裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第20號民事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上更㈠字第20號上訴人己○○○
甲○○（即 歐玉蘭 之承受訴訟人） 邱金鍾 （即歐玉蘭之承受訴訟人）庚○○（即歐玉蘭之承受訴訟人）辛○○（即歐玉蘭之承受訴訟人）丁○○（即歐玉蘭之承受訴訟人）戊○○（即歐玉蘭之承受訴訟人）丙○○（即歐玉蘭之承受訴訟人）共同訴訟代理人 陳純仁 律師複代理人 呂光武 律師被上訴人壬○○訴訟代理人 羅美鈴 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年12月31日臺灣桃園地方法院91年度重附民字第33號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送前來，上訴人並為訴之變更及追加，經最高法院第一次發回更審，本院於97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將附表編號六、七所示之土地之 歐四 妹與被上訴人間以贈與為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為 歐四妹 所有。
被上訴人應給付上訴人及癸○○新台幣壹仟零柒萬貳仟參佰肆拾元及其中陸佰柒拾壹萬肆仟捌佰玖拾參元自92年10月30日起，其餘參佰參拾伍萬柒仟肆佰肆拾柒元自96年11月24日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴駁回。
第一審（被上訴人壬○○部分），第二審及追加之訴，發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）上訴人於被上訴人壬○○、原審共同被告癸○○、訴外人丑○○所涉偽造文書刑事訴訟程序中提起附帶民事訴訟，起訴請求被上訴人壬○○應將附表所示之不動產贈與之過戶登記塗銷，回復為被繼承人歐四妹所有，被上訴人壬○○應與上訴人己○○○、上訴人甲○○、乙○○、庚○○，辛○○、丁○○、戊○○之被繼承人歐玉蘭共同辦理附表所示不動產之繼承登記，每人之應繼分為各1/3，原法院刑事庭則以被上訴人壬○○、原審被告癸○○被訴偽造文書等罪，業經判決無罪為由，而於91年12月31日以91年度重附民字第33號判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
上訴人不服該刑事附帶民事訴訟判決，連同刑事案件向本院刑事庭一併提起上訴，嗣本院刑事庭認被上訴人壬○○就附表編號三至七號所示土地之過戶行為，涉有偽造文書罪，判處被上訴人壬○○有期徒刑3月，並將該刑事附帶民事訴訟之上訴，裁定移送本院；至附表編號一、二所示土地之過戶行為業經檢察官另為不起訴處分在案，不在刑事庭裁定移送之範圍內。至原審被告癸○○部分，經原審法院刑事庭判決無罪後，本院刑事庭亦認癸○○無罪，判決駁回檢察官之上訴，並另以判決駁回上訴人就刑事附帶民事訴訟判決關於癸○○部分之上訴，核先敘明。
（二）上訴人於本院前審審理中，追加請求被上訴人壬○○將附表編號一、二所示二筆土地贈與之過戶登記塗銷回復為歐四妹所有，並減縮聲明為被上訴人將附表編號一、二、六、七所示土地回復為歐四妹所有。又因附表編號三至五所示之三筆土地，已於92年4月24日遭桃園縣政府徵收，被上訴人壬○○並已領取土地徵收補償費為新台幣（下同）1,002萬4,000元、農林作物補償費為4萬8,340元，共計領取徵收補償費1,007萬2,340元，乃以情事變更為由，就附表編號三至五所示之三筆土地求為判決被上訴人將其所領取之徵收補償費，按上訴人之應繼分比例給付之（見本院前審卷第26、68-1頁），嗣於本院再變更為請求被上訴人壬○○應給付歐四妹之全體繼承人即上訴人己○○○、甲○○、邱金鍾、庚○○、辛○○、丙○○、丁○○、戊○○及原審共同被告癸○○1,007萬2,340元，及其中671萬4,893元自92年10月30日準備書訴狀繕本送達翌日起，其餘335萬7,447元自96年11月23日準備書狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第107頁），核屬請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書規定，應予准許。
（三）按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。
逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。該條項立法意旨乃訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人必須一同起訴，否則當事人之適格即有欠缺，如其中一人或數人拒絕同為原告，將使他人無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜，是規定如拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。至於拒絕同為原告是否無正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛其權利所必要等情形決定之。次按，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而公同共有財產權之處分及其他之權利行使，依同法第831條準用同法第828條第2項規定，固應得公同共有人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺，然事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，仍應認為當事人之適格無欠缺。此所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。查，被繼承人歐四妹之遺產由其繼承人即上訴人己○○○、歐玉蘭（已死亡，由其繼承人承受訴訟）及原審被告癸○○共同繼承，而上訴人以其所繼承之權利遭侵害提起本訴，對於全體繼承人必須合一確定，然上訴人係主張其權利遭癸○○、被上訴人壬○○侵害，對2人提起本訴，癸○○部分經原審判決駁回上訴人之訴確定，然癸○○就本件訴訟顯處於與上訴人利害關係相反之狀態，實難期待其同意與上訴人共同進行訴訟，況其業已於本院審理中明示拒絕參與訴訟（見本院卷二第28頁），是本件僅由上訴人對被上訴人壬○○起訴，依上開所述，仍應認為當事人適格無欠缺，併予敘明。
（四）上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：原審共同被告癸○○（下稱癸○○）與被上訴人壬○○係母女，癸○○與歐玉蘭、上訴人己○○○則為同母異父姐妹，3人母親即被繼承人歐四妹常年不良於行，嗣於89年11月9日，因敗血症休克、慢性腎臟衰竭及上消化道出血，送入桃園縣平鎮市壢新醫院（下稱壢新醫院）急救，住院期間歐四妹神智不清生命徵兆不穩，延至89年11月16日不治死亡。被上訴人壬○○明知歐四妹已喪失權利能力及意思能力，不可能再為委任之意思表示，竟於土地登記申請書上盜用歐四妹之印文，偽造歐四妹委任被上訴人壬○○辦理贈與附表所示土地，轉移至被上訴人壬○○名下之手續，並持該不實土地登記申請書向桃園縣中壢地政事務所（下稱中壢地政所）辦理移轉登記，爰依侵權行為之法律關係，訴請判命被上訴人壬○○應將附表編號一、二、六、七所示之不動產以贈為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為歐四妹所有，被上訴人壬○○應給付歐四妹之全體繼承人即上訴人全體與原審共同被告癸○○10,072,340元及其中6,714,893元自92年10月30日準備書狀送達翌日起，其餘3,357,447元自96年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人壬○○則以：伊並無偽造文書之侵權行為，歐四妹於22年8月30日，先以招贅婚方式與 陳運通 結婚，而育有歐玉蘭、上訴人己○○○姐妹，嗣再於33年3月28日，同以招贅婚方式與 鍾敬坤 結婚而生癸○○。歐四妹為傳鍾家香火，生前即表示欲將名下財產留給姓鍾之人，惟癸○○並無兄弟可繼嗣香火，故癸○○亦同以招贅方式結婚，育有 鍾德泉 及伊二兄妹，然鍾德泉不幸於74年7月15日死亡，故歐四妹乃再要求 伊同 以招贅方式以傳鍾家香火，同時為免伊將來作罷，故先將部分土地過戶在癸○○名下，部分過戶於伊名下，待伊所生之子從母姓時，再由癸○○將其名下土地過戶予該從母姓之男子。又附表編號一、二號二筆土地係歐四妹於87年間同意過戶予伊，且業經檢察官為不起訴處分在案，足證此部分確係歐四妹於生前贈與予伊，上訴人並未受有損害。
至附表編號三至七號所示五筆土地之過戶，亦早於89年10月初即委由代書丑○○辦理，並非如上訴人所指係伊趁歐四妹於89年11月10日心神喪失時，才委託代書丑○○辦理，伊並未竊取歐四妹名下財產，上訴人也並未因此而受有損害，倘上訴人主張伊應負損害賠償責任，自應就其所受損害，及伊之侵權行為與上訴人所受損害間之因果關係，負舉證責任等語，資為抗辯。
三、本件原審判決駁回上訴人之請求後，上訴人不服提起上訴，其中就附表編號三至七部分經本院刑事庭以裁定移送本院，訴訟中上訴人就附表編號三至五部分為訴之變更（此部分原訴視為撤回），就附表編號一、二部分為訴之追加，經本院前審判決後，遭最高法院廢棄發回，上訴人上訴聲明為：
