提出「入金確認作業辦法」，規定「特殊情況：匯款人姓名不符合公司客戶姓名。AE提出匯款人之切結書後入帳」為憑。
２、期貨交易法第七十一條乃就期貨商與期貨交易人間，關於期貨商自保證金專戶提取款項之條件加以設限，非規範期貨商與期貨交易人以外之第三人間之權利義務關係。本院亦查無法律規範被上訴人元大京華公司開立客戶保證金專戶，於收受以第三人名義指定匯予特定期貨交易人之款項時，被上訴人元大京華公司及其受僱人負有向第三人查證之義務。再查，財政部證券暨期貨管理委員會於八十八年七月二十九日以（88）台財證（七）字第03006號公告發布之「財政部證券暨期貨管理委員會期貨商客戶保證金專戶設置使用及控管應行注意事項」第七條規定：「期貨商應訂定客戶保證金專戶管理作業程序提報董事會通過，修正時亦同，並納入業務章則之內部管理控制制度中，上開作業程序應記載下列事項：（一）期貨交易人繳交期貨交易保證金、權利金之審核及其作業程序」，顯然各期貨商得制定內部作業程序管控客戶保證金專戶。故被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○依據「入金確認作業辦法」辦理，不生違反法定作為義務之問題。
３、兩造間無契約關係。且揆諸常情，契約當事人之一方本於契約，委由第三人匯款予他方，所在多有，亦非法律所禁止，無法苛責他方當事人應盡相當能事，確認對方與匯款人間存在匯款之原因關係後始能收受之。是期貨交易人即被上訴人丙○○提出上訴人名義之切結書，被上訴人元大京華公司及其受僱人信賴被上訴人丙○○為誠實之交易對象，乃將系爭匯款轉入被上訴人丙○○帳戶，再依其指示交付賸餘保證金、權利金，難謂違反公序良俗。
４、綜上，被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○對於上訴人不存在查證切結書真偽之作為義務，渠等僅憑被上訴人丙○○提出上訴人名義之切結書，即將系爭匯款轉入其帳戶，對上訴人尚不構成侵權行為。
(四)上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○為被上訴人丙○○之期貨交易輔助人，對照切結書及被上訴人丙○○簽名之文件，可判知切結書為被上訴人丙○○製作，且切結書所載匯款日期與匯款申請書不符，渠等根據切結書出金，未盡專業金融投資業者之善良管理人注意義務云云。惟查，上訴人未舉證證明被上訴人元大京華公司所保存被上訴人丙○○書立之文件有「丁○○」字樣，可供比對系爭切結書上所示立切結書人署押是否相符，其主張可以肉眼判斷得知該署押出自被上訴人丙○○，尚乏依據。至系爭切結書所載匯款日期雖為實際匯款之翌日，然上訴人於當日並無匯款，且切結書上關於匯款金額、收款人帳號均無不合，無礙被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○辨認所指為何一筆匯款，故尚難以日期有出入，遽謂渠等准予入金為有過失。
(五)上訴人控告被上訴人丙○○偽造文書等罪嫌，經台灣台北地方法院檢察署檢察官八十九年度偵緝字第九八八號提起公訴，被上訴人甲○○曾於八十九年五月十六日接受台北市調查處調查時，陳稱：「永昌期貨公司於八十九年四月十五日收到丁○○匯入之一千萬元．．由於丁○○．．在本公司並沒有開立帳戶，因此曾試圖聯絡．．丁○○，惟．．丁○○並沒回音，後來丙○○告訴乙○○該二筆款項係要匯給他的，且丙○○拿來．．丁○○出具之切結書，表示同意將款項轉入丙○○帳戶（帳號：二二三八八），由於期貨公司之交易習慣允許如此之作法，加上乙○○曾拿切結書詢問丙○○切結書上之印鑑是否係丁○○在建弘證券公司開戶之印鑑，丙○○曾出示該印鑑資料，證實無誤，我們才同意將款項轉入丙○○帳戶」。永昌期貨經紀股份有限公司職員廖麗虹提出八十九年六月二十一日書面證言，記載被上訴人丙○○於四月十四日告知被上訴人乙○○將匯入一千萬元，四月十五日伊發現匯款之匯款人姓名及伊公司之戶名均不對，要求被上訴人乙○○通知被上訴人丙○○更正，否則將被退匯，嗣僅更正伊公司戶名，伊原欲退回，再請被上訴人丙○○以其名義匯入，然被上訴人乙○○說該款確實要匯給被上訴人丙○○，以前在被上訴人元大京華公司時，上訴人曾以同一方式匯款給被上訴人丙○○，其後被上訴人丙○○提出上訴人之切結書，伊公司遂予以入帳等情，經本院調閱該卷宗查核在案。惟查，期貨商得以內部制定之作業程序審核期貨交易人繳交保證金、權利金之情形，則被上訴人元大京華公司之審核程序與永昌期貨經紀股份有限公司是否一致，並非無疑。況永昌期貨經紀股份有限公司事實上僅要求被上訴人丙○○改以其名義匯款，未直接向上訴人查證匯款目的，並於被上訴人丙○○提出上訴人名義之切結書後，准予入帳至被上訴人丙○○之帳戶，顯見此乃期貨商可接受之審核及作業方式，被上訴人元大京華公司憑系爭切結書即准予入金，應不違反交易常情。
