裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第267號民事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：返還墊款等
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上字第二六七號
上訴人寅○○
丑○○卯○○子○○壬○○○乙○○○林吉辛○○ 林吉男 庚○○林吉男丁○○甲○○戊○○己○○癸○○共同訴訟代理人 景熙炎 律師上訴人丙○○訴訟代理人景熙炎律師
謝天仁 律師被上訴人太平洋建設股份有限公司法定代理人 章啟光 訴訟代理人 姚勝文 律師右當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日台灣台北地方法院九十年重訴字第八五四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於(一）命上訴人連帶給付部分，(二)命上訴人給付被上訴人新台幣參仟萬元及其利息中，逾自民國七十五年十一月二十一日起算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決第一項命上訴人等連帶給付被上訴人新台幣（下同）參仟萬元及自民國七十五年十一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。
（二）原判決第二項命上訴人連帶給付被上訴人貳仟參佰零陸萬捌仟參佰貳拾陸元之「連帶」部分應予廢棄。
（三）前開廢棄部分，改判決駁回被上訴人在第一審之起訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）被上訴人解除契約不合法
１、按合建契約慣例，均由建商負責申請建造執照。依兩造七十五年十一月十九日簽訂之合作契約書第四條，即規定建照變更設計作業係由被上訴人負責辦理。八十三年十一月五日兩造簽訂之合建契約書修正協議書，其中並無辦理建照或變更設計改由上訴人負責之修正規定，斯時仍由被上訴人負責辦理。而嗣依八十五年八月九日簽定協議書第六條之規定，兩造僅協議約定由上訴人及 王義風 負責變更設計之申請，然上訴人等僅為系爭土地地主，對於變更工程設計等專業工作不甚明瞭，事實上變更設計申請流程及負責繪製設計圖皆由被上訴人主導，王義風僅配合用印而已，此據證人 周武儀 、 朱振聲 證述在卷。況八十七年十一月二十日遭退件之全部申請文件包括建照執照原本，均在被上訴人占有中，而未交還予上訴人，致上訴人無法辦理變更設計，亦有證人 林健聰 之證詞及寅○○之工作報告可稽，則本件申請辦理變更設計未如期獲准，顯係不可歸責於上訴人之事由，上訴人自毋庸負給付遲延責任，被上訴人亦無解除權。
２、所謂實測圖與現況不符，誤差達四公尺一事，僅係圖說尺寸問題，原只須更正而無須變更設計，況申請辦理變更設計主要圖說係由雙方共同委託太平洋建築師事務所所繪製，被上訴人所稱誤差達四公尺之事，實際上並不存在，其顯係以此藉口，將變更設計責任轉嫁予上訴人。
（二）依兩造七十五年十一月十九日合建契約第七條及八十三年十一月五日之合建契約修正協議書第二條之規定，本件原無保證金，迨八十三年十一月五日始將被上訴前所交付之三千萬元移作保證金之用。而依八十五年八月九日之協議書第二條規定「合建保證金參仟萬元甲方應於乙方領得使用執照之日退還百分之五十，交屋時退還百分之五十」，本件尚未領得使用執照，亦尚未交屋，則條件尚未成就，被上訴人解除契約亦不合法，上訴人自無返還保證金之義務。退步言之，縱認上訴人應返還三千萬元，惟依七十七年十二月二十九日上訴人代表人 林耀德 與被上訴人簽立之補充協議書第一項後段規定「甲方不計付利息」，則上訴人僅需返還原本，無由負擔利息之理。