（一）原判決關於被上訴人壬○○部分所為不利上訴人之判決廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人壬○○應將附表編號一、二、六、七所示土地之歐四妹與被上訴人壬○○間以贈與為原因之土地所有權移轉登記塗銷，回復為歐四妹所有。
（三）被上訴人壬○○應給付歐四妹之全體繼承人即上訴人己○○○、甲○○、邱金鍾、庚○○、辛○○、邱秋鳳、丁○○、戊○○及案外人癸○○10,072,340元，及其中6,714,893元自92年10月30日準備書狀送達翌日起，其餘3,357,447元自96年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息。
答辯聲明：駁回被上訴人壬○○依民事訴訟法第395條第2項所為之請求。
除引用原審及本院前審之陳述外，另補陳以：
（一）依壢新醫院歐四妹出院病歷摘要所示（見本院卷二第78-92頁），歐四妹於89年11月9日入院前已休克昏迷，足見其自住院至死亡期間均呈現昏迷現象，故代書丑○○辦理有關歐四妹之土地移轉過戶、89年11月13日申報五筆土地增值稅，均非受歐四妹委任，應屬無效，故被上訴人主張已申報土地移轉現值，自不生法律上效力。
（二）又依土地登記規則第102條規定所辦理之登記，須於申請書上敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他相關證件，亦即歐四妹死亡證明及除戶戶籍謄本等資料，惟被上訴人壬○○並未依規定辦理。觀之系爭土地登記申請書之送件日期為89年11月18日，已在 歐世妹 逝世之後，且被上訴人壬○○之次子 鍾疆瀚 尚未出生（係於00年0月0日出生），歐四妹欲贈與被上訴人壬○○之條件尚未成就，則附表編號三至七之土地自應由歐四妹之全體繼承人繼承，詎被上訴人壬○○竟未檢附歐四妹除戶戶籍謄本並敘明理由，逕以歐四妹代理人身分簽章，並蓋用歐四妹印鑑章後持向中壢地政事務所辦理土地移轉登記，自足生損害於歐四妹之遺產繼承人。
（三）本院95年上更㈠字第467號、最高法院96年台上字第3098號雖諭知被上訴人壬○○無罪判決，但本件已由刑事庭移轉至民事庭，為獨立之民事訴訟，自不受上開刑事判決之拘束。而有關土地登記簿謄本與農用証明之申請係任何人均可申請，代書丑○○於89年10月13日至17日申請系爭土地之登記簿謄本，並不足以証明歐四妹曾於89年10月間委任伊辦理土地過戶手續。再者代書子○○在桃園地檢署作証時証稱僅於87年見過歐四妹一次，且該次歐四妹亦未作土地過戶之決定，後來即由被上訴人壬○○與子○○聯繫，則據此自無法証明歐四妹曾於89年10月委任子○○申請農用証明，歐四妹之印鑑証明及土地權狀均係由癸○○所提供，非歐四妹親自交付子○○，自不足以証明歐四妹曾委任子○○辦理農用証明及土地移轉過戶事宜。
（四）再查歐四妹現尚有桃園縣○○鄉○○○段下埔頂小段31-7地號，面積27平方公尺，同地段同小段31-8地號，面積6平方公尺之土地存在，尚未過戶與癸○○或被上訴人壬○○，亦可証被上訴人壬○○、癸○○所稱歐四妹名義之全部土地要贈與壬○○傳香火使用，係與事實不符。
（五）至於被上訴人壬○○與癸○○對於歐四妹之土地分二次過戶之原因雖解釋係為節稅及農保問題，代書建議以二年分批贈與云云，然查87年12月21日（為原因發生日期）所辦理之第一批土地移轉，其移轉之土地應繳納贈與稅部分公告現值1,810,600元，已繳納贈與稅36,636元，其餘土地地目為田或旱，皆為農地，皆可申請不計入贈與總額申報，完全免徵稅賦。第二批（以89年11月10日為原因發生日期）所移轉之土地（即附表編號三至七號）土地全部亦是以農地申請過戶不計入贈與總額，亦完全免稅，本無分批辦理之必要，故被上訴人所辯為節稅云云，並不足採。申報免稅之土地需將來五年內繼續作農業使用，以免補稅，故代書丑○○表示農地申報，不計入贈與總額之免稅土地五年內列管之說，與節稅無關。
（六）又証人子○○表示「土地贈與所有權移轉登記申請書」上之歐四妹印鑑章，確係於87年受歐四妹委託而於辦理手續時蓋妥云云，惟查87年之「土地登記申請書」「土地贈與所有權移轉契約書」與89年之格式不同，因內政部於89年將直式更改為橫式，前開刑事確定判決誤將89年才有之橫式土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書誤為已於87年即蓋妥歐四妹之印鑑章，自屬違背法令。
（七）被上訴人壬○○在上開刑事案件內坦承土地登記申請書上之名字及印章是伊所簽蓋，而依土地登記申請書影本所載，送件日期為89年11月18日，已在歐四妹去世之後，且被上訴人壬○○之次子鍾疆瀚出生之前（00年0月0日出生），亦可見歐四妹死亡時，其欲贈與被上訴人壬○○附表編號三至七等五筆土地之條件（即第二個小孩繼承鍾家的姓）尚未成就，而歐四妹當時已無能力以意思表示委任被上訴人壬○○辦理贈與土地之移轉登記，則附表編號三至七之土地自仍應屬歐四妹之全體繼承人所繼承，然被上訴人壬○○竟以代理人身分簽章，並蓋用歐四妹之印鑑章後持向中壢地政事務所辦理土地移轉登記，自足生損害於歐四妹之全體繼承人。
