裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5078號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5078號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人周珮琦律師
趙國生 律師被告丙○○
甲○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第1096號，中華民國96年6月29日、96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第6858、6859號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○被訴持有具殺傷力之改造手槍及子彈無罪部分撤銷。
丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm之制式子彈貳顆、直徑8mm之土造子彈參顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○有竊盜及違反麻醉藥品管理條例等前科（於本案均不構成累犯）。其明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國（下同）94年3月底某日，在臺北縣板橋市光復橋下某車行附近，拾獲具殺傷力由仿BERETTA廠M9型（起訴書誤載為92FS型，業已補充理由書更正）、口徑9mm之制半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：
0000000000號）、口徑9mm之制式子彈2顆、直徑8mm之土造子彈4顆、直徑5.5mm之改造子彈1顆等物後，即基於持有改造手槍、子彈之犯意，未經許可無故持有之。並於同年4月16日，至臺北縣板橋市○○街○○號2樓， 丁永峰 （由原審通緝中，尚未審結）住處，將上開具殺傷之槍、彈置於該處。嗣於94年4月18日12時30分，經警持搜索票，在台北縣板橋市○○街○○號2樓，丁永峰住處執行搜索，除扣得經丁永峰供稱係丙○○所有之上開具殺傷力之槍彈及改造槍枝設計圖1張、工具1組、電鑽1支、老虎鉗1支、小型固定鉗一台、銲槍一支、榔頭1支、銼刀4支、不具傷力子彈3顆、彈殼3顆、不具殺傷力之改造手槍2枝，而查悉上情（至在丁永峰住處扣得之其他物品與本案無關，不予贅述）。
二、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於94年3月底某日，在臺北縣土城市○○路、明德路口拾獲具殺傷力由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號）後，即基於持有改造手槍之犯意而未經許可無故持有之，並放置於不知情之甲○○位於臺北縣土城市○○路臨458號之工廠內。嗣乙○○於94年4月18日中午12時30分許，因另涉重利、毒品等案件，在臺北縣土城市○○街○○○巷○○弄○號1樓為警持搜索票查獲後，因監聽譯文顯示乙○○涉有槍砲彈藥管制條例案件，經警詢問後，乙○○於同日晚間10時20分許，帶同警方至前述甲○○工廠內起獲上開改造手槍一枝及不具殺傷力之改造子彈三顆，經甲○○供稱上開槍彈係乙○○所寄放，而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○於原審主張證人丁永峰於偵查中之證述，屬審判外陳述，無證據能力（參見原審卷一第128頁）：
㈠按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得
作為證據，刑事訴訟法第186條第1項本文前段、第158條之3分別定有明文。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨可資照。查證人丁永峰於94年4月19日、5月12日檢察官訊問時，係以被告身分為陳述，未經具結，其陳述自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。證人丁永峰於94年5月3日檢察官訊問時以證人身分所為之陳述，業經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是證人丁永峰於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人丙○○、乙○○於原審及本院審理時，除丙○○對丁永峰偵查時之陳述表示無證據能力，業經本院審酌如前外，就其餘部分均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至扣案物品均係為警合法搜索扣押所得之物，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有上開持有改造手槍、子彈犯行，辯稱：上開扣案改造手槍、子彈係於同案被告丁永峰之住處所扣得，根本與其無關，偵查中係同案被告丁永峰要伊擔下此部分之刑事責任，伊方向檢察官自白此部分之犯行云云。
惟查：
㈠扣案由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造玩具手槍換裝土造
金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。口徑9mm之制式子彈2顆、直徑8mm之土造子彈4顆、直徑5.5mm之改造子彈1顆，均具殺傷力，有警政署刑事警察局94年5月19日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵字第6858號卷一第135頁），足認上開槍、彈均有殺傷力。
