裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第576號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第576號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲乙○
（現於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 曾昭牟 律師上訴人即被告丁○○上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第232號，中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第1176號，併辦案號：95年度偵字第2900號），提起上訴，經判決後由最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲乙○、丁○○部分均撤銷。
甲乙○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑肆年陸月。
丁○○共同以犯詐欺罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
事實
一、甲乙○與 張新弼 （經原審通緝中）於民國（下同）九十二年三月三十日設立滬康奈米生化科技股份有限公司（原設於新竹市○○路○段○○○號二三樓，後遷至新竹縣○○鄉○○路○○○號，下稱滬康奈米生化公司），二人均為實際負責人，並以 吳智賢 擔任名義負責人。嗣張新弼於九十三年二月間離開滬康奈米生化公司後，甲乙○仍為實際負責人；迄至九十三年十二月間，滬康奈米生化公司變更負責人為甲乙○；迨於九十三年十二月二日，甲乙○另設立滬康將軍 慈湖 股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○路○○○號，下稱滬康將軍慈湖公司），並自任負責人。詎甲乙○竟意圖為自己不法之所有，基於與丁○○有共同常業詐欺之犯意聯絡，自九十三年四月間起至九十四年四月七日止，未經 懷恩 堂股份有限公司（下稱懷恩堂）同意，即與丁○○分別以滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司名義，擅自推銷懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，對外虛稱出售懷恩堂靈骨塔塔位，每一塔位新臺幣（下同）六萬元或六萬二千元或六萬六千元不等，或偽稱每份生前契約含懷恩堂靈骨塔一塔位及身後禮儀服務，所繳納款項委由國民黨黨營事業幸福人壽專案監管，於使用生前契約前，保證每份每年約二．四％分紅回饋；每份生前契約依 經國 級、中正級、 中山 級區分，價格分別為十五萬二千元、二十一萬元、二十五萬元或折扣不等（起訴書誤載為每份生前契約依中山級、中正級、經國級區分價格為十五萬六千元、二十一萬六千元、二十五萬六千元），每年每份可分別分紅三千六百元、五千零四十元、六千元（或每月每份可分別分紅三百元、四百二十元、五百元），或偽稱每份理財金案依中正級、中山級區分價格為二十一萬二千元、二十五萬二千元（或二十五萬六千元或二十九萬六千元）或折扣不等（起訴書誤載為每份理財金案依中山級、中正級區分價格為二十一萬二千元、二十五萬二千元），每月每份可領取每年依四％計算之紅利（即中山級每月換算可領取八百四十元或八百五十四元或九百八十七元，起訴書誤載為每月可領取四％紅利，按若每月四％紅利應為一萬零八百元或一萬零二百四十八元或一萬一千八百四十四元），並享有靈骨塔塔位漲價之全額價金，同時利用 粘聰明 律師擔任健康食品契約見證律師之機會，冒用粘聰明律師之名義，掛名為見證律師，在懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀及使用合約書、申請書既收據上，盜用粘聰明律師之印文及簽名戳，偽造私文書，並持以行使，誘使中華民國退伍軍人協會直屬Ｖ○○○（下稱Ｖ○○○）理事長寅○○、幹事戌○等人號召成員參加免費旅遊介紹，而陸續購買該虛偽之懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約與理財金案，足以生損害於粘聰明。丁○○於九十三年四月間（起訴書誤載為九月），以每月底薪五萬元或總營業額五％之報酬（兩者以較高者為準）受甲乙○僱用，擔任業務經理，並與甲乙○共同基於常業詐欺之犯意聯絡，負責對外推銷虛偽之靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，使甲申○、甲子○、玄○○、戌○、寅○○、Ｎ○○、甲甲○、ｊ○○、甲未○、甲午○、巳○、 甲庚 、 甲辰 、ｌ○○、申○○、午○○、ｉ○○、ｒ○○、Ｕ○○、Ｈ○○、甲己、癸○○、甲壬○、ｂ○○、Ｘ○○、酉○○、Ｐ○、壬○○、甲丁○、ｙ○○、ｕ○○、ｓ○○、卯○○、Ｅ○○、Ｉ○○、Ｌ○○、辛○○、和 再雪 、Ｇ○○、未○○、天○○、甲卯○、Ｔ○○、ｑ○○、戊○○、 褚延文 、Ｗ○○、甲丙○、 向端華 、甲辛○、Ｙ○○、ｏ○○、Ｄ○、ｘ○○、宇○○、 楊丕英 、ｃ○○、ｇ○、庚○○、ｈ○○、甲寅○、Ｚ○○、丑○、ｎ○○、甲戊○、ｄ○○、地○○、辰○○、ａ○○、Ｏ○○、ｐ○○、Ｂ○○、乙○○、ｖ○○、宙○○、Ｊ○○、ｅ○○、Ｃ○○、丙○○、Ｋ○○、己○○○、亥○、黃○○、Ｒ○○、Ａ○○、Ｆ○○、ｍ○○、甲巳○、Ｑ○○、甲丑○、ｋ○○、 吳木花 、 郭有貴 、 何玉娥 、 劉德展 、 何松燕 、Ｓ○○及其他Ｖ○○○成員等多人均陷於錯誤（詳如附表所示），分別向甲乙○、丁○○購買不實之懷恩堂靈骨塔塔位及生前契約、理財金案，並各交付二人如附表所示之款項，總計共詐得四千一百二十一萬一千二百三十八元。甲乙○、丁○○均以詐欺款項為業維生，甲乙○並將所詐得之款項用以清償另案涉犯業務侵占之保險費（另經臺灣臺北地方法院以九十五年度訴字第三七六號判處有期徒刑四年）。
二、案經甲申○等人訴由新竹縣警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及Ｓ○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送臺灣新竹地方法院併案審理。
理由
壹、程序部分：
一、依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告甲乙○、丁○○、 王亦文 、 黃欣敏 於警詢本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告等人及辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則共同被告甲乙○、丁○○、王亦文、黃欣敏於警詢所供，對於被告甲乙○、丁○○應均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。本件證人 彭薇 、 黃蘭花 、 黃賽花 、 邱秀琴 、甲癸○（被害人甲子○之子）、 喻思慈 （被害人ｊ○○之女）、 馬明紀 （被害人ｒ○○之子）、 劉維林 （被害人ｙ○○之子）、 王震宇 （被害人戊○○之子）等人警詢陳述及證人甲○、Ｍ○○、甲申○、戌○於偵查中證述，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告二人及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人警詢係在自由意志下陳述，且偵查中並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告即上訴人甲乙○係滬康奈米生化公司及滬康將軍慈湖公司負責人，自九十三年四月間起至九十四年四月七日止，分別以滬康奈米生化公司、滬康將軍慈湖公司名義虛偽推銷懷恩堂靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，對外偽稱出售懷恩堂靈骨塔塔位，每一塔位六萬元或六萬二千元或六萬六千元不等，或偽稱每份生前契約含懷恩堂靈骨塔一塔位及身後禮儀服務，所繳納款項委由國民黨黨營事業幸福人壽專案監管，於使用生前契約前，保證每份每年約二．