臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2234號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2234號刑事判決

裁判日期：民國96年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2234號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字第469號中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度偵字第1378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第一、二級毒品之概括犯意，於附表所示時、地，以所使用之0000000000號行動電話號碼（未扣案）供聯絡，並以附表所示之價格及數量，連續販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予 胡評 、連續販賣安非他命予 鄧勝維 。其間被告丙○○至少獲得新臺幣（下同）19萬8千元之不法利益。嗣為警依其他證人之證述擴大偵辦後，始循線查獲上情。因認被告丙○○係連續犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。又參照最高法院92年台上字第128號判例：刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，合先敘明。
三、關於證據能力方面：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。
證人A1、A2於警詢中所為之陳述，係屬審判外之陳述，查無任何法律規定有得為證據之例外事由，又經辯護人於原審準備程序就其證據能力聲明異議（見原審卷第65頁），及於本院審判程序表示無證據能力（見本院卷第59頁）。依上開說明，應認為無證據能力，不得採為本案之證據。
四、本件公訴意旨認被告連續犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品等罪嫌。無非以證人A1、A2（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍資料詳如彌封袋內真實姓名代號對照表、證人保護書）於警詢時、偵查中之證述，被告於警詢時及偵查中之供述：確實曾使用0000000000號行動電話，並與胡評、鄧勝維有通話。及被告之指認口卡片、檔案照片、通聯記錄及交叉比對一覽表、檢察官93年9月2日訊問筆，為其論據。惟查：
㈠證人A1於93年9月2日偵查中證稱：「（問：依你的供述你有
可能涉及毒品罪嫌，依法你可以拒絕證言，是否仍要配合偵訊？）我不保持沈默，也不拒絕證言，我要配合作證。〔檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。〕（問：提示93年9月2日警訊筆錄，有何意見？）實在，看過無誤才簽名，警察沒有刑求我。（問：據你所知你的朋友胡評的毒品來源為何？） 阿中 、丙○○、 彭雙富 ，丙○○的綽號叫彭老師，他曾經在竹南高中當老師，彭雙富綽號叫 北夫 （客家話）。（問：你現在提供勘驗之電話號碼為何？是何人所有？）0000000000是我朋友胡評的電話他暫時放在我這邊，聽說他今天被刑警隊逮捕。（問：阿中等人的電話分別為幾號？）我不知道阿中的電話，阿中他定時會打電話給胡評問他有無需要毒品，胡評如果有需要就會去找他買，胡評今天被警察查到的毒品也是向阿中買的，彭雙富的電話是0000000000、0000000000號，丙○○的電話是0000000000。〔檢察官當庭勘驗上開手機顯示之本機號碼為0000000000，另電話中儲存北夫、老師均與證人先前所述相同〕（問：在警訊中所指證你的朋友胡評向丙○○、彭雙富購買毒品的事是否屬實〔提示警訊筆錄〕？）實在。（問：提示胡評同日警訊有關向阿中購買之部分是否屬實？）實在。