裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第1196號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第1196號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告林俊傑指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度少連偵字第74號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯如附表一編號1至6所示之罪，各處如附表一編號
1至6所示之刑，沒收部分如附表一編號1、4、5所示。應執行有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號 大豆 、豆哥，另經本院發布通緝）、甲○○均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第3級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由乙○○提供如附表二編號1所示之0000000000號行動電話作為聯繫販賣第三級毒品愷他命之聯絡電話，並交由甲○○持有，以聯繫毒品交易，另交付愷他命予甲○○保管以供交易，而於附表一編號1至6所示之時間、地點及交易方式，由 林致鑫 、丁○○、丙○○、真實姓名年籍不詳之綽號「 阿達 」、「魷魚」、「 小胖 」之成年男子撥打0000000000號行動電話，甲○○接聽後旋至附表一編號1至6所示之地點交付如附表一編號1至6所示之愷他命予對方，並取得如附表一編號1、4、5所示之財物。嗣經警依法實施通訊監察後，始循線查悉上情，並於100年4月1日經警至甲○○位於桃園縣桃園市○○路○段342之2號10樓之1住處拘提甲○○到案。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032決意旨參照。證人林致鑫、丁○○、丙○○、 王佳宏 於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且：
㈠證人丁○○、丙○○於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，
並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則渠等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
㈡而被告及其辯護人並未聲請傳喚證人林致鑫、王佳宏詰問，
自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示證人林致鑫、王佳宏之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將證人林致鑫、王佳宏於前揭偵查中之證述採為證據。
二、另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。又有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判斷之依據（最高法院100年度台上字第4900號判決意旨參照）。本件係由臺灣桃園地方法院依上開規定核發通訊監察書，有核發該通訊監察書之相關資料在卷可稽（見偵卷三第50至55頁）。而卷附通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。本院於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時，被告及其選任辯護人均表示「沒有意見」，有審判筆錄可查（見本院卷第177頁），依前揭說明，即得採為判斷之依據。
貳、事實認定
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵訊、審理中坦承不諱（見偵卷一第4至6、184至188頁，偵卷二第34至35頁，本院卷第30頁背面至31頁、179至180頁），核與證人丁○○、丙○○於偵訊、審理中、證人林致鑫、王佳宏於偵訊中之證述相符（見偵卷一第153至157、160至161、16
4頁、本院卷第77至82頁，偵卷二第6至7頁），並有通訊監察譯文、門號0000000000號之遠傳資料查詢等證據在卷可稽（見偵卷三第16、18、35、40、43至45頁，本院卷第35頁）；而被告雖於本院審理時曾稱就附表一編號4、5之交易情形並無印象，惟經本院送請法務部調查局就通訊監察光碟中99年12月26日上午6時24分、99年12月26日晚間11時36分、99年12月26日晚間11時37分、99年12月27日凌晨0時2分之0000000000號持用人之聲音與被告本人聲音進行聲紋比對分析，鑑定結果為：兩者語音特徵相似率約86.5%，研判兩者音質相似（依美國聲紋專家Tosi博士所發表PSSCurve統計圖之論文，兩者語音特徵相似率高於70%以上者，即判定音質相似，所謂音質相似即兩者聲音可能出自同一人），有法務部調查局101年10月3日聲紋鑑定報告書及所附語音分析暨聲紋鑑定資料附卷可按（見本院卷第146至153頁），足認於附表一編號4、5之時間與證人丁○○、丙○○對話之人為被告，被告至此亦坦承附表一編號4、5之犯行，是上開事實本堪認定。