四％分紅回饋，每份生前契約依經國級、中正級、中山級區分價格為十五萬二千元、二十一萬元、二十五萬元或折扣不等，每年每份可分別分紅三千六百元、五千零四十元、六千元（或每月每份可分別分紅三百元、四百二十元、五百元），或偽稱每份理財金案亦依中正級、中山級區分價格為二十一萬二千元、二十五萬二千元（或二十五萬六千元或二十九萬六千元）或折扣不等，每月每份可領取每年依四％計算之紅利（即中山級每月換算可領取八百四十元或八百五十四元或九百八十七元），並享有靈骨塔塔位漲價之全額價金，同時以 柯俊雄 、粘聰明掛名為總裁、見證律師，誘使Ｖ○○○理事長寅○○、幹事戌○等人號召成員參加免費旅遊介紹，而陸續購買該虛偽懷恩堂靈骨塔塔位及不實生前契約、理財金案。又自九十三年四月間起，以每月底薪五萬元或總營業額五％之報酬（兩者以較高者為準）僱用被告丁○○擔任業務經理，負責以上開相同詐術對外推銷虛偽之靈骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案。嗣甲申○及其他Ｖ○○○成員等多人（詳如附表所示）均陷於錯誤，分別購買不實之懷恩堂靈骨塔塔位、生前契約及理財金案，各交付如附表所示之款項等事實，業據被告甲乙○於原審（見原審卷（一）第三七、一０四頁、卷（二）第九一、一九一頁及卷（三）第六四頁）及本院準備程序坦承有詐欺之情（見本院上更一卷準備程序筆錄第二頁），核與被害人戌○、寅○○、甲申○、玄○○、Ｎ○○、甲甲○、甲未○、甲午○、巳○、甲庚、甲辰、ｌ○○、申○○、ｉ○○、Ｕ○○、Ｈ○○、甲己、癸○○、甲壬○、ｂ○○、Ｘ○○、酉○○、Ｐ○、壬○○、ｕ○○、ｗ○○、ｓ○○、卯○○、Ｅ○○、Ｉ○○、ｆ○○、Ｌ○○、辛○○、 和再雪 、Ｇ○○、未○○、天○○、甲卯○、Ｔ○○、ｑ○○、褚延文、 楊美秀 、甲丙○、向端華於警詢及Ｓ○○於偵查中指述明確，並經證人彭薇、黃蘭花、黃賽花、邱秀琴、甲癸○（被害人甲子○之子）、喻思慈（被害人ｊ○○之女）、馬明紀（被害人ｒ○○之子）、劉維林（被害人ｙ○○之子）、王震宇（被害人戊○○之子）等人分別於警詢證述情節相符，且經證人甲○及Ｍ○○於偵查、原審結證屬實，復有：
①被告王亦文之第七商業銀行帳號0000000000000號支票存款明細資料表②懷恩堂所提被害人ｉ○○持有之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀影本③ 陳玉好 訃文影本④滬康將軍慈湖功德百年終生契約申請專案⑤滬康將軍慈湖優惠儲蓄專案文宣影本⑥滬康公司購買塔位、生前契約、理財金案之客戶名冊⑦被害人寅○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑧被害人戌○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、滬康將軍慈湖幸福中山勳章 榮民 榮眷保本保息理財金專案資料、收據⑨被害人辛○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據⑩被害人和再雪持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位、生前契約、理財金案）⑪被害人Ｇ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據⑫被害人未○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德申請書暨收據⑬被害人天○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑭被害人甲卯○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑮被害人Ｔ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（中山級）⑯被害人ｑ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀⑰被害人戊○○持有之甲乙○所簽發華南銀行支票二紙（支票號碼：JC0000
000、CC0000000）、本票三紙影本⑱被害人戊○○持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書⑲被害人褚延文持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書⑳被害人Ｗ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀壹張、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㉑被害人甲丙○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉒被害人向端華持有之滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉓被害人Ｎ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉔被害人ｙ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉕被害人ｕ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉖被害人甲辰持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㉗被害人ｌ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㉘被害人壬○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書㉙被害人巳○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㉚被害人甲庚持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㉛被害人Ｕ○○所持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㉜被害人ｉ○○持有之懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德申請書暨收據、懷恩堂生命紀念館之將軍慈湖功德百年終生契約（中山級）使用合約書及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉝被害人甲子○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀有價證券憑證、使用合約書及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉞被害人Ｘ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㉟被害人甲申○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀有價證券憑證、懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㊱被害人甲甲○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀㊲被害人玄○○持有之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位）㊳被害人Ｐ○持有之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（理財金案）及滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書㊴被害人ｊ○○持有之滬康公司懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀、使用合約書及懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據（塔位、生前契約）㊵立法委員柯俊雄九十四年一月十七日存證信函㊶懷恩堂同意兌換之四十九座塔位名冊影本㊷滬康公司劃撥客戶名冊㊸已更換懷恩堂公司之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㊹未更換懷恩堂公司之青草湖懷恩紀念堂永久使用權狀之懷恩生命紀念館之將軍慈湖申請書暨收據㊺被害人甲子○交付之面額九十七萬元支票影本（慶豐商業銀行新竹分行票號AJ0000000號）。㊻同案被告張新弼之第七商業銀行新竹分行帳號0000000000000號帳戶往來明細㊼滬康奈米生化公司之合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶資料㊽滬康奈米生化科技（股）公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶資料。㊾滬康將軍慈湖股份有限公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶交易明細㊿懷恩堂九十三年七月三十日、九十三年九月二十一日、九十四年四月二十七日存證信函影本被害人Ｓ○○之存摺影本暨滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金契約書在卷可考。足見被告甲乙○於原審及本院準備程序自白詐欺情事，確與事實相符，堪以採為認定犯罪之證據。