（三）依民法第二百七十二條：「數人負同一債務，明示對於債務人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」本件各個契約及協議書中均未規定上訴人「應負連帶責任」，本件訴訟標的性質上非不可分債，於分割後亦未減損其價值，則依民法第二百七十一條規定，應各平均分擔或分受之。此有最高法院七十四年度台上字第一五四號判決及八十六年度度台上字第三八六號判決可參。原判決第一項、第二項之給付，均令被上訴人應負連帶責任，顯有違誤。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提七十七年十二月二十九日補充協議書、最高法院七十六年台上字第四五九號判決意旨、公館郵局存證信函第一八五號、寅○○八十七年十二月九日、八十八年一月十四日、十八日、二月二十二日工作報告影本為證，並聲請訊問證人林健聰、王義風、周武儀、朱振聲、 黃俊堯 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：
（一）被上訴人以上訴人給付遲延為由解除契約，為有理由
１、依兩造八十五年八月九日簽定之協議書第六條前段及兩造與太平洋聯合建築師事務所簽訂之委任契約書第三條第一款之約定，可知系爭變更設計係由上訴人等負責，而委由太平洋聯合建築師事務所負責辦理工程變更圖說繪製及相關外審及送審事宜，上訴人共同訴訟代理人於九十一年九月三日準備程序中，亦已自認其負擔建照變更設計申請義務（見本院卷第三十五）。系爭申請變更設計依約係上訴人等應履行之義務。
２、被上訴人於最後一次變更設計之申請遭退件後，先後陸續於⒓⒚以太設建一發字第五八三號函、於⒒以台北敦南郵局第八八九號存證信函，限期催告上訴人等應依協議約定完成建照變更設計核准，惟上訴人等卻置之不理，被上訴始於⒋⒌以台北敦南郵局第二二九號存證信函通知上訴人等解除合建契約，依民法第二百二十九條第二項及第三項之規定，上訴人應自受催告時起，即負遲延責任。
３、依台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府工建字第四五四五九○號函可證，所有退件文件均由王義風建築師事務所派員領回，非由被上訴人取走，被上訴人多次發函催告上訴人儘速補件辦理，上訴人均未回應，更從未指稱文件係由被上訴人持有，請求被上訴人交付，縱使文件非由上訴人持有，上訴人亦負有義務將該等退件文件由持有人處取回，以履行其申請建照變更設計之義務。是本件顯係可歸責於上訴人之事由致遲延給付。被上訴人據以解除契約並無不法。
（二）兩造七十七年十二月二十九日之「補充協議書」，係約定於原證一號合作契約書第七條之外，被上訴人須另追加給付參仟柒佰陸拾捌萬肆仟零肆拾元予上訴人。該約定除金額與系爭金額不符外，於解釋該條文所謂「甲方不計付利息」亦應配合原證一號而為解釋，亦即甲方不必依原證一號第七條所約定之一億二千萬元般負擔年利率7.25%之利息，而非謂返還時無須償還利息，此參諸該補充協議書第二條之約定益明。實與本件系爭三千萬元保證金無涉。依民法第二百五十九條第二款之規定，被上訴人請求上訴人返還受領之保證金，自應附加自受領時起之利息。
（三）上訴人等對被上訴人所負返還保證金之債務係屬不可分債權債務關係，依法應負連帶責任：
１、一般合建為整體不可分割，上訴人等就本合建案本應連帶負責。 加以渠 等受領被上訴人交付之款項時統一由林耀德受領，並無區分每一上訴人之受領部分，是上訴人等自應對被上訴人負連帶返還之責。又 林張麥花 部分，其死亡後由丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、己○○繼承，該五上訴人依民法第一千一百五十三條之規定，對於被繼承人之債務亦應負連帶責任。另林吉男部分，業於本件訴訟進行中死亡，由乙○○○、辛○○、庚○○為限定繼承，並聲明承受本件訴訟，依民法第一千一百五十四條、第一千一百五十三條之規定，對於林吉男之債務亦應負連帶責任。