㈡被告丙○○於94年3月底某日，在臺北縣板橋市光復橋下某
車行附近，拾獲扣案上開具殺傷力之槍枝、子彈，而於94年4月16日置於被告丁永峰住處等情，業據其於94年5月12日偵查中供承在卷（見偵字第6858號卷二第105頁），核與證人丁永峰於警詢時證述：扣案上開槍彈及事實欄一所載物品均係被告丙○○所有。於94年5月3日偵查中證述：上開槍彈係被告丙○○帶至渠住處等語（見偵字第6858號卷一第50頁、卷二第82頁）相符。且警方於94年4月18日中午12時30分持搜索票，在台北縣板橋市○○街○○號2樓，丁永峰住處執行搜索，扣得事實欄一所示物品，有扣押物品目錄表在卷可稽（參見偵字第6858號卷一第60頁）。被告丙○○於同日12時35分，在台北縣板橋市○○街○○巷○○號，與 張憲銘 共同為警查獲，並在張憲銘駕駛6E-715號計程車內扣得附表一所示物品，上開物品均係被告丙○○所有等情，業據被告丙○○於警詢迄原審審理時供承不諱，核與證人張憲銘於警詢、偵審時之證述相符（見偵字第6858號卷一第110頁、121-122頁、原審卷一第206頁），足認6E-715號計程車內扣得之如附表一所示疑為改造槍枝所用工具及不具殺傷力之子彈、彈殼、彈頭、槍管等被告丙○○所有。參之於丁永峰住處扣得之事實欄一所示物品與被告丙○○自承為伊所有，於張憲銘駕駛6E-715號計程車內扣得之附表一所示物品，性質、種類相似，均係疑為違反槍砲彈藥管制條例有關之工具與物品，顯見證人丁永峰證稱， 於渠 住處扣得之事實欄一所示物品，為被告丙○○所有，即非無據。
㈢雖證人 賴建興 於原審審理中證稱：「因為那天我們在開庭前
，在地檢署門口，丁永峰叫丙○○把事情都扛下來，然後丁永峰有跟丙○○說如果他有去裡面執行的話，丁永峰會寄錢給他。」等語（參見原審96年4月11日審判筆錄第7頁）。與此部分案情並無關聯之同案被告乙○○亦證稱：「當時丁永峰把丙○○帶開，他們在那邊嘀嘀咕咕我也不知道在說什麼。」等語（參見原審上開審判筆錄第19頁）。惟被告丙○○在警詢、內勤檢察官訊問時已供承：6E-715號計程車內扣得之物品，是丁永峰叫我用來改造槍械及子彈。我所吸食之安非他命都是丁永峰提供的等語（參見偵字第6858號卷第110頁、113頁、卷二第8頁），若果丁永峰真要求被告丙○○將事情都扛下來，丙○○豈會為上開不利於丁永峰之供述，是被告丙○○辯稱係丁永峰要伊將事情都扛下來云云，是否真實已非無疑。況證人賴建興於原審審理時，原亦證稱：安非他命係丁永峰提供其施用，以附和被告丙○○原來之辯解，係因檢察官提示伊之前之供述，丙○○嗣見無法狡賴始坦承犯行，故證人賴建興所為上開有聽見丁永峰要求被告丙○○扛槍枝事件之證述，顯係事後迴護被告丙○○之詞，尚難採信。至證人乙○○亦僅證述，有見到丁永峰與丙○○嘀嘀咕咕，尚無從證明丁永峰有要求被告丙○○扛下槍枝刑責之事。況證人張憲銘於94年5月12日亦有與丁永峰、丙○○同至地檢署接受檢察官訊問，渠於原審審理時亦證稱，並未聽到丁永峰要求丙○○扛槍枝刑責（參見原審卷一96年2月7日審判筆錄第7頁）。是被告丙○○辯稱，係證人丁永峰要求伊扛下槍枝刑責云云，尚難採信。
㈣綜上所述，被告丙○○於94年5月12日偵訊時供承，在丁永
峰住處扣得之本案具殺傷力之槍枝、子彈為伊所有等語，係出於自由意志，且與事實相符，被告丙○○持有具殺傷力槍彈之犯行事證明確。
二、訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地拾獲上開改造手槍1枝後即無故持有之事實，惟辯稱：伊以為係玩具手槍，不知具有殺傷力云云。惟查：
㈠扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造玩具手槍換裝土造金
屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號），係被告乙○○於前揭時、地拾獲後即無故持有之，並於同日即放置於同案被告甲○○位於臺北縣土城市○○路臨458號之工廠內等事實，業據被告乙○○於偵查及原審、本院審理中供承不諱，核與證人即同案被告甲○○於警詢及偵查中所為之證述相符，並有上開改造手槍1枝扣案可資佐證。又上開改造手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」乙節，復有該局94年4月29日刑鑑字第0940063904號槍彈鑑定書一份在卷可按，此部分之事實堪以認定。
㈡被告乙○○於警詢中自承曾賣模型槍兩枝予同案被告丁永峰
，該槍枝沒有通管，並曾向丁永峰拿手槍模型槍管等語（參見偵字第6858號卷一第97、98頁），於原審審理時檢察官訊問時時亦供稱：我會分辨玩具槍、模型槍、改造槍，模型槍就是道具槍，它可以有聲音，但是打不出來。我沒有玩過玩具槍，我只有玩過子彈放進去有聲音，但是不會發射。我分得出模型槍與改造槍等語（參見原審96年4月11日審判筆錄第16、17頁）。換言之，被告乙○○明確知道所謂模型槍、道具槍係指槍管未開通，無法發射子彈之槍枝甚明。又玩具槍雖未有明確之定義，然通常指兒童把玩者而言，較之模型槍、道具槍更不專業，更無法發射具有一定威力之子彈，被告乙○○縱使未曾實際把玩過，對此常理自應知之甚詳。而扣案之改造手槍1支，其槍管業已換裝為金屬槍管，且槍管開通可擊發適用子彈，與一般模型槍、道具槍、玩具槍迥然不同，被告乙○○既熟習把玩模型槍、道具槍，更能換裝模型槍管及販賣模型槍予同案被告丁永峰，顯然具有一定之槍械知識。扣案手槍之構造既與一般模型槍、玩具槍不同，是被告乙○○於拾獲當時應已知悉扣案手槍係經換裝開通土造金屬槍管之改造手槍，具有一定之殺傷力，至為灼然。
㈢據此，被告乙○○辯稱不知上開槍枝有殺傷力云云，洵非足採，其犯行事證明確，堪予認定。