二、附表一編號4、5之交易金額㈠證人丁○○於偵訊中證稱：附表一編號4該次是買1包或3
包愷 他命，3包愷他命是新臺幣（下同）1,000元等語（見偵卷一第156頁），於審理中證稱：附表一編號4該次是購買用夾鍊袋包裝的1小包愷他命，之前都是拿3支1,000元，3支是指3小包，如果是交易1包是400元、3包就是1,
000元等語（見本院卷第78至79頁）。故證人丁○○證稱附表一編號4該次至少購買1包愷他命，於審理中亦稱是拿到
1小包，復參以被告始終供稱該次是販賣1包400元之愷他命予證人丁○○，復無證據足認被告該次係販賣3包愷他命予證人丁○○，故該次交易金額應認定為400元之1小包愷他命。
㈡證人丙○○於偵訊中證稱：附表一編號5該次是購買1包5
公克、1,500元之愷他命等語（見偵卷一第161頁），於審理中證稱：有交易過500元，也有交易過1,500元，都是1包，但不記得該次交易金額等語（見本院卷第80頁正反面），故證人對於該次交易金額已無印象，但顯然僅有交易1包愷他命，而被告亦始終供稱該次交易金額為400元之1包愷他命，且被告各次均稱1包愷他命是400元，前述證人丁○○亦稱1包愷他命400元、3包1,000元，顯然若是交易1包愷他命，其價格應為400元較為合理，復查無其餘證據足認證人丙○○該次有購買超過400元之愷他命，自應認定該次交易金額為400元之1小包愷他命。
三、附表一各次交易是否收取價金㈠被告於審理時供稱並沒有跟交易對象收取價金，因為附表所
示之交易對象都認識乙○○，他們說再跟乙○○講就好了，乙○○也沒有說過對方有無付錢之情況等語（見本院卷第18
0頁），惟查：⒈證人林致鑫於偵訊中證稱：附表一編號1該次是買1包400
元愷他命，約在清雲科技大學旁的陽信銀行，錢已經給了等語（見偵卷二第7頁）。證人丁○○於偵訊中證稱：附表一編號4該次是要對方來天堂鳥汽車旅館是要購買愷他命，至少買了1包，錢已經給了等語（見偵卷一第156至157頁）；於本院審理時證稱：很少欠被告愷他命的錢，一般都是一手交錢、一手交貨等語（見本院卷第78頁）。證人丙○○於偵訊中證稱：附表一編號5該次交易在伊家樓下或家裡，錢已經給對方了等語（見偵卷一第161頁）；於本院審理時證稱：該次交易在對方交付愷他命時就把錢給對方等語（見本院卷第80頁正反面）。是依上開證人林致鑫、丁○○、丙○○所述，均確認已交付價金。
⒉又參以被告於100年4月1日偵訊中供稱：附表一編號1該
次是跟林致鑫通話，該次是賣1包400元愷他命，錢已經給了，附表一編號4該次是去天堂鳥汽車旅館，是賣1包400元的愷他命，錢已經給了等語（見偵卷一第186至187頁），是被告於偵訊中就附表一編號1、4兩次交易都供稱已收取價金，亦與證人林致鑫、丁○○證述相符，堪認附表一編號1、4兩次交易確實已收取價金無訛；而證人丙○○於偵訊中亦稱其交易習慣是一手交錢、一手交貨，而本次被告與證人丙○○之通話內容顯示，該次應是證人丙○○第一次向被告等人購買毒品，故被告尚且撥打電話向林致鑫確認是否有證人丙○○這位朋友，有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第105頁），顯然證人丙○○與被告並無交情，又是首次購毒，不可能有賒帳之機會，故證人丙○○就附表一編號5該次交易亦已給付價金，亦堪認定。
⒊被告於100年4月1日偵訊中供稱：伊幫乙○○賣愷他命，
1包是賣400，伊可以抽100元，賣愷他命的錢都是拿給乙○○，附表一編號3該次交易是在碧雲天汽車旅館交易1包
400元之愷他命，但並未提及有無收取價金（見偵卷一第18
5至186頁）；於100年5月19日偵訊時供稱：附表一編號
2該次是賣1包400元之愷他命予阿達，這次沒有給錢，是賒帳的，附表一編號6該次是賣1包400元之愷他命給小胖，惟未提及小胖有無給付價金（見偵卷二第34至35頁）；故被告就附表一編號2、3、6三次有無收取價金並未明確供述，甚至就附表一編號2該次明確供稱阿達有賒帳，惟被告於100年4月1日偵訊中稱每賣1包400元之愷他命可抽成