（八）附表編號三至五之土地，於92年4月24日由桃園縣政府徵收，壬○○已領取土地徵收補償費及農林作物徵收補償費合計10,072,400元，則該筆徵收補償費自應返予歐四妹之全體繼承人。
（九）桃園縣中壢地政事務所96年10月19日中地登字第0960010331號回函已敘明被上訴人壬○○申請過戶系爭土地之手續係不合法，被上訴人壬○○故意以此行為損害政府機關公文製作之正確性，係屬故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，構成民法第184條第1項後之侵權行為。
四、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）上訴人附表編號一、二所示土地之追加部分駁回。
（三）上訴人己○○○應給付被上訴人335萬7,447元，上訴人甲○○、邱金鍾、庚○○、辛○○、丙○○應各給付被上訴人55萬9,574元，上訴人丁○○、戊○○應各給付被上訴人27萬9,787元，及均自請求訴狀送達翌日（96年7月12日）起至清償日止按年息5%計算之利息。
除引用原審及本院前審之陳述外，另補陳以：
（一）上訴人已依據本院92年度上字第897號判決所為假執行宣告，對伊實施假執行，並經原法院執行處以桃院興執94年執四字第17116號受理強制執行完畢，惟該判決業經最高法院96年度台上字第27號判決廢棄，且伊所涉之偽造文書罪之刑案部分亦已判決無罪確定在案，伊並無給付義務，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人返還伊因假執行所為之給付及賠償所受之如答辯聲明（三）所示之損害（見本院卷一第202、232、233頁，卷二第36頁）。
（二）歐四妹於87年11月間即將12筆土地贈與伊，作為傳承鍾家香火，惟因涉及贈與稅，故分批過戶，除87年間已過戶附表編號一、二所示之土地外，附表編號三至七之土地則於89年11月過戶，故贈與之債權契約於87年11月間即已成立，過戶則為履行贈與契約之物權行為，此由證人子○○於本院證述為證。
（三）丑○○係於89年10月受歐四妹委任履行贈與契約之物權行為，雖歐四妹於89年11月9日住院，然其於89年1月、4月、9月間均曾住院後又順利出院，而依壢新醫院96年11月9日壢新醫字第2007110019號函所示，歐四妹住院時雖呈現意識障礙，惟出院時恢復意識，故丑○○申請之五筆土地增值稅為合法，並非偽造文書。
（四）依土地登記規則第102條第1項（修正前第89條第1項）規定，於土地移轉登記，所有前置作業已完成，且已申報現值後，即使登記義務人於申請登記前死亡，得僅由權利人敘明理由，單獨申請登記，因本件丑○○於89年10月13日已申報土地移轉，乃建議由伊單獨申請登記，而未以代理人名義送件，則伊自行單獨申請登記，並無違法。
（五）如認伊未依土地登記規則第102條第1項合法過戶，惟歐四妹贈與伊之契約於87年11月間已成立，上訴人與癸○○為歐四妹之繼承人，應繼承贈與人之義務，伊自得請求渠等就附表編號六、七所示之土地移轉過戶予伊；就附表編號
三、四、五所示之土地徵收補償金交付予伊，故伊以贈與請求權主張與上訴人本件之請求予以抵銷。
五、兩造不爭執事項：
（一）上訴人己○○○及上訴人甲○○等人之被繼承人歐玉蘭係歐四妹與第一任贅夫陳運通所生，嗣歐四妹與陳運通離婚，再招贅夫鍾敬坤，並生一女癸○○，而癸○○亦招贅夫 曾榮吉 ，育有二男二女，其中一男一女從母姓，即鍾德泉（已死亡）及被上訴人壬○○，有歐四妹家族系統表、戶籍謄本可考（見本院卷一第39、157-165頁）。
（二）歐四妹於89年11月9日因敗血症休克、慢性腎臟衰竭及上消化道出血，送入平鎮市壢新醫院，迄同年月16日住院期間，神智不清生命徵兆不穩，嗣不治死亡，有壢新醫院診斷證明書、死亡證明書足稽（見本院附民卷第19、20頁），嗣經台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）向壢新醫院調閱歐四妹於壢新醫院住院期間之病歷，該病歷影本資料中亦記載：「醫囑：於89年11月9日至11月16日期間，神智不清生命徵兆不穩」，有該院90年6月6日壢新醫字第900222號函附病歷資料在卷足憑（見桃園地檢署90年偵字第242號卷第196至204頁），並有壢新醫院96年11月9日壢新醫字第2007110019號函知「89年9月25日至89年10月1日因尿路感染併敗血性休克住院，此次住院呈現意識障礙，但出院時恢復意識。89年11月9日至89年11月16日再次因敗血性休克住院，此次住院意識障礙，病人最後病危出院。」（見本院卷二第96頁）及歐四妹出院病歷摘要、簡要譯本（見本院卷二第78-92頁、第139-155頁）可資佐証，復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