二、被告甲乙○雖辯稱：因遭張新弼脅迫始為本件犯行，張新弼是本件主謀云云。惟查：
㈠被告甲乙○於警詢供稱：……八十七年三月間，當時都是張
新弼與懷恩堂在合作賣靈骨塔，我有以企畫的立場幫助他，買賣過程是由張新弼處理……懷恩堂沒有授權給我對外販賣該公司位於新竹市○○路○○○巷○○○號「懷恩生命紀念館」內之寶塔（納骨塔），……有的資金就去還幸福人壽客戶的錢。有的去輔選 黃國新 黨部的候選人。以滬康公司為名，我或丁○○所賣出之「生前契約」及「理財金案」與懷恩堂股份有限公司沒有合作關係。……我販售「寶塔」、「生前契約」及「理財金案」共計獲利大約二千萬元等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第一八三至一九七頁）；嗣於偵查中供稱：張新弼是做懷恩堂塔位業務自八十七年至八十九年、九十一年至九十三年八月，……九十三年八月二十四日張新弼即無再經手公司業務，我之後也沒有取得懷恩堂授權。……一個塔位賣六至七萬不等。我們出具公司的使用權狀時，還沒有實際取得權狀上所列寶座合法使用權。九十四年三月開始向滬康公司買塔位的人去向懷恩堂換合法權狀。是我要他們去換權狀。我賣塔位、生前契約、理財金案的錢都拿去還幸福人壽錢，……除給懷恩堂二百九十萬元，餘用作還幸福人壽錢……，等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第一七一至一七四頁、第二二０至二二四頁）；及於原審供稱：這兩家公司的帳是我負責，錢是我管的。我承認Ｍ○○沒有授權給我，……我另外作理財金案、生前契約其實是納骨塔，是同一件事。……我把向客戶收受納骨塔的錢及幸福人壽的錢投入輔選等語（見原審九十五年度聲羈字第一五號卷第九至十五頁）。被告甲乙○於警詢、偵查及原審均坦承未經懷恩堂授權，即擅自販賣該公司名義之靈骨塔、生前契約及理財金案，並將所得款項供清償另案涉嫌侵占業務上持有之保險費，復始終未曾指稱遭張新弼脅迫之事；且被告甲乙○自承於張新弼離去滬康公司，其仍繼續行詐，亦見被告甲乙○係自行犯案。況倘張新弼有脅迫被告甲乙○為本件犯行，豈會將詐得款項任由被告甲乙○使用？足見被告甲乙○上開所辯遭張新弼脅迫云云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈡證人甲○於偵查中證稱：我是懷恩堂的董事，從八十九年開
始至現在，總經理是我先生Ｍ○○。懷恩堂有同意張新弼賣塔位，從八十九年開始至九十一年，九十三年塔位蓋好後他又開始販賣。是以預售方式，給永久使用權狀、劃位。他太太 羅寶玲 也有。但沒有授權甲乙○賣塔位。九十三年八月有一伯伯要來看他的塔位，拿出的權狀才發現是滬康公司自己印的。後來張新弼把甲乙○找來，九十四年四月二十七日存證信函向甲乙○收賣塔位的二百五十二萬九千五百元，後來張新弼說甲乙○理虧，過幾天張新弼和甲乙○至公司，甲乙○表示賣了82個塔位。塔位的錢甲乙○只有拿二百五十二萬九千五百元。甲乙○一直沒有提供名冊，是由我們懷恩堂公告，壹張滬康公司權狀換懷恩堂壹張權狀，要換之前我們會先打電話給甲乙○確認等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第一八八至一八九頁）；及於原審證稱：八十九年開始請張新弼預售塔位，……從來沒有委託甲乙○以滬康公司名義販賣塔位，因張新弼曾經帶甲乙○去跟我們認識，說他是張新弼的旗下，也是同學，張新弼幫懷恩堂賣到九十年、九十一年左右就退場，到九十三年二月我們拿到使用執照……張新弼表示已經拿到使用執照，所以想要幫我們繼續賣，我們表示歡迎……到九十三年七月間有壹個榮民帶他的女兒到懷恩堂要來看塔位位置，榮民說他買好了……榮民拿出他的滬康公司權狀，……我們就打電話給董事看如何處理，之後打電話給張新弼並發存證信函一張給柯俊雄、一張給張新弼，我們沒有發給甲乙○，之後張新弼來，我問他為何偷印權狀，他很驚訝樣子，沒有說什麼就走了，並且說兩天內帶甲乙○來與我們談，……張新弼說甲乙○理虧，後來甲乙○才承認，……於是張新弼要甲乙○說出賣幾個塔位，將賣出去塔位錢交出來，……後來甲乙○說他賣八十二個，……最後用八十二個來計算，但甲乙○沒有繳到八十二個錢，還少七十三萬元，所以我們用甲乙○有繳金額來計算塔位，被騙榮民在這個金額範圍內可以跟我們換權狀……甲乙○九十五年二月七日警詢筆錄，他提到有壹個場合，他告訴我說張新弼表示販售完塔位等到往生壹個的時候再給壹個塔位的錢，而我在當場指責張新弼，是他亂講的，沒有這回事，很簡單那有這種事情，怎麼可能別人收了錢放在自己口袋，等有人往生再交壹個的錢。……後來五十萬元是張新弼交給我們，後來張新弼拿甲乙○票說甲乙○希望票開久一點，再貼公司利息，我們不要，張新弼拿回去，後來甲乙○自己來，將二百零二萬九千五百元票分期交給我們，……這些錢都是我們事後發現甲乙○詐賣納骨塔的時候他才出面處理等語（見原審卷（三）第一五一至一五四頁）。再據證人Ｍ○○於偵查中證稱：我是在懷恩堂公司任職總經理，老闆是游炳章。九十三年一月二十四日前張新弼將全部的錢交給我們，給客戶青草湖懷恩堂永久使用權狀。提示的懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀不是我們所使用的權狀，是有一些老榮民拿這些權狀至我們懷恩堂一問，我們才知甲乙○偽造這些權狀，我們有寄存證信函給甲乙○。……我們沒有同意甲乙○印製該使用權狀，也沒有提供使用權狀上的位置區號給甲乙○。我們懷恩堂塔位標號是以英文字母Ｆ開頭，一樓是Ｆ１，二樓是Ｆ２，以此類推，之後是０１表示第一排，然後是阿拉伯數字，該使用權狀的位置區號是甲乙○自編，我看不懂。現在我們賣的是三樓的塔位，二樓是張新弼九十三年一月二十四日前預售的。甲乙○以懷恩堂名義賣塔位，我太太發現後，有要求甲乙○將已賣出的塔位拿回來換正式的使用權狀。我或是我太太沒有同意甲乙○可以用此種方式繼續賣懷恩堂塔位。甲乙○有把錢繳回懷恩堂並提供買受人名單，我們才依他所提供的名單發正式的使用權狀給客戶，只有滬康公司的使用權狀我們是不會發正式權狀給客戶。陸續有很多人拿滬康的使用權狀來換，但我們只有換四十九張。每一塔位甲乙○要付懷恩堂四萬五千元，我們收百分之五十五，是二萬四千七百五十元，再加上一萬五千元的管理費，是三萬九千七百五十元。至目前為止甲乙○給懷恩堂二百五十二萬九千五百元約是六十個塔位的錢，每個塔位還要給二千四百七十五元的稅金，是佣金的所得稅由我們代扣，至九十三年他才付錢。甲乙○說他賣出去八十二個。……懷恩堂沒有和甲乙○合作生前契約或理財金案，我們只是賣塔位。……我所寫的甲乙○尚欠七十三萬元是以售出八十二個塔位來計算甲乙○尚欠懷恩堂七十三萬元等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第三四四至三四七頁）；於原審證稱：我是懷恩堂公司現任總經理，……建造銷售納骨塔，八十九年開始銷售。有授權張新弼幫公司賣納骨塔。甲乙○原來在張新弼旗下幫忙賣納骨塔，甲乙○何時開始自己賣，我不知道。我給張新弼利潤是總金額的百分之四十五。……我在警詢說甲乙○在張新弼不知情之下私自販售納骨塔是實在的，這是我們後來問才知道，是由張新弼告訴我，因為有榮民來我們懷恩堂要求看塔位，拿滬康公司使用權狀，我們發現有異才問張新弼，張新弼才告訴我們這件事情，……當時我們同意張新弼對外販售納骨塔塔位賣出去，都是由我們公司出具使用權狀給客戶，並且都有收錢，沒有由滬康公司出具使用權狀，所以滬康公司使用權狀給客戶的事情是沒有經過我們同意，我們事先不知情。懷恩堂對口是張新弼，不是滬康公司，……販售塔位金額壹個四萬五千元，張新弼可以得到百分之四十五利潤，百分之五十五給懷恩堂，都是要收取現金並由懷恩堂開立使用權狀給客戶。我們不可能同意張新弼對外販售塔位不用先把錢繳回，等到買塔位之人往生之後再把錢交給懷恩堂，都要現金買賣且由懷恩堂發給客戶使用權狀。確實沒有授權甲乙○對外販售納骨塔暫時不用將收到的錢繳回公司，由滬康公司出具他們自己公司所製作使用權狀。……我與甲○說約九十三年八月間發現甲乙○私自對外販賣公司納骨塔，收取款項，發給客戶甲乙○公司自己製作使用權狀，來詐騙榮民是實在的等語（見原審卷