２、按「基於單一之買賣契而成立之不可分債權債務關係，若經當事人之一方行使解除權而失去效力者，應認全部法律關係歸於自始消滅，要不能將該單一之契約以已交付價金之多寡，解釋為已變成可分之債」，最高法院五十四年台上字第三○一三號判例著有明文。則參諸前開合建契約書第一條及修正協議書第一條之規定，足見上訴人等所提供之建築基地，於本合約中係為「同一不可分之給付」為標的。是上訴人等不於期限內完成該建照變更設計申請核准，致被上訴人無法依約開工而解除系爭合建契約，並訴請上訴人等返還保證金三千萬元整，依民法第二百九十二條之規定，數人負同一債務，而其給付不可分者，應準用關於連帶債務之規定，是上訴人等於本件應連帶負全部之返還保證金之給付之義務，其理至明。退萬步言，縱認上訴人等無負連帶債務之法律規定或契約約定，上訴人等對被上訴人仍應負共同清償之責。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提剪報影本數份為證。理由
甲、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百三十八條第一項第三款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十三條第一項同樣之規定，亦可推知。故當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回(最高法院三十年抗字第六六號判例參照）。本件上訴人在法定上訴期間內，僅就原審所命上訴人連帶給付被上訴人三千萬元本息部分聲明上訴，嗣於本院言詞辯論終結前，將上訴聲明擴張為：「㈠原判決第一項命上訴人連帶給付被上訴人三千萬元及自民國七十五年十一月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分廢棄。㈡原判決第二項命上訴人連帶給付被上訴人二千三百零六萬八千三百二十六元之「連帶」部分應予廢棄。㈢前開廢棄部分改判決駁回被上訴人在第一審之起訴。」，依前開說明，自應准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：
(一)上訴人寅○○、丑○○、卯○○及上訴人乙○○○、辛○○、庚○○之被繼承人林吉男、訴外人 高文振 於七十五年十一月十九日與被上訴人簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由寅○○等五人提供所有坐落台北縣新店市○○○段七張段六四二地號土地（下稱系爭土地），由被上訴人出資興建房屋，並按比例分得房屋，被上訴人並依系爭合建契約第七條之約定，於簽約時交付寅○○、丑○○、卯○○、林吉男及訴外人高文振保證金三千萬元。
(二)嗣訴外人高文振將其就系爭土地之所有權讓與他人，被上訴人乃於八十三年十一月五日再與系爭土地所有權人即寅○○、丑○○、卯○○、林吉男、子○○、癸○○、丙○○、壬○○○及林張麥花(嗣於訂約後起訴前死亡，由丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、己○○繼承）等九人，簽訂合作契約書修正協議書（下稱系爭修正協議），除延續原系爭合建契約外，另約定將原合作基地區分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區，Ａ區由土地所有權人收回自建，僅就Ｂ區及Ｃ區為合作範圍，並於系爭修正協議第四條約定，被上訴人所購買之另二筆土地（即涵煙翠、藍天大地之基地）之相關外水、外電部分工程費用，含水池所用之土地款，均由系爭土地所有權人全額負擔。而該筆費用自八十三年三月二十五日至八十五年九月二十日止，均係被上訴人先行代為墊付，共計二千三百零六萬八千三百二十六元(下稱系爭外水、外電費用)。
(三)其後被上訴人於八十四年八月二十四日取得台北縣政府核發之建造執照，並於八十五年五月二十三日申報開工在案，惟經被上訴人現場勘查後，發現上訴人所提供予建築師據以規劃設計之實測圖竟與現況誤差達四公尺之多，且上訴人已於基地內自行鋪設自來水管，占用基地約兩公尺寬，致被上訴人根本無法依核准圖說施作，必須辦理建照變更設計，方得興建。被上訴人乃與寅○○、丑○○、卯○○、林吉男、子○○、癸○○、丙○○、壬○○○、林張麥花等十人於八十五年八月九日簽訂協議書(下稱系爭協議書），約定由上訴人負責與王義風建築師向台北縣政府申請辦理建照變更設計，詎上訴人竟遲未依系爭協議書完成變更設計申請事宜，致系爭合作興建案無法開工。