（三）附表編號一、二所示土地，以87年12月21日贈與為登記原因，於88年2月24日登記為被上訴人壬○○所有。又附表編號三至七所示土地，以89年11月10日贈與為登記原因，於89年11月22日登記為被上訴人壬○○所有，惟附表編號三至五所示三筆土地業於92年4月24日為桃園縣政府徵收，被上訴人壬○○並已領取土地之徵收補償費1,002萬4,000元、農林作物徵收補償費4萬8,340元，合計領取徵收補償費1,007萬2,340元，有該三筆土地之土地登記謄本、桃園科技工業區徵收農林作物補償清冊及桃園縣觀音鄉桃園科技工業區補償清冊等影本為證（見本院附民卷第45-47頁，本院前審卷第31-33、71-73頁）
（四）被上訴人壬○○與癸○○、丑○○所涉偽造文書罪行，業經本院刑事庭於96年4月3日以95年度上更㈠字第467號判決無罪，並由最高法院於96年6月14日以96年度台上字第3098號判決駁回台灣高等法院檢察署檢察官之上訴後確定在案，有本院95年度上更㈠字第467號刑事判決、最高法院96年度台上字第3098號刑事判決在卷足稽（見本院卷一第205-216、237-242頁）。
（五）歐四妹遺產稅業經癸○○於90年5月23日申報在案，歐四妹死亡前贈與癸○○、被上訴人壬○○之不動產，皆已依遺產及贈與稅法第15條規定併入歐四妹遺產稅核課在案，又歐四妹遺產，依法免納遺產稅，有財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所96年11月27日北區國稅中壢一字第09600008004號函暨歐四妹遺產稅免稅證明書為證（見本院卷二第118、119頁）。
六、兩造爭執事項：
甲、就附表編號一、二之土地部分，歐四妹生前是否同意將之贈與予被上訴人壬○○？
乙、就附表編號三至七之土地部分：
（一）歐四妹生前是否同意將之贈與被上訴人壬○○？
（二）被上訴人壬○○就附表編號三至七所示土地之移轉登記，有無違反土地登記規則第102條第1項規定？是否構成侵權行為？
（三）上訴人是否因此而受有損害？上訴人請求被上訴人壬○○將附表編號一、二、六、七號所示之土地之贈與過戶登記塗銷，回復為歐四妹所有，及請求就編號三至五部分將徵收補償金給付予歐四妹之全體繼承人，是否有理由？
七、法院之判斷：
甲、附表編號一、二之土地部分：
（一）附表編號一、二之土地移轉原因發生日期係87年12月21日，並於88年2月24日完成登記，有土地登記謄本、土地贈與所有權移轉契約附卷可考（見同前偵查卷第30、
34、61-64頁）。
（二）次查歐四妹曾於85年12月5日至10日因兩側股骨頸骨折住院，88年5月14日至19日；89年1月1日至4日因尿路感染位，88年7月2日至6日因尿路感染併菌血症住院，89年4月27日至5月5日因尿路感染及失智症住院，但當時神智尚清楚，有壢新醫院96年11月9日壢新醫字第2007110019號函在卷可參（見本院卷二第96頁），足証歐四妹於87年、88年間尚屬神智清明。
（三）證人 鍾簡熟 （歐四妹之妯娌）及 林義煒 （被上訴人配偶之同事，被上訴人配偶之媒人）均於偵查中證稱：被上訴人結婚前說媒時，在觀音老家歐四妹確曾表明將土地過戶予被上訴人，而以被上訴人與其配偶所生之男子須從母姓為條件（見同前偵查卷第243至245頁），並經本院前審調閱本院92年度上訴字第784號刑事案卷查明屬實，上訴人復未舉證證明被上訴人就此部分有盜用歐四妹之印文，而將土地以贈與方式轉移至被上訴人名下之情，足見附表編號一、二之土地確係歐四妹於生前在87年間同意過戶贈與予被上訴人。則上訴人請求被上訴人將附表編號一、二號所示之土地之贈與過戶登記塗銷，回復為歐四妹所有，自屬無據。
乙、附表編號三至七號部分：
（一）被上訴人壬○○雖辯稱系爭土地係經歐四妹生前贈與伊，伊係依據土地登記規則第102條之規定辦理過戶登記，並無偽造文書之罪行云云，是此部分首應探討者應為歐四妹生前是否贈與附表所示土地予被上訴人之意?被上訴人就附表編號三至七所示土地之移轉登記，有無違反土地登記規則第102條第1項規定？茲分述如下：
a、被上訴人壬○○就附表編號三至七所示土地之移轉登記，違反土地登記規則第102條第1項規定：
1、經查，依據土地登記規則第102條第1項規定（修正前第89條第1項）土地權利移轉、設定，依法須申報土地移轉現值者，於申報土地移轉現值後，如登記義務人於申請登記前死亡時，得僅由權利人敘明理由，檢附載有義務人死亡記事之戶籍謄本及其他有關之証明文件，單獨申請登記。