（三）第一四五至一五一頁），顯見懷恩堂原係授權張新弼對外販售納骨塔塔位，並未授權被告甲乙○販售納骨塔，亦未同意被告甲乙○以滬康公司名義出具永久使用權狀，且因有被害人持滬康公司使用權狀至懷恩堂要求查看塔位，經甲○、Ｍ○○詢問張新弼，始知被告甲乙○擅自詐賣靈骨塔之事，應可認定。是被告甲乙○係自行自九十三年四月間起意為本件詐欺行為，其事證明確，犯行堪以認定。
㈢至被告甲乙○上揭雖供稱：張新弼共同販售懷恩堂塔位之業
務，至九十三年八月二十四日止云云，然據共同被告張新弼於警詢供稱：九十三年二月因甲乙○要推納骨塔及生前契約時，伊就未再當滬康奈米生化公司之負責人等語（見偵查卷第四二頁），再據證人Ｍ○○上揭所為證述：「九十三年一月二十四日前張新弼將全部的錢交給我們」、「二樓是張新弼九十三年一月二十四日前預售的」等語，而證人Ｍ○○係授權張新弼販售納骨塔之人，所證自較接近事實，顯見張新弼於九十三年一月二十四日前所經手販售之納骨塔之費用，已與懷恩堂公司結清，其後均屬被告甲乙○所經營，可以認定。是共同被告張新弼所供其於九十三年二月間未再擔任滬康奈米生化公司之負責人即較為可採，被告甲乙○上揭所供共同被告張新弼共同參與販售納骨塔至九十三年八月二十四日止云云，要不可採。依此，張新弼既於九十三年二月間未再銷售懷恩堂納骨塔，應可認定懷恩堂公司自九十三年二月起即中止對張新弼之授權，此後被告甲乙○自行銷售懷恩堂納骨即屬未經懷恩堂公司授權，亦可認定，雖張新弼於偵查中供稱：有介紹甲乙○賣塔位，及證人Ｍ○○於原審證稱：甲乙○原來在張新弼旗下賣納骨塔等語，但張新弼既已在九十三年二月起即與懷恩堂公司中止授權，其後應係被告甲乙○未經授權即自行銷售納骨塔，不能因其原在張新弼旗下銷售，即可追認其有經授權銷售納骨塔。
㈣被告甲乙○雖辯稱：伊有經過粘聰明之同意為銷售納骨塔等
契約之見證律師，否則渠收受伊所贈與之二個塔位之永久使用權狀時，怎未異議提告？伊無行使偽造私文書罪云云。然查，粘聰明並未同意被告二人擔任銷售納骨塔等契約之見證律師之情，已據粘聰明於偵查中結證明確（見九十五年他字第三三二號卷二第一八六、一八七頁），不能因粘聰明事後接受塔位之永久使用權狀時，未發覺提告即認有經過授權，是被告甲乙○上開所辯，亦不能採。又被告甲乙○另辯本案與已判決確定之本院九十六年上訴字第二四０四號偽造文書一案之犯罪事實，係屬同一案件，依法應為免訴判決云云，惟查：九十六年上訴字第二四０四號偽造文書一案之犯罪時間係自九十一年三月至九十二年一月間，核與本案之犯罪時間為九十三年二月至九十四年四月間止，相隔已有一年餘之久，又兩案犯罪時間顯有中斷，尚難謂屬同一案件，自無為免訴判決之餘地，是被告上開所辯，要屬推諉之詞，不足採信。
三、訊據被告即上訴人丁○○固坦承於九十三年間，以每月底薪五萬元或總營業額五％之報酬（兩者以較高者為準）受僱擔任業務經理，負責對外推銷靈骨塔塔位、生前契約、理財金案，並販售予被害人Ｎ○○等人等事實，惟矢口否認有常業詐欺犯行，辯稱：因與張新弼共事多年，而受僱張新弼、甲乙○擔任公司業務經理，對於甲乙○販賣商品詐騙行為均不知情，且任職近一年半期間總計所得薪資僅有一百餘萬元，與甲乙○所得千萬差距甚遠。雖於任職期間曾質疑為何公司可以發放利息，然甲乙○表示係將公司盈餘提前以祝壽金方式發給榮民，因信賴張新弼，及聽聞張新弼提及與柯俊雄賣靈骨塔之事，並常於餐會中見柯俊雄等人，經銷合約書亦有粘聰明律師作見證，生前契約等案均有詳細服務項目、流程及文件，遂未曾對甲乙○起疑等語。惟查：
㈠被害人Ｎ○○等人於九十三年四月間起，經由被告丁○○推
銷滬康公司生前契約、靈骨塔、理財金案，並信以為真，乃向被告丁○○購買，同時交付款項等情，業據被害人Ｎ○○、ｕ○○、甲辰、巳○、ｉ○○、Ｘ○○、甲申○、甲甲○、Ｐ○、ｊ○○之女喻思慈、辛○○、和再雪、Ｇ○○、未○○、天○○、Ｔ○○、Ｗ○○之妻楊美秀及子○○於警詢指述明確在卷（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第六六、七六、八二、九六、一一一、一二三、一四一、一五０、一六一、一六九、一七０及卷（二）第二三四至二五三頁、第二七六頁、第二八五至二八六頁、第三三四至三三五頁、第三五一至三五二頁）。再證人甲申○於偵查中證稱：九十三年七月間開始向丁○○及甲乙○買滬康將軍慈湖理財金案，……從九十四年十月開始就沒有領到理財金案的利息，我在九月時有找過丁○○，他說他已不在滬康等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第一八五頁）；證人戌○於偵查中證稱：我是退伍軍人協會的幹事，沒有正式在滬康公司上班，九十三年四月協會有幫滬康公司動員到懷恩堂參觀，甲乙○及丁○○都在場推銷塔位，四十五個塔位都是向他買的等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第二０二、二０三頁）。證人巳○於原審證稱：是丁○○騙我的，我被騙二十五萬元，購買塔位六萬元、如以後過世了關於禮儀的費用十九萬元，丁○○都沒將錢還我等語（見原審卷（二）第一九三頁）。證人甲己於原審證稱：我被騙二十一萬元，是丁○○騙我的，我們將錢從郵局劃撥過去，錢也沒還我們等語（見原審卷（二）第一九五頁）。證人ｂ○○於原審證稱：我被丁○○騙了一百萬元，他騙我去劃撥的，丁○○來我家十幾次，所以我才會被他騙等語（見原審卷（二）第一九五頁）。依上開被害人、證人所稱，被害人Ｎ○○等人均係由被告丁○○推銷，始向被告丁○○購買生前契約、靈骨塔、理財金案，並交付款項，始遭詐騙等情，應可認為屬實。
㈡依被告王亦文於偵查中供稱：我是將丁○○傳到家中的匯款
款項收集起來交給甲乙○，由他處理。……應是甲乙○處理賣塔位，丁○○則負責處理業務等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第二一六至二一九頁），同案被告黃欣敏於偵查中亦供稱：……丁○○負責賣塔位的業務。……，我和丁○○一起去和客戶談，談好後我負責寫收據，我和丁○○陪客戶至銀行匯錢，若賣塔位是匯至滬康將軍慈湖的帳戶等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第一九八至二００頁），於原審供稱：我是內勤助理，沒有負責業務……當時主管丁○○說我只有做內勤太輕鬆，所以我要與他一起出去見習推銷塔位，…之前的內勤助理是女生，也都有與丁○○一起出去見習……我沒有負責推銷塔位，我有將資料傳真到甲乙○的住處……只是依據甲乙○的指示將資料傳送。……丁○○帶我們出去見習，不是推銷塔位，而是幫忙開收據給客戶等語（見原審卷（一）第一０六、一０八、一０九、一一０頁），可知被告丁○○係負責銷售滬康公司之生前契約、靈骨塔、理財金案之主要人員。
㈢被告丁○○於警詢供稱：……這些都是我經手的……以榮民