(六)綜上論述，被上訴人元大京華公司、乙○○、甲○○之入金行為不構成侵權行為，上訴人請求渠等連帶賠償四百二十萬元及其利息，為無理由，不應准許。
丁、備位部分：
一、上訴人主張：被上訴人元大京華公司無法律上之原因而受領系爭匯款，致上訴人受有損害，爰依民法第一百七十九條、第一百八十二條第二項規定，請求被上訴人元大京華公司返還不當利益四百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息云云。被上訴人元大京華公司則以：客戶保證金專戶內之存款屬期貨交易人所有，且被上訴人丙○○已結清帳戶，伊未受益等語，資為抗辯。
二、揆諸期貨交易法第六十七條、第七十條、第七十一條規定，及上開開戶文件中有關「風險預告書」第貳章第二條規定：「買方在買進期貨選擇權契約時，即要支出全額之權利金；而賣方在交易之前，則應繳交保證金，並注意若市場走勢對賣方不利時，其應有補繳保證金之義務」，另「受託契約書」第十一條規定：「甲方（被上訴人丙○○）同意於乙方（被上訴人元大京華公司）處開立之保證金或權利金專戶內，未動支款項所生之利息收益概歸乙方所有。但雙方另有約定者不在此限。」。可知客戶保證金專戶內之存款，屬期貨交易人所有，委由期貨商集中控管，期貨商僅享有存款之利息收益作為報酬，並於依約提領存款充作期貨交易之佣金、手續費、清算差額時，始取得該部分款項之所有權。故上訴人匯系爭款項至保證金專戶，不致使被上訴人元大京華公司之資產增加，被上訴人元大京華公司自無不當得利可言。
三、按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還之責任，民法第一百八十二條第一項定有明文。查退步言，縱以系爭保證金專戶之戶名為被上訴人元大京華公司，而認為上訴人匯款至該帳戶，使被上訴人元大京華公司受有存款增加之利益。然被上訴人元大京華公司因受被上訴人丙○○朦騙，誤信上訴人本於自由意志交付該款項，作為被上訴人丙○○從事期貨交易之保證金、權利金，而依其與被上訴人丙○○間之契約關係，受領該款項，其受益當時顯不知無法律上之原因。又被上訴人元大京華公司已依被上訴人丙○○指示，將該款項登入其明細帳，嗣渠等終止期貨交易之委託契約，經被上訴人丙○○提領保證金餘額，有期貨交易人提款通知書附於上開偵查可稽，堪認被上訴人元大京華公司所受利益已不存在，揆諸前揭規定，免負返還或償還責任。故上訴人請求被上訴人元大京華公司返還不當利益四百二十萬元及加計利息，為無理由，不應准許。
戊、綜上所述，上訴人本於民法第一百八十四條第一項前段，請求被上訴人丙○○給付四百二十萬元，及自九十年十一月六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。上開有理由部分，經上訴人陳明願供擔保，請求准予假執行，經核亦無不合。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，並酌定相當擔保金額，宣告假執行。上開無理由部分，上訴人所為假執行之聲請亦失所附麗，不應准許。原判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，其理由雖屬不當，但結果並無違誤，仍應維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
己、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
庚、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年四月一日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官翁昭蓉右正本係照原本作成。
上訴人、被上訴人丙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月一日
書記官吳美貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。