三、論罪科刑部分：㈠被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生
效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣700萬元以下罰金，同條例第12條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣300萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：
五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法相關規定對被告較有利。
㈡核被告丙○○持有具殺傷力之仿BERETTA廠M9型改造手槍1
枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣乙個），所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有具殺傷力之口徑9mm之制式子彈2顆、直徑8mm之土造子彈4顆、直徑5.5mm之改造子彈1顆，所為係犯同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。其以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告乙○○持有具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造手槍1枝
（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號），所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員「自承犯罪」，而受裁判為要件（最高法院51年台上字第1486號判例意旨參照）。本件依證人即警員 顏銀松 、 陳怡凱 於原審審理中所證，固可認係被告乙○○於94年4月18日中午為警查獲後，帶同警方於當日晚間10時許至上址工廠內起獲上開扣案改造手槍，且原先警方並不知該處藏有手槍等情，然起獲上開手槍後，被告於警詢中係供稱：「你本身有無從事改造槍彈或持有槍械？）沒有。」、「（經你帶同…查扣有 貝瑞塔 改造手槍乙支（含彈匣）、子彈三顆等物，經涉嫌人甲○○警訊筆錄供稱該貝瑞塔改造手槍乙支是你寄放的，你如何解釋？）該查扣貝瑞塔改造手槍乙支（含彈匣）、子彈三顆等物是甲○○所有，不是我寄放的。」等語（參見偵字第6858號卷一第98、99頁），亦即在警方明確告知同案被告甲○○已供稱上開手槍係伊所寄放後，被告乙○○猶否認其持有扣案改造手槍。被告乙○○於原審審理中亦供稱：我當時我真的很害怕，怕警察會把持有槍枝的罪塞到我身上，始在警詢中說槍是甲○○的等語（參見原審96年4月11日審判筆錄第13頁），顯然被告乙○○當時僅係告知警方同案被告甲○○工廠內有改造手槍之事實，並未承認其自己持有該把改造手槍之犯行，反之還為了怕警察移送其持有槍枝之犯行，而陳稱該把槍枝係甲○○所持有，換言之，被告乙○○當時乃係向警方告知「甲○○持有扣案改造手槍」之事實，而非自承「自己持有扣案改造手槍」之犯行而有接受裁判之意思，顯與前揭自首之要件不符，至為灼然。又被告乙○○雖於偵查中改口向檢察官供承該把扣案手槍，係其放置於甲○○工廠內之事實，然該把扣案手槍既係被告乙○○帶同警方至該處所起獲，顯然被告乙○○與該把手槍可能具有某種程度之關係，方會知悉該處藏有手槍，且同案被告甲○○業已向警方及檢察官供稱該把手槍係被告乙○○所寄放，則在被告乙○○向檢察官自承犯行前，客觀上業已有確切之根據而可合理懷疑上開槍枝為被告乙○○所持有，伊此時方向檢察官自承犯行，亦與自首之要件不符。是被告乙○○、辯護人認本件被告乙○○符合自首之要件，尚非足採。
四、原審就被告丙○○違法持有具殺傷力槍彈之犯行，未審究被告之自白與證人丁永峰之證述相符，遽以證人賴建興、乙○○之證述對被告丙○○為有利之認定，就上開部分，諭知被告丙○○無罪，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決認事用法有違誤，為有理由，應由本院將原判決此無罪部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○有多次毒品前科，雖未構成累犯，惟素行不佳，持有未經許可之改造手槍、子彈，對於他人生命、身體之安全具有高度危險性，持有槍、彈之數量，對於社會治安所生之危害，暨其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。查被告丙○○行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（指銀元）以上3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣
900元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以修正後之法律較有利於被告。是應依修正後之刑法第42條第3項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。再扣案仿BERETTA廠M9型改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），口徑9mm之制式子彈2顆、直徑8mm之土造子彈3顆，因屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至扣案直徑8mm之土造子彈四顆，經採樣1顆試射、直徑5.5mm之改造子彈1顆經試射，因試射後之子彈已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，又非被告丙○○所有供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。