、榮眷為主，一座寶塔是六萬，投資理財契約是二十五萬元，我們會交付具名「滬康公司」「寶塔永久使用權狀」、「合約書」及收據。另投資理財契約的部分會交付「投資理財金案證書」、「寶塔使用權狀」、「生前契約內容條款書」及收據，……「理財金案」的部分，如果他沒有使用寶塔，每個月會有四％的回饋金新臺幣八百四十元……我銷售寶塔、生前契約及理財金案，都是取現值的五％。每月十日結算佣金，……收取現金後，我先開收據給對方，……我所經手過的款項約二千七百萬元左右等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第三四至三八頁）。嗣於偵查中供稱：……我是從九十三年五、六月時開始賣懷恩堂塔位……，我沒有和懷恩堂的人聯絡，……我是跟甲乙○○○○鄉○○○路，之前公司是在新竹市○○路……當時賣塔位……錢都是交給甲乙○，搬至湖口後滬康公司賣的塔位都是甲乙○提供的使用權狀。……在湖口民眾服務站作登記收款，我們給客戶收據，將匯款單傳真給甲乙○，他將滬康公司使用權狀及使用說明書交給我，再給客戶，塔位售價一個六萬元，我有經手生前契約、理財金案，賣出三十五個至四十個生前契約，理財金案十五個左右，佣金都是百分之五。賣塔位時的編號是甲乙○提供，他有壹張二樓平面圖，位置區號也是甲乙○編的，位置是客戶選的。生前契約是一個二十五萬含一個塔位及處理身後事，理財金案是一個二十五萬六千元沒有提供塔位，是類似存儲的一種投資。賣塔位、生前契約、理財金案的錢都是甲乙○在處理，下班前我們將匯款單傳真至甲乙○新竹市○○路家。…柯俊雄只是拍光碟廣告、幫公司代言，沒有參與公司經營。……粘聰明是滬康公司的律師，我見過一次，公司有粘聰明的法律顧問證書等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第三四八至三五一頁）。於原審先後供稱：「……我在滬康公司任職前也在幸福人壽工作，上開二項工作時間有重疊，九十三年十一、二月才從幸福人壽離職，所以重疊部分約有半年左右，販賣的契約是否有與幸福人壽簽約，我不知道，我只知道甲乙○曾經將三十萬元存在幸福人壽是以滬康公司名義購買的。……我在幸福人壽是從八十八年任職，之前八十二年在臺北，到八十八年也是任職中央人壽，共有十幾年的保險公司的經歷，所以對於保險公司的經歷、業務很清楚，我確實在任職期間擔任業務經理，底薪五萬元，業績是看當時的銷售，月薪保證五萬元，業績獎金以營業額的百分之五計算，二者以較高者為準」、「一開始甲乙○有給我公司及吳智賢的大、小章及基本資料，叫我將錢存到銀行，送去一個禮拜，甲乙○與我們內勤小姐有認識，公司退件，只能用吳智賢名義投保，……我知道投保的事，是甲乙○叫我拿公款存入幸福人壽，用買保險躉繳的方式存款。我當時有質疑我們不是金融單位為何可以發放利息等語（見原審卷（一）第一０五至一０八頁及卷
（三）第一五四、一五五、第一五七頁）。依被告丁○○所供，被告丁○○有十餘年之保險業務經驗，並曾質疑滬康公司並非金融機構卻有發放利息；而被告甲乙○收取被害人款項後，並未有轉投資之事，自不可能有盈餘回饋買受人。且據被告甲乙○於原審供稱：丁○○當時知道本案詐騙的錢還幸福人壽被害人，他在販賣納骨塔、理財金、生前契約時就知道了；有些是丁○○之前幸福人壽重複的客戶等語（見原審卷（三）第一一五頁），已見被告丁○○應知被告甲乙○販賣性質如同金融存款、投資之生前契約、理財金案係屬違法不實。再被告丁○○自承明知係販賣懷恩堂靈骨塔塔位，然被告丁○○交付各被害人之永久使用權狀竟以滬康奈米生化公司名義印製，以被告丁○○曾有十餘年之保險業務經驗，並為銷售之主要人員，復知被告甲乙○將販售所得用來清償侵占幸福人壽之被害人，被告丁○○豈會不知販售之靈骨塔塔位係屬虛偽不實。足見被告丁○○與被告甲乙○確有共同犯意聯絡及行為分擔。被告丁○○辯稱不知甲乙○有詐騙行為，不足採信。至被告甲乙○於原審雖另供稱：丁○○不知道伊販賣金融存款、生前契約、理財金案係屬違法不實云云（見原審卷㈢第一一五頁），然與被告甲乙○上揭所供情節已有前後不一，且被告丁○○於原審尚供承甲乙○所販賣納骨塔、生前契約、理財金案之契約內容，為其所打字等情（見同上卷第一一六頁），再被告丁○○既在銷售納骨塔、生前契約、理財金案，對於契約之所有內容理應熟稔，否則如何推展銷售業務？是被告甲乙○上揭所供，要係迴護之詞，尚難採為有利被告丁○○之認定。
㈣被告丁○○於偵查中供稱：柯俊雄只是拍光碟廣告、幫公司
代言，沒有參與公司經營。……粘聰明是滬康公司的律師，我見過一次，公司有粘聰明的法律顧問證書等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（一）第三四八至三五一頁）。證人粘聰明於偵查中結證：九十三年七月至九十四年七月間，甲乙○邀我擔任滬康奈米生化公司之法律顧問，該公司原本是賣健康食品、運動器材，我並沒有為滬康公司賣的塔位、理財金案、生前契約作見證，塔位權狀、生前契約及理財金案上都不是我的簽名、印章，我也沒有授權甲乙○代刻印章，只有授權就他賣健康食品契約任見證律師，迄至九十四年九月幸福人壽案發後，我才知道他賣塔位的事等語（見九十五年度他字第三三七號偵查卷（二）第一八六、一八七頁）。被告丁○○既知立法委員柯俊雄並未參與公司經營，並僅見過粘聰明律師一次，自能得知立法委員柯俊雄、律師粘聰明與滬康公司販售之塔位、理財金案、生前契約是否屬實無關，被告丁○○以立法委員柯俊雄、律師粘聰明掛名為總裁、見證律師，致不知被告甲乙○有詐騙之事，殊無可取。㈤雖被告丁○○於原審供稱：九十三年十一、二月始自幸福人
壽離職，與在滬康公司工作有重疊半年的時間等語（見原審卷（一）第一０五頁），然被害人Ｎ○○指稱於九十三年四月二十九日即向被告丁○○購買滬康公司之靈骨塔，足見被告丁○○應自九十三年四月間即參與本件常業詐欺犯行。
㈥證人彭薇於本院前審證稱：九十三年三月至四月在滬康公司
工作，老闆是甲乙○及張新弼，甲乙○剛開始有打電話請我找幾位好朋友進去上班，帶老榮民去青草湖懷恩堂現場看時，甲乙○、張新弼及丁○○都在現場等語。證人 張淑萍 亦證稱：自九十三年九月起在滬康公司工作二個多月，老闆是甲乙○及張新弼，我是跟著丁○○學習，初期擔任助理工作，當時我待二個多月，還沒有新的員工進來，助理的角色……跟丁○○一起去拜訪老榮民時，跟在旁邊看丁○○如何解說花壇、殯葬、禮儀或是棺木等事宜，我還幫丁○○開滬康公司的收據給客戶。當時懷恩堂已蓋好，裡面一樓還沒裝潢，我們在一樓寶塔裡面，我和丁○○帶老榮民參觀。如果老榮民有興趣打０８０電話進來，會直接轉到甲乙○的手機，湖口辦公室主要負責人是甲乙○，他會寫ＭＥＭＯ或直接打電話給我們交代工作等語。證人 徐仁貞 證稱：九十四年二月到滬康中壢分公司任職業務二個月，我銷售的產品主要是酒類，而客戶打公司的０８０電話都會轉到老闆甲乙○的手機，若接到客戶詢問靈骨塔的電話也都轉給老闆甲乙○處理等語。依上開證人所稱，滬康公司固由被告甲乙○經營，然被告丁○○係實際負責販售靈骨塔塔位及生前契約、理財金案之人，並帶領業務人員向榮民推銷及前往懷恩堂現場，同時在「懷恩生命紀念館將軍慈湖」申請書暨收據上之承辦人欄簽名，復以滬康公司名義製作收據及永久使用權狀交付被害人，顯見被告丁○○應知被告甲乙○未經懷恩堂授權之事。至證人張淑萍雖於本院證稱：靈骨塔是懷恩堂所有，當時沒有想到為何公司開給買受人之永久使用權狀是滬康公司名義等語。然證人張淑萍亦有參與販賣靈骨塔塔位及生前契約、理財金案，為免涉及本案，自有避重就輕之虞；且張淑萍僅在滬康公司工作二月，亦可能因而不知詳情，證人張淑萍上開證言，自無從資為被告丁○○有利之認定。至證人彭薇、張淑萍上揭所證張新弼是滬康公司老闆云云，核與證人Ｍ○○、張新弼所供不合，該部分自難採信。又證人Ｍ○○雖於原審證稱：甲乙○咬丁○○為共犯，丁○○跑到我們公司抱怨，我認為他冤枉，他只是領薪水，為何變成共犯，我們公司同情他，且丁○○與被騙榮民很熟，所以找他出來解決云雲（見原審卷㈢第一四七頁），然被告丁○○之共同參與詐欺犯行，已如上述明確，不能僅因證人甲乙○個人之片面認定為冤枉，即採為被告丁○○並未為詐欺犯行，是證人Ｍ○○上開證詞，並不能採為有利被告丁○○之認定。是被告丁○○販售納骨塔及生前契約、理財金案之事證明確，犯行亦堪認定。
四、按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫及行為人別無其他正當職業為要件（最高法院八十二年度第一次刑事庭會議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。被告甲乙○自承為償還前案幸福人壽被害人款項，而犯本案，犯罪時間前後歷時約一年，被害人人數眾多，詐得款項多達四千萬元以上，顯有將部分詐得款項供作生活之資；被告丁○○亦坦承受僱所得報酬確供作生活之用，足見被告甲乙○、丁○○均有以詐欺所得為常業甚明，被告二人均否認有常業詐欺犯行，要無可採，其等犯行均刊認定，應依法論科。
五、㈠被告二人行為後，刑法施行法已於九十五年六月十四日增訂
該法第一條之一規定，並自九十五年七月一日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第三十三條第五款規定，罰金刑為一銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，並以百元計算之，且因刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第一條之一規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為三十倍，其後修正者則提高為三倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
㈡查九十五年七月一日修正施行之刑法，雖已刪除第三百四十