2、本件申請土地登記一事經中壢地政事務所函覆本院稱：「二、申請土地登記應提出文件依土地登記規則第34條規定，計有登記申請書、登記原因証明文件、所有權狀及申請人身分証明等文件，贈與人歐四妹前與受贈人壬○○於89年11月10日訂立贈與契約書，並由壬○○擔任代理人於89年11月18日向本所遞送贈與移轉登記案，本所以壢登字竹485710號受理在案，申請人雙方檢具文件經查符合前述規定，其中戶籍謄本及印鑑証明二種文件，均係於89年5月10日由觀音鄉戶政事務所核發，惟受贈人（即代理人）檢附之所有文件，從未明示贈與人已89年11月16日死亡，本所受理後即以贈與登記程序審理，核先敘明。三、...倘鍾秋蓮未隱匿歐四妹死亡之事實，本案應依前述規定並參照內政部71年10月20日台（71）內地字第116831號函示辦理」，此有中壢地政事務所96年10月19日中地登字第0960010331號函在卷足參（見本院卷二第48、
49、50頁）。而內政部部71年10月20日台（71）內地字第116831號函亦明示「查實施平均地權地區，土地權利移轉，毋須監証，如已依法申報現值後，登記義務人於申請登記前已死亡，應足証明契約之真實，准依土地登記規則第84條規定，由權利人單獨登記，本部69年12月11日台內地字第35923號函已有規定。至由申請人在申請書適當處所具結一節，係針對特殊情形所為之個案釋示。...」（見本院卷二第50頁），然參諸被上訴人所提出之土地登記申請書及所附之戶籍謄本均無顯示歐四妹於申請登記前已死亡之証明文件（見本院卷二第52-72頁），顯然被上訴人壬○○並未提出相當之証明文件，使中壢地政事務所知悉登記義務人歐四妹於申請登記之前死亡之事實，故其主張係依據土地登記規則第102條第1項規定處理，即與事實不符而難採信。
b、在歐四妹生前是否有將附表編號三至七所示土地贈與被上訴人之意，被上訴人並未能舉証証明：
1、被上訴人雖辯稱歐四妹生前為將名下財產留給姓鍾之人，而癸○○無兄弟，其所生之子鍾德泉復已死亡，乃要求被上訴人壬○○以招贅婚以傳鍾家香火，且為免壬○○日後作罷，故先將部分土地過戶癸○○名下，部分過戶壬○○名下，待壬○○所生之子從母姓時再由癸○○將其名下土地過戶至從母姓之男子，故始有12筆土地過戶一節云云。
2、然查，一般招贅婚要傳承者乃女方之香火，而非贅夫之香火，否則即失招贅婚之意義。歐四妹先於22年8月30日招陳運通為贅夫，生二女即歐玉蘭與己○○○，（按歐玉蘭嫁入邱家所生之女有冠母姓者庚○○、辛○○二人，即難認未傳承歐家之香火。），嗣歐四妹於33年3月28日復招鍾敬坤為贅夫，並育有一女即癸○○（見本院重附民上字卷第61頁，本院前審卷第218-220頁），並未從母姓，故被上訴人所辯歐四妹係為傳承鍾家香火，顯與一般招贅婚之習俗及前例不合。且癸○○於56年4月11日與曾榮吉結婚，育有四名子女，即鍾德泉、壬○○、 曾運興 、 曾秀蓉 ，有二名子女從母姓足以傳承鍾家香火。再查壬○○於87年2月7日與 朱長青 結婚，婚後生子 朱疆豪 ，並非採招贅婚，亦有楊梅戶政事所96年3月29日桃楊戶字第0960001436號函所檢送之結婚登記申請書影本在卷足憑（見本院卷一第189-193頁），次子 鍾疆漢 係於91年3月7日即本件上訴人提出刑事告訴後15個月才出生，係以母無兄弟為由約定從母姓，有戶籍謄本可按（見本院卷一第220頁），故被上訴人壬○○在檢察官偵查中辯稱與朱長青為招贅婚，顯與事實不符。証人鍾簡熟（歐四妹之妯娌、癸○○之嬸嬸）、林義煒（鍾秋蓮配偶朱長青之長官，壬○○配偶之媒人）於偵查中証稱壬○○結婚前說媒，在觀音老家案外人歐四妹的確曾在其等面前表將土地過戶予壬○○，需以鍾秋蓮與其配偶所生之男子須從母姓為條件；歐四妹並未清楚要將那些財產過戶等語（見偵查卷第242頁），亦無法証明壬○○之婚姻係招贅婚，以及歐四妹有意要將那些財產贈與壬○○。此部分被上訴人之辯解，尚屬無據而難採信。
3、至於証人子○○雖在本院証稱「歐四妹是親自到我的事務所委託我，當時她確實是行動不良，是坐輪椅來的，但是神智清楚，她與癸○○、壬○○、曾運興一起來的，她說要將土地過戶給癸○○、壬○○二人，是以贈與的原因過戶，我不清楚她為何要贈與，通常我們也不會去問客戶」等語（見本院卷二第134頁），但查，如歐四妹確有贈與之意，何以子○○在87年時僅辦理地號31、31-1、31-2、31-3、31-4、31-5、31-6等7筆土地之贈與登記而非全部12筆土地？
4、至於被上訴人辯稱是為節稅及農保，代書建議分二個年度辦理云云，並經証人即代書子○○在本院証稱「...我當場有替他們核算12筆土地按照公告現值計算約180萬元左右，我是按照一般的贈與案件收費，當時建議她如果要節省贈與稅可以分二個年度辦理，是他們回去考慮後才決定先辦理下埔頂小段的7筆，所以在87年就替他們辦理這7筆過戶的手續，後續的手續是癸○○與我聯絡，歐四妹的印鑑章我在她第一次來時就預先蓋在空白的文件上，之後就將印鑑章還給他們」在卷（見本院卷二第134頁）。惟查，87年12月21日（為原因發生日期）所辦理之第一批土地移轉，其移轉之土地應繳納贈與稅部分公告現值1,810,600元，已繳納贈與稅36,636元，其餘土地地目為田或旱，皆為農地，皆可申請不計入贈與總額申報，完全免徵稅賦。