至扣案之3顆玩具金屬彈殼加裝直徑約5.5mm之金屬彈丸改造而成之改造子彈，經鑑定後均不具殺傷力，3顆玩具金屬空彈殼不具殺傷力，另二枝改造手槍亦不具殺傷力（槍枝管制編號0000000000、0000000000），亦有警政署刑事警察局94年5月19日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書1份附卷可稽，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、原審就上訴人即被告乙○○部分，因適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，審酌被告乙○○犯罪之動機、手段、擁槍自重而嚴重影響社會治安，本應予重處，然念其犯後坦承犯行，表示悔悟等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，並就罰金部分依修正後刑法第
42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準（查被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（指銀元）以上3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為100倍折算1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣900元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以修正後之法律較有利於被告）。並以扣案扣案上開仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍一枝（含彈匣一個、槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案之三顆改造子彈經鑑定後均不具殺傷力，有上開槍彈鑑定書一份在卷可按，即非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告乙○○上訴除否認知悉上開槍枝有殺傷力外，另主張縱有犯罪，亦應依自首規定減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告甲○○於94年3月底某日，在其位於臺北縣土城市○○路臨458號之工廠內，收受同案被告乙○○當日在臺北縣土城市○○路、明德路口所拾獲具殺傷力由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）後，即未經許可無故持有之。因認被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力改造手槍罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪名，無非係以被告甲○○於警詢及偵查中之自白、同案被告乙○○於警詢、偵查中之證述、扣案上開具殺傷力之改造手槍1枝及警政署刑事警察局槍彈鑑定書為其主要論據。上訴意旨再補充：認被告甲○○持有上開改造手槍達一個月之久，自應知其有殺傷力。訊據被告甲○○固坦承持有上開改造手槍，惟辯稱：伊以為係道具槍或玩具手槍，實不知為具有殺傷力之改造手槍等語。
經查：
㈠上開仿BERETTA廠84型半自動手槍製造玩具手槍換裝土造金
屬槍管而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），係同案被告乙○○於94年3月底某日，在臺北縣土城市○○路、明德路口某處所拾獲，並於同日即放置於被告甲○○位於臺北縣土城市○○路臨458號之工廠內，而上開改造手槍經鑑定結果均認具有殺傷力等事實，有警政署刑事警察局94年4月29日刑鑑字0000000000號槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄各一份附卷可稽，及上開具殺傷力之改造手槍1枝扣案可資佐證，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。
㈡依卷附臺北縣政府警察局海山分局94年4月19日北縣警海警
刑字第0940013998號刑事案件移送書所載，本案係因警方偵辦以同案被告 吳萬居 為首，疑似經營地下錢莊及以暴力討債之集團犯罪而起（後暴力討債部分因證據不足，檢察官僅以重利罪起訴同案被告吳萬居），並在聲請原審核發搜索票准許後，於94年4月18日當日，兵分多路鎖定同案被告吳萬居、丁永峰、乙○○等人同步進行逮捕、搜索，惟由上開刑事案件移送書所載犯罪事實可知：被告甲○○並未列入警方鎖定之對象，嗣後於製作各該被告之警詢筆錄中，亦從未將被告甲○○認定為上開疑似暴力討債集團之成員之一。被告甲○○乃係因同案被告乙○○遭警方查獲後，另行供出其持有之改造手槍藏放於被告甲○○上開工廠內，並於同日晚間10時20分許，由被告乙○○帶同警方至上開工廠內查獲，此亦與同案被告乙○○於警詢中，及其以證人身分於偵查及本院審理中所為之證述相符。
㈢至上開改造手槍（另有不具殺傷力之子彈三顆）係於該工廠
