裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第410號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第410號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告王富煌選任辯護人鄭國安律師
郭宗塘律師 李建宏 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第1698號），本院判決如下：
主文王富煌販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月，扣案如附表二編號1所示之物，沒收之；未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴販賣第三級毒品部分無罪。
事實
一、王富煌明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，由 林佳欣 以門號0000000000號行動電話與王富煌使用之門號0000000000號行動電話於附表一編號1所示之時間聯繫後，林佳欣表示欲購買毒品，並約定於民國102年7月29日22時許，在林佳欣位於高雄市○鎮區鎮○街○○號住處前，由王富煌販賣數量不詳之愷他命1包予林佳欣，並向林佳欣收取新臺幣（下同）1,000元價金，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易1次。嗣於102年12月10日20時30分許，員警經王富煌同意，而搜索其所駕駛之自小客車及其位於高雄市○○區○○路○○○號住處，扣得如附表二所示之物（扣案物之名稱、數量及用途，詳如附表二各編號所載），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林佳欣於警詢時證稱：我使用之門號0000000000號與被告使用之0000000000號行動電話於102年7月29日20時15分至59分之3通通聯譯文，就是我要跟被告購買愷他命之聯絡通話，於通話後約30分鐘，在我位於高雄市○鎮區鎮○街○○號樓下前，我交給被告1000元，跟被告購買一小 包愷 他命，交易成功後，我就於當日21時許施用該愷他命等語（見偵卷第44、45頁），嗣於本院審理時翻異前詞，改稱：我之前在警詢說向被告購買愷他命並不屬實，102年7月29日之3通電話通聯，是我跟被告聯絡要向他拿愷他命，我跟被告有見面但是沒有交易成功，因為我還欠被告錢，被告是過來找我要錢，他沒有拿愷他命給我的意思云云（見院2卷第44、46頁）。是證人林佳欣於警詢所為之陳述，有與審判不符之情況。而辯護人以：證人林佳欣於警詢之證述為審判外陳述，無證據能力，且請求勘驗林佳欣之警詢錄音光碟，以確認林佳欣警證述是否出於自由意志。經查：
（一）林佳欣雖於本院審理時證稱：我在警詢時之陳述係因為在製作筆錄前，有員警提示通聯譯文給我看，恐嚇我說「妳就是有在吃，他就是有在賣，如果沒按照這樣講就要辦妳」，我之前有被關過，我會害怕所以才誣陷被告有 賣愷 他命給我等語（見院2卷第47、51頁），然林佳欣到警局係因其與被告有附表一之通聯譯文及施用毒品之前科，經員警持檢察官核發之強制驗尿許可書，先對其告知涉犯毒品危害防制條例案件，並進行採尿後，員警再依照偵辦毒品案件嫌疑人之程序而為合法告知其若涉有施用毒品犯行所將面臨之刑事訴訟程序，員警當無以移送施用毒品乙事作脅迫林佳欣之意，且本件員警係依被告與林佳欣之通訊監察譯文來詢問林佳欣，本已掌握相當證據可知林佳欣向被告購買毒品而有施用毒品嫌疑，自無再以此相脅證人林佳欣取證之可能（理由均詳後述），是林佳欣前開所述，應非為真，其於警詢中之證述，應未受強暴、脅迫，而係出於自己自由意思。