為此，被上訴人曾以台北敦南郵局第八八九號存證信函限期請上訴人於八十八年十二月二十日前完成該建照變更設計申請核准，然上訴人迄今仍未完成，故被上訴人復以台北敦南郵局第二二九號存證信函通知上訴人解除系爭合建契約，並請上訴人儘速返還前開被上訴人所給付之保證金及代墊之系爭外水、外電費用，詎上訴人均置之不理，為此依民法第二百五十九條規定，請求上訴人將已受領之保證金三千萬元，附加自受領時起之利息連帶返還，並依無因管理、不當得利之法律關係及兩造契約之約定，請求上訴人連帶返還被上訴人先行代墊支付之系爭外水、外電費用。
二、上訴人則抗辯如左：
(一)依兩造合建契約，被上訴人負有申請建照執照之義務，因被上訴人委聘之建築師申請建造執照時，疏於注意，未至現場勘查、核對，以至於建築師申請建造執照之設計圖，與實際差距甚多，兩造為圖補救，乃由上訴人協助被上訴人辦理變更設計。依兩造於八十五年八月九日簽訂之系爭協議書第六條前段之約定，上訴人及王義風只負責辦理變更設計之「申請」及配合用印，而由太平洋聯合建築師事務所繪圖並負責外審工作，其他實質作業均由被上訴人負責。至於台北縣政府是否核准，要非上訴人之責任，而太平洋聯合建築師事務所既係雙方所共同委任，並非上訴人之受僱人，其未能盡責辦理變更設計工作，非可歸責於上訴人，更甚者，被上訴人與太平洋聯合建築師事務所為一體，被上訴人根本控制該建築師事務所，故幾次退件未補正所以遲延申請變更設計，實係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人以上訴人遲延違約為由解除契約，並無理由。
(二)縱認上訴人依法應申請變更設計為其給付義務，因其係無確定期限之債務，尚須被上訴人催告，始生期限屆至，而有遲延責任。被上訴人迄未證明上訴人已逾期未給付，遑論其解約於法有據。而變更設計遲未獲准，主因係被上訴人欲將興建之地下室用作基督教集會所，不符原設計集合住宅之使用用途，此乃可歸責於被上訴人之事由。再者，係因申請時適逢多次颱風造成山坡地災變，法令趨嚴所致，亦非可歸責於上訴人之事由。況八十七年十一月二十日遭退件之全部申請文件包括建照執照原本，均在被上訴人占有中，而未交還予上訴人，致上訴人無法辦理變更設計，本件申請辦理變更設計未如期獲准，顯係不可歸責於上訴人之事由，上訴人自毋庸負給付遲延責任，被上訴人亦無解除權。
(三)兩造簽定合建契約之初，原無保證金之約定，迨八十三年十一月五日始將被上訴人前所交付之三千萬元移作保證金之用。而依系爭協議書第二條之規定，本件既尚未領得使用執照，亦尚未交屋，上訴人自無返還保證金之義務。退步言之，縱認上訴人應返還三千萬元，惟依七十七年十二月二十九日上訴人代表人林耀德與被上訴人簽立之補充協議書第一項後段之規定，上訴人僅需返還原本，無由負擔利息。
(四)又本件各個契約及協議書中均未規定上訴人「應負連帶責任」，訴訟標的性質上非不可分之債，於分割後亦未減損其價值，則依民法第二百七十一條規定，應各平均分擔或分受之，被上訴人請求上訴人應負連帶責任，於法無據。
三、兩造不爭執之事實：上訴人寅○○、丑○○、卯○○及上訴人乙○○○、辛○○、庚○○之被繼承人林吉男(林吉男於本件起訴後之九十年七月八日死亡，由繼承人乙○○○、辛○○、庚○○限定繼承並聲明承受訴訟）、訴外人高文振於七十五年十一月十九日與被上訴人簽訂系爭合建契約，約定由寅○○等五人提供所有系爭土地，由被上訴人出資興建房屋，並按比例分得房屋，被上訴人則依約交付寅○○、丑○○、卯○○、林吉男及訴外人高文振三千萬元。嗣訴外人高文振將其就系爭土地之所有權讓與他人，被上訴人乃於八十三年十一月五日再與系爭土地所有權人即寅○○、丑○○、卯○○、林吉男、子○○、癸○○、丙○○、壬○○○及訴外人林張麥花(嗣於訂約後起訴前死亡，由上訴人丁○○、癸○○、甲○○、戊○○、己○○繼承）等九人，簽訂系爭修正協議，以延續並補充系爭合建契約，將原合作基地區分為Ａ、Ｂ、Ｃ三區，Ａ區由土地所有權人收回自建，僅就Ｂ區及Ｃ區為合作範圍，且於系爭修正協議第四條約定，被上訴人所購買之另二筆土地（即涵煙翠、藍天大地之基地）之相關外水、外電部分工程費用(含水池所用之土地款），均由系爭土地所有權人全額負擔。