何處所起獲乙節，被告甲○○稱係自工廠魚缸旁乙○○所遺留之衣服口袋內所起出，同案被告乙○○於偵查及本院審理中亦證稱其拾獲時就是一個包包，就放在工廠水族箱旁邊（參見本院96年4月11日審判筆錄第10頁），且由被告甲○○於警詢供稱：平時都將該貝瑞塔改造手槍一枝、子彈三顆等物藏在鐵工廠之衣服內等語（參見偵字第6858號卷一第173頁），被告甲○○所述警方係自工廠內乙○○之衣服內所查扣等情，尚非無據。被告甲○○、同案被告乙○○二人就上開改造手槍究係藏放於衣服或包包內略有出入， 惟渠 等所述放置於工廠水族箱（魚缸）乙節則屬一致，是不能排除乙○○於案發將近兩年後在本院審理時所為證述略有誤記之可能，尚難以此即認渠等二人所述不足採信。而至現場查扣該改造手槍之警員 林進祿 、陳怡凱等人，經本院迭次傳喚，均無故未到庭就此部分證述，卷附搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表暨前揭刑事案件移送書中亦均僅稱係於工廠內扣得，並未具體指明係於工廠內何處所查扣，是依罪疑為有利於被告之原則，即應為有利於被告甲○○之認定。
㈣被告甲○○自警詢、偵查迄至本院審理中，均坦承確實知悉
同案被告乙○○將上開改造手槍放在遺留於工廠之衣服內之事實，並未因上開槍枝係在乙○○所遺留之衣服或包包內所查扣，而刻意諉為不知。而既然上開改造手槍於警方到場時，亦係於乙○○上開遺留於工廠之衣服或包包內所查扣，自無證據認被告甲○○曾經取出該枝手槍觀賞把玩。又前揭查扣地點為工廠，與前述同案被告丁永峰遭起出槍枝之地點為純住家之情形不同，同案被告乙○○借放期間，被告甲○○因忙於工作及一般工廠擺設本即較為凌亂之故，而未查看乙○○所借放之槍枝究屬何種槍枝，衡情亦有可能，是伊辯稱僅係單純知悉乙○○在伊工廠內放置上開手槍等語，非不可採。而同案被告乙○○於本案審理中業已證稱：伊當時係告知被告甲○○其所拾獲者為道具槍，且被告甲○○除本件外，並無任何犯罪前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，警方於上開刑事案件移送書中記載被告甲○○有槍砲前科，應係誤載，是被告甲○○是否有能力判別上開改造手槍為單純之道具槍、玩具槍或係具有殺傷力之手槍，亦非無疑，遑論本件依前所述，並無足夠證據證明被告甲○○曾取出上開改造手槍仔細觀賞把玩，是本件尚難因被告乙○○將該槍枝寄放於被告甲○○之工廠內，即認被告甲○○知悉該把槍枝係具有殺傷力之改造手槍。
四、綜上所述，本件尚僅憑上開仿BERETTA廠84型半自動手槍之改造手槍，係於被告甲○○前揭工廠內扣得之事實，即認被告甲○○知悉上開手槍具有殺傷力而持有之。此外，復查無其他積極證據可資證明，被告甲○○確有公訴意旨所指之持有具殺傷力之改造手槍犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告甲○○無罪之判決。原審以卷內所附證據，尚無從證明被告甲○○有違法持有具殺傷力槍枝犯行，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，認公訴人此部分所指被告甲○○涉持有具殺傷力槍枝罪嫌，尚屬不能證明，而諭知被告無罪，經核其認事用法均無不合。公訴人就此部分上訴，指摘原判決採信甲○○之辯解，認事用法不當，經核為無理由，應予駁回。
丙、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第371條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前33條第5款，判決如主文。
中華民國97年3月26日
刑事第九庭審判長法官吳啟民
法官周盈文法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告甲○○不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國97年3月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────────┬───┬──────┬──────────┐│編號│品名│數量│所有人/持有│備註│││││人/保管人││├──┼─────────┼───┼──────┼──────────┤│1│鑽孔機│1台│丙○○││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│2│砂輪機│1台│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│3│鑽頭│29支│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│4│槍管│6支│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│5│水平量尺│1支│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│6│小砂輪機│1台│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│7│子彈│4顆│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│8│彈頭│8顆│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│9│彈殼│11顆│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│10│海洛因注射針筒│2支│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│11│安非他命玻璃球│1個│││├──┼─────────┼───┤├──────────┤│12│6E-715號營小客車│1部││懸掛499-CT號營小客車││││││車牌│└──┴─────────┴───┴──────┴──────────┘