（二）又經本院勘驗林佳欣之警詢筆錄，結果顯示：「林佳欣於警詢錄音光碟內容與警詢筆錄相符，於製作筆錄開始時員警均有向林佳欣為三項權利告知，過程中林佳欣精神意識狀態清楚，對答如流，並未見毒癮發作或精神不濟之情形，且神情自然，未見有驚恐或害怕之情狀，於警詢錄音過程，除聽見林佳欣回答及員警詢問外，尚聽見員警打字聲，顯見員警應係一邊詢問林佳欣而一邊繕打筆錄，並非先打好筆錄始由林佳欣陳述。本次有2名員警替林佳欣製作筆錄，錄影鏡頭面對林佳欣，員警先問林佳欣於前案後何時開始施用毒品，由林佳欣自承於102年7月29日晚上9、10點用K他命後，經員警詢問向何人購買，林佳欣先反問員警是否要說販毒者名字，員警以開放式問題向林佳欣陳述說『知道多少說多少』，林佳欣始說出是被告『王富煌』，員警當時尚不知『王富煌』如何繕打，經詢問林佳欣後始繕打於筆錄上，並未見林佳欣有遲疑幾秒才說出被告名字，也沒有對被告名字有所質疑，或反問員警之情事，之後再一一詢問林佳欣向被告購毒之數量、金額及被告之年籍與電話後，員警又再次告知林佳欣其指認若虛構會構成誣告後，經員警拿多張照片給林佳欣指認為被告後，員警又再三確認販毒者是否為照片編號7後始確定為被告販毒給林佳欣，員警在詢問林佳欣向被告購毒時間、地點、金額及數量（其內容均如同警詢筆錄所載）後，始再提示通訊譯文給林佳欣觀看，期間林佳欣若不清楚譯文內容甚或湊到譯文旁觀看後才回答員警問題，回答的內容均與警詢筆錄記載相同，於製作警詢筆錄過程，均未見員警有強暴、脅迫、恐嚇林佳欣之言語，且提示通訊譯文予林佳欣觀看亦是在製作筆錄中途約一半的時候，於製作筆錄過程中，均是以一問一答方式，並未見有員警指示林佳欣陳述之情形。」等情，有本院勘驗筆錄在卷可參（院2卷第101頁），觀之上開勘驗結果，於製作筆錄過程中，員警一再告知若虛構事實會構成誣告他人犯罪，且係採一問一答方式，一邊詢問林佳欣，一邊繕打筆錄，於過程中亦確實提示其與被告之通訊監察譯文予以閱覽，而員警甚且對被告名字如何繕打發生疑惑，經林佳欣指示後始繕打正確之名字等情，益徵員警並未有何暗示、誘導之情，林佳欣於警詢中之證述，顯出於自己自由意思無訛。辯護人前泛指林佳欣於警詢之陳述為審判外陳述而無證據能力之情，應屬無稽。
（三）證人林佳欣於警詢時所為之陳述，距案發時間較近，記憶當較為清晰明確，復未面對被告王富煌之質問，較無人情壓力，亦無充裕時間考量斟酌彼此間之利害關係，再決定如何供述，受外力之干擾程度較低，較有可能為真實之證述，又林佳欣於翌日之偵查中亦未向檢察官提及有何遭警方威逼誘導之情（見偵卷第56至60頁），復經本院勘驗證人警詢錄影光碟內容如前，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情，亦無有何脅迫、誘導或其他不正方式訊問之情形，故依上開警詢時之各項外部環境觀察，足認證人於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況，且與本案犯罪事實具有關聯性，為證明被告犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159條之2規定相符，自應認有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人林佳欣於檢察官偵查中之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，亦無上開證人有何非出於真意或遭檢察官違法取供之情形，足認上開證人於偵查中向檢察官具結後所為之陳述，並無何顯不可信之情況，復於本院審理時，賦予被告對質詰問之機會，依上說明，證人林佳欣於偵查中之證述，應有證據能力。故被告之辯護人辯稱：證人林佳欣於偵訊之陳述，未經交互詰問，無證據能力，即無可採。