第二批（以89年11月10日為原因發生日期）所移轉之土地（即附表編號三至七號）土地全部亦是以農地申請過戶不計入贈與總額，亦完全免稅，本無分批辦理之必要，故証人子○○及被上訴人所稱為了節稅云云，殊非可採。至於農地申請過戶不計入贈與總額免稅者，需將來五年內繼續作農業使用，以免補稅，此乃農地免稅之列管，與節稅無關。至於農保身分是不會因自耕農身分改變，只要直系親屬間名下有土地即有農保身分，此部分並據癸○○於刑案中自承其所以分二次辦理過戶，原先是怕土地全部過戶至伊及壬○○，歐四妹會喪失農保資格，但伊第一次辦理過戶後去問才知道，只要同一戶裡面有人有田地就不會喪失農保資格等語（見本院95年度上更㈠字第467號刑事判決理由欄三（四），該判決影本附於本院卷一第210頁），足証此部分被上訴人之辯解，不足採信。
5、再查，代書丑○○在本院坦承「我沒有見過歐四妹，亦沒有與壬○○、癸○○見面，歐四妹之12筆土地均是由伊辦理過戶手續，...，後面（89年）送登記的時候，當事人告訴子○○說歐四妹已死亡，所以曾運智告訴我案件暫時停止，由當事人將文件領回，自己依據土地登記規則辦理」「在接到這案件時，其契約書就是贈與契約，所以我以贈與方式辦理，...」「是子○○將移轉書類蓋好印章後拿給我辦理的，...子○○給我的土地登記申請書、贈與契約書、土地增值稅申報書、贈與申報書等空白的書類上面都蓋有歐四妹的印章，權狀正本、印鑑証明一張、戶籍謄本三份、壬○○便章一個。...」「我在89年10月5日收到該案件，10月12日就陸續向地政機關申請地籍圖，土地登記謄本，10月20日資料備齊後交由子○○去申請，11月10日農用証明就核發了」等語（見本院卷二第
132、133頁），足証代書丑○○未曾與歐四妹見過面，其完全係依子○○之指示辦理。証人子○○在本院雖証稱「歐四妹親自到我事務所委託我，當時她確實行動不良，是坐輪椅來的，...她說要將土地過戶給癸○○、壬○○二人，是以贈與的原因過戶，...」「歐四妹在87年到我的事務所，她來時帶12筆土地所有權狀、印鑑証明，...當時建議她如果要節省贈與稅可以分二個年度辦理，是他們回去考慮後才決定先辦理下埔頂小段的7筆，所以在87年就替他們辦理這7筆過戶的手續，後續的手續是癸○○與我聯絡，歐四妹的印鑑章我在第一次來時就預先蓋在空白的文件上，之後就將印鑑章還給他們」等語（見本院卷二第134頁）。然依據壢新醫院歐四妹出院病歷摘要所示（見本院卷二第78-92頁），歐四妹於89年11月9日入院前已休克昏迷，而其於89年9月25日至10月1日因尿路感染併敗血症休克住院時，亦呈現意識障礙礙之事實，已據壢新醫院函覆本院，有該院96年11月9日壢新醫字第2007110019號函在卷可按（見本院卷二第96頁），並有歐四妹出院病歷摘要及譯文可資佐証（見本院卷二第78-92頁、139-155頁），足証歐四妹自89年9月25日以後已呈現意識障礙一節，應堪認定。而歐四妹雖於87年曾親赴子○○代書處，然依子○○所言，並未決定要同時辦理12筆土地之過戶手續，而僅係7筆，則子○○代書先行將歐四妹之印鑑章蓋於空白文件之上，其行為是否合法，有無經合法授權，已令人懷疑？況且就本件附表編號三至七之土地，日後係由鍾蘭香出面與子○○聯絡，且事實上歐四妹於當時已處於意識障礙，應無授權癸○○處理事務之意思能力，則僅憑癸○○之行為，亦不足証明歐四妹有意要將附表編號三至七之土地贈與被上訴人壬○○。
6、再查，縱令歐四妹有意將附表所示之土地贈與被上訴人壬○○，然依被上訴人所自承亦係以被上訴人育有姓鍾之男姓子女為條件。惟查，被上訴人壬○○係於91年3月7日始生育鍾疆漢，但代書丑○○受子○○之委託早於89年10月13日至17日申請系爭土地登記謄本，10月20日申請農用証明，同年11月10日即取得被上訴人壬○○名義之農用証明，同年11月13日申報土地增值稅，以上之一切為準備過戶之手續著手時，被上訴人壬○○既未生育，更甚而連懷孕也沒有，其如何能預知日後可生育男性子孫鍾疆漢，其贈與條件既於被上訴人壬○○委託代書辦理過戶手續時尚未成就，則被上訴人辯稱附表編號三至七所示之土地係歐四妹所贈與，自屬無據，而難採信。
c、上訴人是否因此而受有損害？上訴人請求被上訴人壬○○將附表編號一、二、六、七號所示之土地之贈與過戶登記塗銷，回復為歐四妹所有，及請求就編號三至五部分將徵收補償金給付予歐四妹之全體繼承人，是否有理由？
1、按繼承自被繼承人死亡而開始，繼承人自繼承開始時繼承被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1147條、1148條訂有明文。如附表編號三至七之土地於89年11月16日歐四妹死亡時仍登記為歐四妹所有，即應由其全體繼承人所繼承而取得所有權，被上訴人竟於同月18日隱匿歐四妹死亡之事實，以歐四妹代理人身分向中壢地政事務所申請辦理系爭土地之過戶移轉登記事項，自屬以故意或過失不法侵害歐四妹之全體繼承人因繼承而取得之權利，且其行為結果與上訴人所受損害具有相當因果關係，故上訴人本於侵權行為損害賠償請求權請求賠償，於法有據。至於本院95年上更㈠字第467號、最高法院96年台上字第3098號雖諭知被上訴人壬○○無罪判決，但本件已由刑事庭移轉至民事庭，為獨立之民事訴訟，自不受上開刑事判決之拘束。