嗣被上訴人於八十四年八月廿四日取得台北縣政府核發八四店建字第○○一四號建造執照，並於八十五年五月廿三日申報開工，惟因土地現況與原經核准之建築圖說不符致無法施工，必須辦理變更設計，為此兩造乃於同年八月九日簽訂系爭協議書，於第六條約定「本案Ｂ區向台北縣政府申請辦理變更設計由甲方(即上訴人）及王義風建築師負責。變更設計所需之圖說及施工圖由太平洋聯合建築師事務所繪製，其費用由甲方及乙方（即被上訴人）各負擔一半。」，兩造並於八十六年四月八日共同委任訴外人太平洋聯合建築師事務所辦理工程圖說變更繪製及相關外審、送審事宜(不含建照變更申請事宜）。嗣原建照變更設計之申請，經多次送件，始終未獲台北縣政府核准。又依約應由上訴人負擔之系爭外水、外電費用，自八十三年三月二十五日至八十五年九月二十日止，由被上訴人陸續代為先行墊付，共計二千三百零六萬八千三百二十六元等事實，為兩造所不爭執，並有合建契約書、合作契約書修正協議書、協議書、建造執照、現金轉帳傳票、收據、委任契約書等附原審卷可稽，自堪信為真實。
四、兩造之爭點及論據：被上訴人主張上訴人遲未依系爭協議書完成變更設計申請事宜，經被上訴人定期催告仍不履行，上訴人自屬給付遲延而可歸責，故被上訴人已依法解除系爭合建契約，上訴人應依民法第二百五十九條規定，將已受領之保證金三千萬元，附加自受領時起之利息連帶返還，並應連帶返還被上訴人先行墊付之系爭外水、外電費用等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經兩造於本院協議並簡化爭點，本件之爭點為：(一)被上訴人以上訴人給付遲延為由解除契約，有無理由？
(二)被上訴人請求返還保證金三千萬元，得否加計利息？(三)被上訴人請求上訴人負連帶給付責任，有無依據？茲論述如左：
(一)關於被上訴人以上訴人給付遲延為由解除契約，有無理由之爭點：
１、兩造於簽訂系爭合建契約後，因土地實況與經核准之工程圖說不符，無法施工，必須辦理原建照變更設計手續，雙方乃就此事進行協商，並於八十五年八月九日獲致共識簽訂系爭協議書，為兩造所不爭，且有被上訴人提出兩造針對此事往來之函文、協調會會議記錄及協議書附原審卷可稽(見原審卷頁一三三至一三九)。依系爭協議書第六條規定：「本案Ｂ區向台北縣政府申請辦理變更設計由甲方（即上訴人）及王義風建築師負責。變更設計所需之圖說及施工圖由太平洋聯合建築師事務所繪製，其費用由甲方及乙方（即被上訴人）各負擔一半」；參以兩造於八十六年四月八日與訴外人太平洋聯合建築師事務簽訂之建築工程設計委任契約書，就兩造委任太平洋聯合建築師事務所之服務範圍，於第三條約定「一、工程變更設計事宜（含：：工程圖說變更繪製及相關外審及送審事宜，不含建照變更申請事宜）。二、建築及景觀施工圖繪製。三、銷售墨線圖繪製及銷售面積計算（不含公設分配）。」（見原審卷頁一四一、一四二），相互以觀，足認兩造就系爭合建案之建照變更設計申請事宜，已明文約定應由上訴人負責，是被上訴人主張上訴人有申請變更設計之契約義務，堪以採信。
２、至證人王義風建築師及其事務所設計師周武儀雖於原審證稱：變更設計跑照之事係由被上訴人主導，相關工程圖說由被上訴人繪製，變更設計申請書亦由被上訴人填寫內容後遞件，王義風建築師僅配合在相關文件上用印、送件等工作，工務局對相關文件有意見均與被上訴人指派之朱振聲聯絡等語（見原審九十年十月五日言詞辯論筆錄）；惟證人周武儀嗣於本院則證稱：後來變更設計，改由太平洋建築師事務所繪製，但被上訴人有派人來協助，實際上是由被上訴人主導等語（見本院卷頁八二)，由此足見，證人王義風、周武儀對於變更設計之相關工程圖說，曾將兩造共同委任繪圖之太平洋聯合建築師事務所誤認為被上訴人。參以證人即台北縣工務局承辦人員黃俊堯於本院結證稱：「印象中，系爭變更設計的案件，跑照的，包括建築師事務所的人與建設公司的人員都有，周武儀、朱振聲都有在場，：：如要補件，會發文通知建築師事務所」（見本院卷頁七九、八十），是證人王義風、周武儀所證其等未實質參與變更設計申請過程，已難採信。況就變更設計所需之送件、跑照等實際過程，縱被上訴人或太平洋聯合建築師事務所曾配合派員協助參與，就前述上訴人依約應申請變更設計之法律上義務亦未能發生改變之效果。是以上訴人辯稱針對變更設計之申請，其只須配合在相關文件上用印云云，尚不足採。