條常業詐欺罪之規定，然本件被告甲乙○及丁○○所犯本罪之時間在刑法修正施行前，當時常業詐欺罪，法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯多次詐欺取財罪行分論併罰。而被告二人對附表所示被害人施用詐術，合併計算法定最高本刑已在有期徒刑七年以上，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前刑法第三百四十條常業詐欺罪論處。又原刑法第五十五條關於牽連犯之規定已刪除，依新法規定所犯之數罪應分論併罰，比較修正前後規定，修正前之牽連犯規定較有利於被告，依新刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前之規定。
六、核被告二人所為，均係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪。其等冒用粘聰明律師之名義，掛名為見證律師，在懷恩生命紀念館之將軍慈湖寶座永久使用權狀及使用合約書、申請書既收據上，盜用粘聰明律師之印文及簽名戳，偽造私文書，並持以行使，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。又其等之偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十七年度台上字第三七號判決），應依刑法第二條第一項規定，適用修正前刑法第二十八條論以共同正犯。且所犯之二罪有方法與結果之牽連犯關係，應依修正前之刑法第五十五條規定，從一重罪常業詐欺論處。公訴人移送併辦之九十五年度偵字第二九００號被告甲乙○、丁○○共同詐騙被害人Ｓ○○款項部分，雖未經起訴，然與本案有實質上一罪關係，本院自得一併審理。
七、原審對被告甲乙○、丁○○論罪科刑，固非無見。惟查：被告等人共計詐得四千一百二十一萬一千二百三十八元，原審卻未明確認定詐騙金額，顯有未合。再被告二人假冒粘聰明名義偽造行使私文書部分，原判決事實欄漏未論敘，亦有未當。又被告丁○○係受僱於被告甲乙○，所得與被告甲乙○相差甚巨，原審量處有期徒刑二年，似嫌過重。被告甲乙○、丁○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪；及公訴人上訴，指摘原審就被告甲乙○及丁○○量刑過輕，固均無理由。惟原判決關於被告甲乙○、丁○○部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲乙○曾有偽造文書、妨害自由、背信、侵占、詐欺等前科，素行非佳，為牟不法利益，竟向年邁榮民詐取終身積蓄，使榮民生活陷於困境，詐得財物達數千萬元，情節重大，被告丁○○前無不良素行、係因受僱被告甲乙○，而共同為本件犯行，犯罪後已與部份被害人達成和解，被告甲乙○復於本件前審判決後與被害人甲午○、甲辰、甲申○、Ｓ○○等人達成民事和解，有本院民事庭96年重訴字第39號和解筆錄二件在卷可據，及被告二人參與程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告丁○○所犯本件犯行，係於九十六年四月二十四日以前所為，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例規定，減輕其刑二分之一為有期徒刑八月。至被告丁○○雖與多數被害人達成和解，惟仍尚有部分被害人未獲得賠償；且始終否認犯罪，未見悔意，故不予宣告緩刑，附此敘明。
八、公訴意旨另以：被告甲乙○、丁○○共同詐得之上開款項，乃係分別匯入滬康奈米生化公司之合作金庫銀行北新竹分行0000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司劃撥帳號000000000號帳戶及滬康將軍慈湖公司之中華郵政股份有限公司劃撥帳號00000000號帳戶，嗣再由被告甲乙○與同案被告王亦文（同案被告王亦文部分詳如後述）轉帳或匯入其他帳戶隱匿花用，因認被告甲乙○此部分另涉犯洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。查洗錢防制法業於九十五年七月一日修正施行，修正前洗錢防制法第三條第五款所稱刑法第三百四十條常業詐欺罪之重大犯罪項目，業經修正刪除，故同法第九條第一項關於掩飾或隱匿因自己常業詐欺重大犯罪所得財物之洗錢罪部分，即已經廢止。此部分起訴事實，於被告甲乙○犯罪後，法律已廢止其刑罰，自應諭知免訴。惟公訴人認此部分與被告甲乙○上開詐欺部分有牽連犯裁判上一罪關係，自不另為免訴之諭知。至公訴人雖於原審審理時以洗錢防制法部分已刪除，而減縮起訴事實及罪名。然所謂減縮起訴範圍係指就同一犯罪事實而言，公訴人既起訴被告甲乙○另涉犯洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌，核與被告甲乙○所犯常業詐欺罪並非同一犯罪事實，自不得以減縮方式為之。則公訴人就被告甲乙○被訴涉犯洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌既未撤回起訴，本院自應一併審理。
參、移送併辦部分
一、臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三八一三號移送併辦意旨以：被告甲乙○、丁○○與王亦文、黃欣敏及車正國、ｚ○○、吳智賢（以上五人另行偵辦）等人，共同基於意圖為自己不法所有，並以之為常業之犯意聯絡，由甲乙○擔任址設臺北市○○○路○段○○號三樓之一「滬康酒廠股份有限公司」（下稱滬康酒廠公司）之負責人，被告王亦文擔任總經理，被告丁○○擔任業務經理，被告黃欣敏擔任丁○○之業務助理等，利用召開說明會，或透過新竹縣退伍軍人協會安排遊覽等手法，向ｏ○○、 宋金潮 、甲午○等四十八人，以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，提示予ｏ○○等人，並告以投資後每月可收取百分之四利息之詐術，或以每股一萬二千元不等之價格，將有利可圖等語，致ｏ○○等人陷於錯誤，誤認確有上開利息或經營情事，而同意 依渠 等之指示匯款至華僑銀行新竹分行「滬康酒廠股份有限公司籌備處、帳號00000000000000號」之帳戶中，所得款項，再由甲乙○予以提領朋分花用，共計詐得一千一百七十三萬三千元之款項。因認被告甲乙○、丁○○均涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌，且與本案有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦等語。
二、經查：按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行（最高法院七十年臺上字第六二九六號判例意旨參照）。檢察官移送併辦意旨所指被告二人利用滬康酒廠公司召開說明會，或透過新竹縣退伍軍人協會安排遊覽等手法，向被害人ｏ○○等四十八人，以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，提示予被害人ｏ○○等人，並告以投資後每月可收取百分之四利息之詐術，或以每股一萬二千元不等之價格，將有利可圖，而詐取款項，犯罪時間係自九十四年四月二十九日至十二月二十七日為止，已在本案犯行結束後再行為之。且本案被告甲乙○係為清償另案侵占之被害人款項，乃以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，告知被害人ｏ○○等人，投資後每月可收取百分之四利息之手段詐取財物，亦與本案犯意各別、手法亦不相同，被告甲乙○顯非於本案犯罪之初即預定為併案犯行，自無概括犯意可言，核與本案起訴部分無連續犯、牽連犯裁判上一罪關係或實質上一罪之關係，自無從審理，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條，修正前刑法第28條、第340條、第55條、第33條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國97年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
修正前刑法第340條：
以犯前條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科5000元以下罰金。
附表:
┌──┬───┬────┬──┬──┬──┬─────┐│編號│被害人│被詐騙付│塔位│生前│理財│被詐騙金額││││款日期│(個)│契約│金案│（新臺幣）││││││種類│種類│││││││數量│數量││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│1│寅○○│93/4│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│2│Ｎ○○│93/4/29│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│3│戌○│93/5/3│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│4│甲甲○│93/5/24│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│5│Ｉ○○│93/6/10│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│6│ｊ○○│93/6/16││2││42萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│7│甲未○│93/6/23││1││15萬元（折││││││經國││扣2000元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│8│玄○○│93/6/23│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│9│甲午○│93/6/24││2││50萬元││││││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│10│巳○│93/6/30││1││23萬4,000││││││中山││元（折扣││││││││16000元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│11│卯○○│93/7/6│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│12│甲庚│93/7/8│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│13│甲辰│93/7/9││2││50萬元││││93/10/5││中正│8│201萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│14│ｌ○○│93/7/20││2││50萬元││││93/7/21││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│15│甲申○│93/7/26││4││100萬元││││93/9/14││中山│24│582萬元（│││││││中山│折扣228000││││││││元）││││93/12/7│││4│0000000元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│16│申○○│93/8/13││2││30萬4,000│││午○○│││經國││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│17│ｉ○○│93/8/17││2││50萬元││││││中山││││││93/12/27│││4│98萬1,607│││││││中山│元（折扣││││││││26393元）│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│18│Ｅ○○│93/8/17│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│19│ｒ○○│93/9/1│││4│0000000元│││││││中山│││││93/11/23│││2│489000元(│││││││中山│折扣15000││││││││元)││││93/12/16│││8│200萬元(│││││││中山│折扣16000││││││││元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│20│Ｕ○○│93/9/6│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│21│Ｈ○○│93/9/9│││20│500萬元(│││││││中山│折扣4萬元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│22│甲子○│93/10/14│││4│97萬元(折│││││││中山│扣38000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│23│甲己│93/11/5││1││21萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│24│癸○○│93/11/5│││1│21萬2000元│││││││中正││││甲壬○│93/11/5││2││42萬元││││││中正│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│25│ｂ○○│93/11/13│││4│100萬元(│││││││中山│折扣8000元││││││││)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│26│Ｘ○○│93/11/24│││2│50萬元(折│││││││中山│扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│27│ｓ○○│93/12/2│2│││13萬2000元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│28│酉○○│93/12/6│││4│100萬元(│││││││中山│折扣24000││││││││元)││││94/1/18│││4│100萬元(│││││││中山│折扣24000││││││││元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│29│Ｌ○○│93/12/8│││2│40萬元(折│││││││中正│扣24000元)││││94/1/12│││1│25萬6000元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│30│Ｐ○│94/1/3│││4│99萬8,000│││││││中山│元(折扣││││││││26000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│31│壬○○│94/1/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│32│甲丁○│93/5/18│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│33│ｙ○○│94/1/22│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│34│ｕ○○│94/1/27│2│││12萬4,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│35│和再雪│93/6│1│││6萬元││││93/7/8││1││15萬元(合││││││中正││併塔位為中││││││││正)││││93/9/27│││2│50萬4000元│││││││中山││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│36│Ｇ○○│93/7/5│1│││6萬元││││93/7/7││1││14萬元(合││││││中正││併塔位為中││││││││正，折扣10││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│37│第八│93/12/3│││2│50萬元(折│││聯會││││中山│扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│38│辛○○│93/7/5│