2、附表編號三至五號所示之三筆土地，已於92年4月24日遭桃園縣政府徵收，被上訴人並已領取土地徵收補償費為10,024,000元、農林作物補償費為48,340元，共計領取徵收補償費10,072,340元，業據上訴人提出桃園縣政府92年12月30日府地價字第0920297392號函附桃園科技工業區補償清冊為證（見本院前審卷第71-73頁），復為被上訴人壬○○所不爭執（見本院前審卷第198頁），系爭土地既原屬歐四妹之遺產而屬全體繼承人公同共有，在遺產分割之前，縱令日後由政府徵收而發放徵收補償金，亦應屬全體繼承人公同共有，故上訴人請求被上訴人壬○○給付全體繼承人即上訴人與癸○○10,072,340元及其中6,714,893元自92年10月30日準備書狀送達翌日起，其餘3,357,447元自96年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第107頁），於法有據，應予准許。
3、附表編號六、七所示之土地為歐四妹之遺產，應由其全體繼承人繼承，遭被上訴人擅自辦理贈與土地之移轉登記，已詳如前述，則上訴人請求被上訴人壬○○將附表編號六、七號所示之土地之歐四妹與被上訴人間贈與之過戶登記塗銷，將該等土地回復為歐四妹所有，亦屬有據。被上訴人壬○○雖抗辯：歐四妹已死亡，不能為權利主體，將土地回復為歐四妹所有，於法有觸等語。惟按「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」，土地登記規則第143條定有明文。上訴人請求被上訴人壬○○將附表編號六、七號所示之土地其與歐四妹間贈與之過戶登記塗銷，以回復原狀，核屬塗銷登記，並非請求所有權之移轉登記，縱歐四妹已死亡，地政事務所仍可依法院之判決辦理，被上訴人此部分之抗辯，自不足採。
4、至於被上訴人壬○○辯稱歐四妹贈與伊之契約於87年11月間已成立，上訴人與癸○○為歐四妹之繼承人，應繼承其義務，伊得請求渠等就附表編號六、七之土地移轉過戶予伊，編號三至五之土地徵收補償金交付予伊，並以之主張抵銷云云，然依前述，被上訴人並未能舉証証明其與歐四妹之間就附表編號三至七之土地已成立贈與契約，其本於贈與契約主張上訴人履行義務或交付土地徵收補償費，均屬無據，其所為抵銷之抗辯，亦無足採。
八、綜上所述，上訴人依據侵權行為法律關係，請求被上訴人壬○○應給付上訴人及癸○○10,072,340元及其中6,714,893元自92年10月30日準備書狀送達翌日起，其餘3,357,447元自96年11月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，及請求被上訴人應將附表編號六、七所示土地之歐四妹與被上訴人間之贈與過戶登記應予塗銷，回復為歐四妹所有，為有理由，應予准許。原審就附表編號六、七之土地，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於原審就附表編號三至五所示土地部分，所為上訴人敗訴之判決，已因上訴人為訴之變更而視為撤回，即應由本院另就變更之新訴為判決。至於上訴人追加請求被上訴人壬○○應將附表編號一、二所示土地之歐四妹與被上訴人間之贈與過戶登記應予塗銷，並回復為歐四妹所有，為無理由，亦應駁回。
九、末按民事訴訟法第395條第2項明定法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，本件上訴人已依據本院前審判決即92年度上字第897號判決所為假執行宣告，對被上訴人壬○○實施假執行，並經原法院執行處以桃院興執94年執四字第17116號受理強制執行完畢，此為兩造所不爭，惟此部分上訴人之請求既未經本院廢棄或變更宣告假行之本案判決，被上訴人依據前開規定請求上訴人返還，即屬無據，惟因此部分係屬被上訴人之附帶請求，本院無須另行諭知駁回，附此敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，自無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年3月26日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官袁靜文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月26日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。