３、就系爭合建案之建造執照，曾先後於八十五年十月二日、八十六年一月四日、同年八月八日及同年十二月十一日掛號申請變更設計，經台北縣政府工務局查核後，分別以八十五年十二月二日八五北工建字第Ａ三七四五號函、八十六年三月十七日八六北工建字第Ａ○○二一號函、同年十月二日八六北工建字第Ａ四一四一號函及八十七年十一月二十日八六北工建字第Ａ五九二七號函退請補正，此有台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府字工建字第四五四五九○號函附卷足稽(見原審卷頁二八一)。又該變更設計之申請，於八十七年十一月二十日經台北縣政府工務局退件之理由為簽證項目不完整，台北縣政府工務局並於退件函上註記「請備妥資料提山坡地小組審查」等語，此有該退件函附卷可憑(見原審卷頁一五○)。而所謂「備妥資料提山坡地小組審查」，乃因發生林肯大郡事件，內政部要求針對山坡地特別檢討，以確認有無達到安全標準，故台北縣政府工務局有外聘專家委員連同局長、技正等組成山坡地小組來審查，不是委外審查，八十七年十一月二十日退件之理由是為了要送山坡地小組審查，其他有關申請變更設計的資料均已符合，惟該次退件後未據補正資料再送審查等情，亦據證人黃俊堯到庭證述明確(見本院卷頁八○、八一)。由此堪認，系爭合建案建造執照變更設計之申請，始終未能獲主管機關核准，乃因迄未補件送山坡地小組審查所致。則上訴人辯稱變更設計所以未得准許，係因被上訴人欲將興建之地下室作為基督教集會所，不符原設計集合住宅之使用用途所致，不足採信。
４、建造執照變更設計之申請是否獲准，須經主管機關本於職權依法審酌、認定，固非兩造得以左右，然系爭合建案須變更設計後方得賡續進行，而變更設計之申請事宜，兩造已約定應由上訴人負責，亦如上述，則上訴人即有持續備妥相關資料以供審查之義務，俾使變更設計之申請得通過審查予以核准。又系爭合建案建造執照變更設計之審查，台北縣工務局於審圖時均通知周武儀及朱振聲在場，有關補件之問題，台北縣工務局人員實際上在審圖時會口頭通知，建築師與建設公司的人都知道應補正之文件，其後台北縣工務局仍會正式發文通知王義風建築師事務所退件補正，本件要山坡地審查，台北縣工務局在審圖時有告知周武儀、朱振聲等情，業據證人黃俊堯證明在卷（見本院卷頁七九、八○、八四），而證人周武儀、朱振聲亦均證稱於圖面解說時在場(見本院卷頁八二、八四)，是應認兩造於台北縣政府每次發文通知退件前均已知悉該次退件之原因及應補正之文件。而系爭合建案建造執照之變更設計申請，其退件之文件均由王義風建築師事務所蓋章領回，有台北縣政府九十年十二月二十六日九十北府工建字第四五四五九○號函及隨文檢送之退件函、公文繕校用印發文歸檔遞送聯單等件在卷可稽(見原審卷頁二八五至二八八)，其中八十七年十一月二十日台北縣政府通知退件之文件，則係於八十七年十一月二十六日經捺蓋王義風印章後取回(見原審卷頁二八八)，參以證人周武儀亦證稱每一次退件，都是我與朱振聲一起去，由我蓋王義風的印章等語(見本院卷八二)，由此足見，上訴人所委任之王義風建築師知悉系爭變更設計之申請，經台北縣政府工務局退件之理由為簽證項目不完整，且應於八十七年十一月二十六日取回退件後再備妥資料提山坡地小組審查。
５、至證人周武儀另證稱每一次退件之文件都是由朱振聲於其用印後取走等語(見本院卷八二)，質之證人朱振聲則證稱：因圖是我們畫的，每一次退件，我們等王義風建築師的人員蓋完章後，我們就將圖拿回去改。：：但最後一次退件是因山坡地審查的問題，審圖時，我有在場，但後來認為與太平洋建築師事務所的業務無關，就沒有再參與，我或事務所有有無派小姐會同去領退件，我也不記得。」（見本院卷第八十四頁），互核以對，再參以台北縣政府工務局於八十七年十一月二十日以前之退件理由均係圖說不完整，有前述台北縣政府工務局通知退件函可稽，固堪認於八十七年十一月二十六以前，係朱振聲於周武儀蓋印後取回退件，交由太平洋建築師事務所繪製圖說後，上訴人及王義風建築師始得據以再送件補正。惟台北縣政府工務局於八十七年十一月二十日退件之理由為須備妥資料提山坡地小組審查，尚難認係前述兩造委任太平洋聯合建築師事務所之服務範圍，則上訴人辯稱太平洋聯合建築師事務所未能盡責辦理變更設計工作，非可歸責於上訴人云云，即不足採。