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│39│未○○│93/4/20│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│40│Ｔ○○│93/7/1││1││19萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│41│ｑ○○│94/4/7│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│42│戊○○│93/12/3│││6│153萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│43│天○○│93/4/15│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│44│甲卯○│93/4/29│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│45│褚延文│93/11/22│││3│80萬元(2│││││││中山│份各252000││││││││元，1份296││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│46│甲丙○│93/9/21││2││30萬元(折││││││經國││扣4000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│47│Ｗ○○│93/5/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│48│向端華│94/2/23│││1│25萬6,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│49│甲辛○│93/10/8│1│││2萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│50│Ｙ○○│93/12/1│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│51│ｏ○○│93/12/17│││2│47萬8,000│││││││中山│元(折扣26││││││││000元)│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│52│Ｄ○│93/9/21││1││19萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│53│ｘ○○│93/4/26│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│54│宇○○│93/10/12│2│││11萬8,000││││││││元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│55│楊丕英│93/9/10│││1│25萬2,000│││││││中山│元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│56│ｃ○○│93/8/11│2│││12萬元│││ｇ○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│57│庚○○│93/9/6│2│││12萬元│││ｔ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│58│ｈ○○│93/4/21│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│59│甲寅○│93/4/21│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│60│Ｚ○○│93/6/10│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│61│丑○│93/5/3│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│62│ｎ○○│93/4/26│2│││12萬元│││甲戊○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│63│ｄ○○│93/8/2│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│64│地○○│93/8/4│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│65│辰○○│93/11/15│1│││5萬9,000│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│66│ａ○○│94/1/5││1││25萬元││││││中山│││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│67│Ｏ○○│93/8/4│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│68│ｐ○○│不詳│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│69│Ｂ○○│93/5/3│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│70│乙○○│93/11/18│3│││18萬6000元│││ｖ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│71│宙○○│93/8/2│2│││12萬元│││Ｊ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│72│ｅ○○│93/5/3│2│││12萬元│││Ｃ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│73│丙○○│93/5/5│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│74│Ｋ○○│93/6/30│1│││6萬元│├──┼───┴┬───┼──┼──┼──┼─────┤│75│己○○○│93/7/7│1│││6萬元│├──┼───┬┴───┼──┼──┼──┼─────┤│76│亥○│93/7/6│2│││12萬元│││黃○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│77│Ｒ○○│93/8/2│2│││12萬元│││Ａ○○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│78│Ｆ○○│93/8/2│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│79│ｍ○○│93/4/26│2│││12萬元│││甲巳○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│80│Ｑ○○│93/5/3│2│││12萬元│││甲丑○││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│81│ｋ○○│93/4/28│2│││12萬元│││吳木花││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│82│郭有貴│93/4/29│2│││12萬元│││何玉娥││││││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│83│劉德展│93/5/5│1│││6萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│84│何松燕│93/8/2│2│││12萬元│├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┤│85│Ｓ○○│93/11/8│││4│99萬7631元│││││││中山│(折扣10369││││││││元)│└──┴───┴────┴──┴──┴──┴─────┘