100元，錢會交給同案被告乙○○，於警詢中亦曾稱：販毒所得全交給乙○○，每賣1包可獲利100元，大約賺了1萬元（見偵卷一第5頁反面），與被告於審理中供稱從未接觸過錢、也還沒收過報酬等節不符，故其所述是否可採，非無疑義；然綽號阿達、魷魚、小胖之人均無真實姓名等年籍資料，亦未曾到庭證述，復無證據足認綽號阿達、魷魚、小胖之人就附表一編號2、3、6之交易已給付價金，故就附表一編號2、3、6三次交易宜認定尚未收取價金。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。核被告甲○○就附表一編號1至6之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告甲○○與同案被告乙○○就附表一編號1至6各次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，而被告甲○○各次販賣之價格均為400元，僅有一小包之份量，數量甚微，依常情判斷且無證據足認販賣之重量已達純質淨重20公克以上，故被告各次犯行前與同案被告乙○○持有第三級毒品之部分並無處罰之規定，則無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照）。
二、被告甲○○於偵查中（見偵卷一第4至6、184至188頁，偵卷二第34至35頁）及本院審理時均自白附表一編號1至6各次販賣第三級毒品之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。
三、爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣他人第三級毒品，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康；惟念及被告犯後均能坦承大部分犯行，然就附表一編號4、5之犯行於審理中翻異前詞否認犯行，經聲紋鑑定後，始坦承上開2次犯行之態度，兼衡被告未曾受有期徒刑以上之宣告，並非前科累累之人，以及其犯罪動機、手段、智識程度、販賣次數及重量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定應執行之刑，以資懲戒。
肆、沒收
一、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題；最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照。
㈠又被告甲○○就附表一編號1、4、5販賣第三級毒品所得
分別如附表一編號1、4、5所示，合計1,200元；雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者
，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照。是被告甲○○就附表一編號2、3、6之犯行，因無從認定已收取價金，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，故無從諭知沒收。另被告甲○○自承每販賣1包愷他命可抽成100元，其於警詢中曾稱，約賺了1萬元，嗣於本院審理時改稱同案被告乙○○均尚未給付報酬，惟被告甲○○有無抽成取得報酬，僅有被告甲○○1人於警詢之供述，而無其餘事證足以佐實，自難認定被告甲○○有另自同案被告乙○○另行取得報酬，即難認被告甲○○有酬勞抽成之販賣毒品所得財物，亦無從諭知沒收。
㈢查未扣案如附表二編號1所示之行動電話及門號SIM卡，雖
係被告甲○○與同案被告乙○○共同犯附表一編號1至6犯行所用之物；惟按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，故為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收；最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照。而0000000000之申登人為統一超商，此有遠傳資料查詢1紙可按（見本院卷第35頁），而被告甲○○稱該行動電話及門號均係輪班的人使用，故都是由上一班的人交給下一班的人使用，不清楚是否為同案被告乙○○所交付（見本院卷第179頁），故應非被告甲○○所有，但亦無證據足認係共同正犯即同案被告乙○○所有，揆諸上開實務見解，既難認屬被告或共犯所有，縱為供犯罪所用之物，依法仍不得宣告沒收。
㈣另按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之
人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）；而同案被告乙○○與被告甲○○雖係共同正犯，然乙○○既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告甲○○連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官游明慧到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官許菁樺法官丁俞尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國101年12月12日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬────┬────┬─────────┐│編號│交易方式與對象│交易內容│交付地點│主文│├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│1│林致鑫於99年12月25日│K他命1│清雲科技│甲○○共同販賣第三│││凌晨1時21分、凌晨1│包400元│大學旁陽│級毒品，處有期徒刑│││時29分、凌晨1時35分││信商業銀│貳年捌月。