６、又系爭變更設計之申請於八十七年十一月二十日遭退件後，被上訴人於八十七年十二月十九日以太設建一發字第五八三號函，催告上訴人配合王義風建築師依退件函內容補正文件、完辦手續後再次提出申請；復於八十八年十一月二十五日以台北敦南郵局第八八九號存證信函，限期催告上訴人應於八十八年十二月二十日前履行建照變更設計申請義務，此有兩造不爭執真正之函文附卷可稽(見原審卷頁一五一、四六)。而證人林健聰則證稱：八十七年底、八十八年初，被上訴人因申請建照問題與地主開會，我陪地主代表丙○○去，當時被上訴人欲將申請建照的卷宗退還給地主，要地主自己去跑照，地主願意，但要被上訴人寫明卷宗移交日期，被上訴人承辦人員說要請示公司，我們就說等他們將移交日期的證明書給我們再說，故當時我們沒有將卷宗帶回，後來八十八年二、三月間寅○○叫我再去拿卷宗，說被上訴人無法給退還日期的證明，我就不抱卷宗回來，後來我就沒有再去，也沒有下文等語在卷(見本院卷頁一四六）。綜合以觀，被上訴人於八十七年十二月十九日發函催告上訴人履約後，上訴人仍同意負責變更設計跑照事宜，且被上訴人亦同意將持有前開退件之卷宗交與上訴人，而上訴人僅以被上訴人未出具移交日期證明書而不取回退件之申請卷宗，已屬無據，則上訴人再以被上訴人不交付前開卷宗為由，辯稱變更設計之申請無法獲准係可歸責於被上訴人，即不足採。況依證人林健聰所證，自八十八年二、三月後，已難認上訴人有何要求取回卷宗或其他積極履行變更設計申請之行為，參以被上訴人復於八十八年十一月二十五發函催告，上訴人自陳「我們有收到催告函，但我們認為是被上訴人應做的事，他們的催告函只是告知我們而已，故我們沒有回應」等語在卷(見本院卷頁九三），由此足見上訴人經被上訴人催告後，並未為任何備妥相關補件資料之積極履約行為，是上訴人辯稱其等履約遲延為不可歸責云云，即不足採。而上訴人就其依約應申請變更設計之義務，雖無確定期限，然於被上訴人得請求履約時，受被上訴人催告仍不履行，自屬給付遲延而可歸責（民法第二百二十九條第二項參照），則被上訴人於八十九年四月五日以台北敦南郵局第二二九號存證信函，以上訴人給付遲延為由，為解除系爭合建契約之意思表示，於法自屬有據。
(二)被上訴人請求返還保證金三千萬元，得否加計利息？
１、依系爭合建契約第七條約定：上訴人將合作範圍內之土地全部先行移轉至被上訴人名下，以利被上訴人向銀行申請貸款並先墊付一億五千萬元予上訴人，不另給付保證金，上述上訴人取得之貸款，其中一億二千萬元部分之利息與費用由上訴人負擔，三千萬元部分之利息與費用由被上訴人負擔。而系爭合建契約第十六條、第十七條則另明定有關被上訴人所付保證金之退還及沒收。互核以對，堪認兩造確有被上訴人應給付保證金之約定，且係以墊付款之方式給付之。參以兩造於八十五年八月九日訂立之系爭協議書第二條，逕行約定：「合建保證金參仟萬元甲方(即上訴人）應於乙方(即被上訴人）領得使用執照之日退還百分之五十，交屋時退還百分之五十」」(見原審卷頁一三八），並未另行明文將代墊款轉成保證金；而被上訴人於七十五年十一月十九日簽訂系爭合建契約後，於同年月二十一日交付上訴人三千萬元，另未給付其他款項以為保證金，為兩造所不爭，並有收據附卷可憑(見原審卷頁一三二)，且卷附之現金轉帳傳票(見原審卷頁三○)，亦已載明該三千萬元為「合建保證金」；又上訴人於原審法院整理爭點時就被上訴人主張交付上開三千萬元為保證金，亦未予爭執（見原審卷頁二九九、三００），是上訴人於本院辯稱被上訴人所給付之上開三千萬元僅係代墊款，於八十三年十一月五日始轉成保證金云云，尚不足採。