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本件除上開證據外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（見院1卷第36頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告王富煌矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我確實有在起訴書所載之時間與林佳欣持用門號0000000000號行動電話聯絡時，林佳欣有問我有沒有愷他命，但因為她欠我錢很久沒還，也不接電話，我向她要錢時，她都找理由搪塞，我想說她會打電話給我，應該是身上有錢，就直接去跟她要錢，因此在電話中沒有向她催討欠款，否則她就不會跟我見面了，後來我跟她見面也沒拿愷他命給她云云。經查：
（一）被告於102年7月29日有以門號0000000000號行動電話與使用門號0000000000號行動電話之林佳欣聯絡，通話內容即如附表一編號1所示之3通通話後，而在102年7月29日22時許，在林佳欣位於高雄市○鎮區鎮○街○○號住處前見面等情，業經證人林佳欣於警詢及偵訊時證述在案（偵卷第42至46、56至60頁），且為被告所不爭執（見院1卷第37頁），並有附表一編號1所示之通訊監察書及譯文在卷可參（見偵卷第47頁；院2卷第76頁），是上情首堪認定。
（二）又林佳欣與被告於附表一編號1所示之通話內容係在聯繫交易第三級毒品愷他命，且林佳欣確於該通聯後在其住處以1000元代價向被告購得愷他命等情，業據林佳欣先於警詢時證稱：附表一編號1所示之通聯譯文，是我要向被告購買愷他命聯絡之通話，該次於通話後約30分鐘，在我住家樓下前，我當面以1000元向被告購買一小包愷他命，交易有成功，我與被告認識7、8年，沒有糾紛或金錢借貸等語（見偵卷第45、46頁）；復於偵訊時亦證稱：附表一編號1所示之通聯譯文，是我要向被告拿（買）愷他命，有交易成功，交易地點是在我前鎮區住處巷口，交易時間是102年7月29日22時左右，是被告親自拿一包愷他命給我，我給他1000元，作為買愷他命的錢，附表一編號1⑴提到「我問你，你現在拿有嗎？」我是在問被告現在拿得到愷他命等語明確（見偵卷第57、58頁）。再觀諸上開譯文內容，林佳欣向被告詢問是否現在拿得到，被告於電話中並未拒絕，而係表示「要等一下」，待雙方合意後，林佳欣又再致電給被告確認被告已經在前往交易地點路上後，被告又再催促林佳欣盡快到交易地點，雖通聯中並未提及交易毒品之數量、種類，然因被告於偵訊時亦供稱：附表一編號1⑴所示之通聯內容是林佳欣要我幫她拿愷他命等語（見偵卷第66頁），核與林佳欣於警詢及偵訊之上開證述，其當時問被告「你現在拿有嗎？」就是要被告拿愷他命給我等情相符，顯見渠等2人間對於毒品交易之數量、內容已十分熟悉，縱未在電話中表明購買毒品之種類及數量，亦已達成一定默契，此從林佳欣與被告認識7、8年可知悉渠等間彼此已有一定熟識，被告對於林佳欣施用毒品之種類、數量習性甚為瞭解，亦合乎常情，是證人林佳欣上開證述應堪採信，被告與林佳欣就 交易愷 他命之數量、價格已有默契而達成合意，並為上開毒品交易無訛。況且，林佳欣於警詢時亦自承：我在前案後又於102年7月29日22時許開始施用愷他命等語（見偵卷第30頁），並經林佳欣同意採尿送驗結果確含有愷他命及去 甲基愷 他命陽性反應，此亦有高雄市政府警察局三民第二分局103年5月27日高市警三二分偵字第00000000000號函暨檢附林佳欣尿液檢驗報告1份在卷可參（見院2卷第7、8頁），顯見其有向被告購買愷他命以供施用之動機與需求，且其上開自承於前案後開始施用愷他命之時間亦與本件被告販賣愷他命之時間相吻合，是其前開證述確有根據，應足為採，被告確有於上揭時、地與林佳欣交易愷他命1000元，應為真實。