（問：你與上開之人有無任何仇怨或過節？）沒有。（問：是否願意配合警方查緝相關人員販毒之情節？）願意。（問：你現在精神狀態如何？）意識狀態清楚，但是身體不舒服。」等語（見他字卷第16、17頁）。證人A1於94年6月16日偵查中證稱：「（問：你朋友胡評毒品來源，有彭雙富、丙○○，請簡述胡評向他們購買毒品的情形？）海洛因部分兩萬元，安非他命一兩二萬五千元，期間93年間，月份我現在忘記了。胡評的電話是0000000000號聯絡。丙○○的電話，現在我已經忘記了，但我之前有跟警察說。彭雙富的也是從93年8月起，價錢也是相同。他與他們買兩種都有。彭雙富的電話我現在忘記了。（問：警訊中稱，丙○○是從93年7月起到11月間，每次均以0000000000電話約在為恭醫院交易。另外彭雙富是從93年8月起到11月間，以0000000000、0000000000號電話約在水源路便利超商交易，是否屬實？〔提示警訊筆錄〕實在。」等語（見1378號偵查卷第50頁）。證人A1於原審審理中證稱：（檢察官問：你是否有檢舉被告販賣毒品給胡評？）我自己有食用毒品，當時意識是在不清楚狀態。（檢察官問：為何你在做警訊筆錄的同一天，你在檢察官前也指述丙○○賣毒品給胡評？）因我自己有毒品案件，怕翻供給檢察官羈押。（檢察官問：這是93年9月2日你有在證人結文上面你有簽名具結，你知否？）我忘記了。（檢察官問：所以你今日所言，在檢察官前所講的是謊話，涉犯偽證知否？）我當時精神狀況不好。（檢察官問：在上述的時間，距94年6月16日將近一年，你也指證丙○○有賣毒品給胡評？）我怕當時翻供，會給檢察官羈押。（檢察官問：94年6月16日第二次你到檢察官處，是自動到庭的？）對，沒錯。
（檢察官問：為何會怕檢察官羈押？）因我有毒品案件，在檢察官偵查中。‥‥（審判長問：你之前在偵訊中所言是否實在？）不實在。（審判長問：確定是不實在嗎？）是。（受命法官問：你說二次在偵訊中說有一次是精神不好？）是，第一次。（受命法官問：為何精神不好？）因我有施打毒品，在退藥。（受命法官問：依據筆錄，檢察官有問你精神狀態是否良好？你說良好，對此有無意見？）因當時我有毒品案件在偵查中，且我怕翻供被檢察官羈押。（受命法官問：檢察官有無告訴你翻供，會被羈押？）我忘記了。（受命法官問：第二次時，精神是否良好？）是。（受命法官問：那檢察官有無告訴你翻供，會被羈押？）〔不答。〕（受命法官問：請回答？）我可否拒絕回答。（受命法官問：不行，請證人回答？）我忘記了。（受命法官問：你現在所述與偵查中所述不符，有可能會被移送偽證罪，你是否瞭解？）我現在所述都是實在。（受命法官問：所以你之前的話有可能涉犯偽證罪，有可能移送法辦瞭解否？）瞭解。（受命法官問：所以你對先前供述，有可能被移送偽證，你是否瞭解？）法官現在跟我講才瞭解。（陪席法官問：你現在精神狀況是否清醒？）是清醒的。（陪席法官問：你來法院作證之前有無受到威脅、利誘？）沒有。（陪席法官問：所以你今日所述都是按照你自己的意思所講？）是的。（受命法官問：檢察官問你的當時，你手機是否有丙○○的電話？）這我不清楚。（受命法官問：到底是何人叫你到警察那邊檢舉丙○○？）那是我被警方查獲毒品時，在警局製作的筆錄。（受命法官問：那為何要製作那份筆錄，有無得到好處？）沒有。（受命法官問：沒有得到好處，為何要誣陷人家？）〔不答〕。」等語（見原審卷第114至118頁）。證人A1其前後證述之情節既有不符，而其在偵查中之證言，既無其他旁證足以支持，且其在原審審理中堅稱在偵查中所言不實在，審理中所說的才是實在等情，是證人A1於偵查中之證言，即難採為不利於被告之論據。
㈡證人A2於93年11月11日偵查中證稱：「（問：依你的供述可