２、況按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之，民法第二百五十九條第一、二款定有明文。系爭合建契約因上訴人給付遲延，已由被上訴人合法解除，業如前述，而上訴人係於七十五年十一月二十一日受領上訴人依約給付之三千萬元，則不論該款項之名目為何，依前開規定，被上訴人請求上訴人返還前所受領之三千萬元，並附加自受領時即七十五年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據。逾此部分之利息請求，即屬無據。至上訴人所提出之七十七年十二月二十九日補充協議書，係兩造就另筆追加保證金所為之約定，此為兩造所不爭執(見本院卷頁一五三)，是該補充協議書所載不計息之約定，自不足以為認定上開三千萬元應否計息之依據，則上訴人以上開補充協議書為據，辯稱其所受領上開三千萬元之返還應不予計息云云，顯不足採。
(三)關於被上訴人得否請求上訴人負連帶給付責任之爭點：
１、依兩造所訂立之系爭修正協議第四條約定，被上訴人所購買之另二筆土地（即涵煙翠、藍天大地之基地）之系爭外水、外電費用，均由上訴人全額負擔，自八十三年三月二十五日至八十五年九月二十日止，由被上訴人陸續代為先行墊付，共計二千三百零六萬八千三百二十六元，上訴人應依不當得利之法律關係返還被上訴人，為兩造所不爭執。是以被上訴人請求上訴人返還二千三百零六萬八千三百二十六元，及自八十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦有理由，應予准許。
２、又兩造簽訂系爭合建契約及系爭修正協議，上訴人即地主一方有數人，針對上訴人所享權利、所負義務，並未依據各該地主所有之土地持分不同而做區分，係將所有地主視為一整體而擬定相關規範，惟亦未為連帶給付責任之明文約定，此有系爭合建契約可稽。而本件被上訴人主張其解除系爭合建契約，請求返還保證金三千萬元及代墊之外水、外電費用二千三百零六萬八千三百二十六元，其給付並無不可分之性質，自得共同返還之，則原審認此種金錢給付義務為不可分債務，依民法第二百九十二條準用連帶債務之規定，命上訴人應負連帶給付責任，尚有未合。惟上訴人乙○○○、辛○○、庚○○為原地主之一林吉男之限定繼承人，對林吉男因系爭合建契約所生對被上訴人之給付義務，依民法第一千一百五十四條第一項規定，僅於其等因繼承所得遺產範圍內，負償還之責。
五、綜上所述，被上訴人（一）依民法第二百五十九條之規定，請求上訴人返還三千萬元及自七十五年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而上訴人乙○○○、辛○○、庚○○僅於繼承林吉男所得遺產範圍內，負前開清償責任，及（二）依不當得利之法律關係，請求上訴人返還二千三百零六萬八千三百二十六元，及自八十五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而上訴人乙○○○、辛○○、庚○○僅於繼承林吉男所得遺產範圍內，負前開清償責任，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許，又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，亦不應准許。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴意旨就此部分，猶執前詞，指摘原判決不當求予，廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件判決基礎已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此說明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月一日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭純惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年四月二日
書記官張淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。