未扣案之│││許，以其所使用之0981││行前│販賣毒品所得財物新│││017027號行動電話與林│││臺幣肆佰元沒收，如│││俊傑所使用之00000000│││全部或一部不能沒收│││73號行動電話聯繫後，│││時，以其財產抵償之│││表示欲購買右列毒品，│││。│││甲○○旋於清雲科技大││││││學旁之陽信商業銀行前││││││，交付右列毒品，並收││││││取價金。││││├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│2│綽號「阿達」之成年男│K他命1│桃園縣中│甲○○共同販賣第三│││子於99年12月25日凌晨│包400元│壢市四季│級毒品，處有期徒刑│││2時、凌晨2時20分許││KTV│貳年捌月。│││，以其所使用00000000││││││80號行動電話與甲○○││││││所使用之0000000000號││││││電話聯繫後，表示欲購││││││買右列毒品，甲○○旋││││││於桃園縣中壢市四季KT││││││V交付右列毒品，惟「││││││阿達」尚未給付價金，││││││而先行賒帳。││││├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│3│綽號「魷魚」之成年男│K他命1│桃園縣中│甲○○共同販賣第三│││子於99年12月25日下午│包400元│壢市碧雲│級毒品，處有期徒刑│││1時12分許，以其所使││天汽車旅│貳年捌月。│││用之但由友人王佳宏所││館││││申辦之0000000000號行││││││動電話與甲○○所使用││││││0000000000號電話聯繫││││││後，表示欲購買右列毒││││││品，甲○○旋於桃園縣││││││中壢市碧雲天汽車旅館││││││交付右列毒品，惟「魷││││││魚」尚未給付價金，而││││││先行賒帳。││││├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│4│丁○○於99年12月26日│K他命1│桃園縣中│甲○○共同販賣第三│││凌晨6時24分許，以其│包400元│壢市天堂│級毒品，處有期徒刑│││所使用之0000000000號││鳥汽車旅│貳年拾月。未扣案之│││行動電話與甲○○所使│││販賣毒品所得財物新│││用之0000000000號行動│││臺幣肆佰元沒收，如│││電話聯繫後，丁○○表│││全部或一部不能沒收│││示欲購買右列毒品，林│││時，以其財產抵償之│││俊傑旋於桃園縣中壢市│││。│││天堂鳥汽車旅館交付右││││││列毒品，並收取價金。││││├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│5│甲○○於99年12月26日│K他命1│桃園縣中│甲○○共同販賣第三│││晚間11時36分、99年12│包400元│壢市 陳俊 │級毒品，處有期徒刑│││月27日凌晨0時2分許││良住處│貳年拾月。未扣案之│││，以其所使用之092652│││販賣毒品所得財物新│││0473號行動電話與陳俊│││臺幣肆佰元沒收，如│││良所使用0000000000號│││全部或一部不能沒收│││行動電話聯繫後，陳俊│││時，以其財產抵償之│││良表示欲購買右列毒品│││。│││，甲○○旋至桃園縣中││││││壢市之丙○○住處交付││││││右列毒品，並收取價金││││││。││││├──┼──────────┼────┼────┼─────────┤│6│綽號「小胖」之成年男│K他命1│桃園縣中│甲○○共同販賣第三│││子於99年12月27日下午│包400元│壢市龍岡│級毒品，處有期徒刑│││6時54分、下午7時8││某處檳榔│貳年捌月。│││分許，以其所使用之09││攤││││00000000號行動電話與││││││甲○○所使用之092652││││││0473號行動電話聯繫後││││││，「小胖」表示欲購買││││││右列毒品，甲○○旋至││││││桃園縣中壢市龍岡某檳││││││榔攤交付右列毒品，惟││││││「小胖」並未交付價金││││││，而先行賒帳。││││└──┴──────────┴────┴────┴─────────┘附表二┌──┬──────────────┬─────────┐│編號│品項│備註│├──┼──────────────┼─────────┤│1│未扣案之門號0000000000號行動│供被告甲○○、同案│││電話1支（含SIM卡）│被告乙○○為附表一││││編號1至6犯行所用││││之物，惟無證據證明││││為被告甲○○、同案││││被告乙○○所有。│└──┴──────────────┴─────────┘