能涉及違反毒品危害防制條例毒品等罪嫌，依法你可以拒絕證言，是否仍要配合作證？）我願意。〔檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。〕（問：提示93年11月10日警詢筆錄，是否實在？）實在。（問：你在該筆錄中陳述你的朋友鄧勝維向丙○○、彭雙富購買毒品的部分是否實在？）實在。（問：據你所知鄧勝維向丙○○買過幾次毒品？）兩次，都是安非他命，數量都相同。（問：彭雙富部分？）從8月份開始每隔十天就會跟他交易一次，最後一次就是鄧勝維昨天被刑警隊抓去扣案的安非他命及海洛因。（問：他們聯絡交易毒品的方式？）都是他們主動跟鄧勝維聯絡有無要貨，鄧勝維如果要貨的話，他們就會送到店裡來。我在警局以前所講的0000000000及0000000000是彭雙富以前的電話，他們換電話的頻率很高，他們是打鄧勝維0000000000的電話。」等語（見他字卷第41、42頁）。證人A2在原審審理中證稱：「（審判長問：證人與被告有無親屬關係？）沒有。〔諭知證人具結義務及偽證處罰命朗讀結文後令具結結文附卷〕證人稱：我要拒絕作證。〔審判長諭：
如你拒絕作證，依法本院可以裁處罰鍰。〕（審判長問：
你是否仍要拒絕作證？）是的。（審判長問：你拒絕作證，是否有正當理由？）（檢察官起稱：在證人回答前，可否請被告暫退庭。）〔審判長命被告暫退庭。〕（審判長問：
請證人回答是否有正當理由？）〔不答。〕（審判長諭知：如無正當理由，本院將依法裁處罰鍰。）好的。（審判長諭：經本院合議庭評議後，裁處證人貳萬伍千元的罰鍰，證人如不服本裁定，得於5日內向本院提出抗告。）」（見原審卷第118、119頁）。由此可見A2對於其在偵查中之證述，係屬虛偽之詞，而不敢在原審審理中接受交互詰問，自不得採為不利於被告之論據。
㈢證人胡評於原審審理中證稱：「（辯護人問：93年度時你從
事何業？）沒有工作。（辯護人問：住何處？）戶籍址。（辯護人問：誰的家？）我自己的家。（辯護人問：生活費用何來？）原來就有。（辯護人問：你原來何業？）我在朋友餐廳處工作，月薪三萬元。（辯護人問：何案在監？）毒品。（辯護人問：在朋友處工作多久？）我不知道，我沒有算，至少有二年。（辯護人問：何種毒品案？）有施用海洛因及安非他命。（辯護人問：施用多久？）我忘記了。（辯護人問：到93年為止為施用多久？）二、三年吧。（辯護人問：你所謂距離沒有工作，是離開朋友餐廳多久？）是斷斷續續。（辯護人問：那一段時間？）91年至94年時間。（辯護人問：你施用海洛因及安非他命的頻率為何？）海洛因部分是一天三次，一次施用多少量沒有計算；安非他命是差不多是三天一次，施用的量是少量。（辯護人問：少量是多少？）沒有計算過。（辯護人問：海洛因何來？）向人購買。（辯護人問：向誰購買？）不特定。（辯護人問：在庭之被告是否認識？）以前見過。（辯護人問：叫得出名字否？）叫不出。（辯護人問：有無聽過丙○○？）你現在講我就知道。（辯護人問：有無聽過？）沒有。（辯護人問：他的綽號彭老師知道否？）不知道。（辯護人問：有無與他聯絡過及通過電話？）都沒有。（辯護人問：可是丙○○說有與你聯絡過，對此有無意見？〔提示本院卷26頁〕我與他沒有什麼交往。（辯護人問：到底有無與丙○○通過電話？）我不曉得。（辯護人問：〔提示偵卷239號第78頁〕丙○○之通聯紀錄，與你有來往？）我忘記了。（辯護人問：你有無向丙○○買過毒品海洛因及安非他命？）都沒有。‥‥（審判長問：你與丙○○有無恩怨及金錢糾紛？）都沒有。（審判長問：檢察官稱你有跟丙○○買過海洛因及安非他命，是否實在？）我本身有施打毒品的習慣，當時製作筆錄時，我毒癮發作，我跟本不知道我在說什麼，事後我才知道我說錯了。」等語（見原審卷第106至110頁）。證人鄧勝維於原審審理中證稱：「（辯護人問：你何案在監？）毒品，施用海洛因及安非他命。（辯護人問：何時開始吸食？）海洛因是從93年年頭開始斷斷續續，吸食頻率不高，約一星期一次，量不多，我不會計算。（辯護人問：一次買多少？）不一定，買的量有時是一千元，買多較便宜，我最多買幾萬元。（辯護人問：安非他命呢？）最早是從高中開始即80幾年開始，也是斷斷續續。（辯護人問：民國93年施用頻率為何？）一星期一、二次。（辯護人問：一次施用多少量？）就吸幾口，量不一定。（辯護人問：如一千元的量可以吸多少次？）有時可以吸一星期。（辯護人問：你認識在庭之被告否？）看過。（辯護人問：有無來往？）我之前是修車的，他曾將車開來給我修過，我們偶爾在一起賭博。（辯護人問：你買的安非他命是否與丙○○有關？）沒有。（辯護人問：為何你朋友說你曾跟他買過？）我不知道。（辯護人問：你安非他命最多用多少錢買過？）也是幾萬元。（辯護人問：你一千元的安非他命量就可以吸一星期，那為何要用幾萬元買安非他命？）因我有正當工作，我不希望常常去買。
（辯護人問：那幾萬元安非他命的量可以用多久？）不一定，看工作壓力。‥‥（審判長問：你與被告有無恩怨及金錢糾紛？）我女友曾被騷擾過。（審判長問：你是否會因此而污陷他？）我被警查獲時，我很氣憤。（陪席法官問：你女友是何時被被告騷擾？）很多次，當時我就很氣憤。」等語（見原審卷第111至113頁）。其二人均否認有向被告購買過毒品之情。
㈣本件雖有相關電話通聯紀錄及交叉比對一覽表（偵字第1378
號卷第33至39頁），附卷可稽；並經檢察官勘驗0000000000號行動電話之本機號碼，電話中儲存北夫、老師之名字（見他字卷地16頁）。惟查胡評之0000000000號行動電話，有二次通聯，時間為：93年7月17日、93年7月24日，0000000000號行動電話有二次通聯，時間為93年8月22日、93年8月26日。均與起訴書附表編號1所示：每次購買海洛因1錢，2萬元、安非他命1兩、2萬5千元。至少4次（每週一次）之情節，不相符合。
又起訴書所指鄧勝維之0000000000號行動電話，則無任何通聯紀錄，可資證明。是此部分，尚難遽為被告不利之認定。㈤綜上所述，檢察官所舉之證據，既不足以證明被告有何販賣
第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命之行為，原判決以被告之犯罪不能證明，諭知無罪之判決，尚無不合。
五、檢察官上訴意旨雖稱：秘密證人A1、A2於警訊中及偵查中證述被告販賣毒品之證詞，具有證據能力，而於審理中，因討論作證方式導致秘密證人畏懼國家制度無法予以確切之保護，故未敢指證，情有可原，應以其等於偵查中之指證為可採云云。惟查本件既無任何積極證據足以證明被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，已如前述。檢察官上訴意旨所指各節，仍不足以動搖原判決之結果，本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
六、至於證人A1、A2二人於檢察官偵查中，既均已受到檢察官之保護，以秘密證人之身分應訊，在安全無虞之情形下，於供前具結，竟為虛偽之陳述，涉犯偽證罪嫌，以致司法資源遭到無謂之浪費，應由本院另行函送檢察官偵辦處理，並請從重求處至少中度以上之刑，以為來茲者戒，附此敘明。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年2月14日附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────┬───────┬────┐│編號│販賣│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類、│聯絡方式│備註│││對象│││數量及金額││││││││（新臺幣）│││├──┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│1│胡評│93年7月│苗栗縣頭│每次購買海│胡評以持用之09│至少獲得││││間起至同│份鎮為恭│洛因1錢，2│00000000號行動│不法利益││││年8月底│紀念醫院│萬元、安非│電話與被告前述│18萬元。││││止│前│他命1兩、2│行動電話後，再│││││││萬5千元。│約至上開地點交│││││││至少4次（│易。│││││││每週1次）│││├──┼───┼────┼────┼─────┼───────┼────┤│2│鄧勝維│93年10月│苗栗縣竹│每次購買安│被告撥打鄧勝維│至少獲得││││間│南鎮京都│非他命8.5│持用之00000000│不法利益│││││遊藝場│公克，9千│59號行動電話後│1萬8千元││││││元，共2次│，再約定至上開│。││││││。│地點交易。││├──┴───┴────┴────┴─────┴───────┴────┤│合計取得不法利益至少19萬8千元│└───────────────────────────────────┘