（三）雖證人林佳欣於本院審理時改證稱：附表一編號1所示之3通電話通聯，是我跟被告拿愷他命，我們有見面但沒有交易成功，被告是來找我拿錢，因為我還欠他錢，被告到我家後我才知道他沒有拿愷他命給我的意思，我在警詢時之陳述係因為在製作筆錄前，有員警提示通聯譯文給我看，恐嚇我說「妳就是有在吃，他就是有在賣，如果沒按照這樣講就要辦妳」，我之前有被關過，我會害怕所以才誣陷被告有賣愷他命給我，後來其他員警幫我做筆錄時就叫我照著電腦上面念，偵訊時因為有員警一起到檢察署開庭，我擔心說得跟警詢不同會被關，所以就按照警詢說的向檢察官說等語（見院2卷第45至47、51頁），然查：⒈林佳欣係因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發強制採驗
尿液許可書囑託高雄市政府警察局三民第二分局強制林佳欣採尿，而該分局之小隊長 黃嘉慶 始帶同林佳欣至警局採尿並製作警詢筆錄等情，經員警黃嘉慶於本院審理時證稱：本件是查獲被告後，依據通訊監察譯文查獲藥腳，才在103年1月9日依照檢察官強制驗尿許可書約談林佳欣到案說明，製作筆錄前我有跟林佳欣聊天，一開始林佳欣否認向被告購買愷他命，我提示通聯譯文給她看後，並跟她說如果驗尿沒有通過她就是說謊，她才慢慢鬆懈，我跟她說譯文很多會提示給她看，請她回想買賣的時間、地點，製作筆錄時再向員警說明確切的時間、地點及次數，我當時沒有跟她說不承認有買毒品就要辦她，也沒有跟她說「妳就是有在吃，他就是有在賣，如果沒有按照這樣講究要辦妳」的話語，只有跟她說如果驗尿有陽性反應的話要移送她，因為我們在查林佳欣時就發現她有施用第三級毒品的紀錄等語（見院2卷第134、135、138頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官強制採驗尿液許可書、偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1份在卷可參（見偵卷第
36、38頁），顯見林佳欣到警局係因通聯譯文及施用毒品之前科，而經員警黃嘉慶帶同其至警局驗尿，並告知驗尿沒過會移送她等情，應係基於檢察官核發之許可書，依照偵辦毒品案件嫌疑人之程序而為合法告知其若涉有施用毒品犯行所將面臨之刑事訴訟程序，當無強暴、脅迫、恐嚇之意。佐以製作筆錄之員警 賴宏一 於本院審理時證稱：黃嘉慶拿強制採尿票及通訊譯文要我們把林佳欣帶回警局，製作筆錄前我先問林佳欣譯文內容，她說時間太久，因為我不清楚譯文內容所以請黃嘉慶來警局，黃嘉慶有與林佳欣先聊天，過程中黃嘉慶口氣與一般人對話一樣等語（見院2卷第140、142頁），上開證人黃嘉慶、賴宏一證述關於林佳欣到警局過程，以及製作筆錄前係由黃嘉慶先與林佳欣談話且口氣平和等情形均大致相符，據此證人黃嘉慶上開證述其並未恫嚇林佳欣，僅係因強制採尿而對林佳欣進行驗尿並告知若陽性反應會移送等情，應堪採信，林佳欣於本院審理時以其於警詢遭員警恫嚇而翻異證述等情，應非可信。
⒉又若員警曾有脅迫證人林佳欣，使其恐懼而配合製作筆錄
，林佳欣於製作筆錄過程理應面露驚恐、害怕之情，甚或於對答時因心裡畏懼而言語結巴、不自然、制式回答等情，惟林佳欣警詢筆錄經本院勘驗後，勘驗結果並未見林佳欣有驚恐、害怕之情狀，且意識狀態清楚、對答如流，並未見遭員警強暴、脅迫，又製作筆錄過程中員警均採一問一答方式，並一邊提示通聯譯文給林佳欣閱覽，期間林佳欣回答時一邊聽到員警繕打筆錄之聲音，且於製作筆錄過程中並未有林佳欣於本院審理時所述由員警先繕打好筆錄，由其照著電腦螢幕唸之情事，均有本院勘驗筆錄1份在卷可參；且核與證人即製作筆錄賴宏一、 謝朝裕 於本院審理時均證稱：我在製作筆錄過程中沒有先打好請林佳欣照念，她回答我們就照打，詢問林佳欣當天她意識正常，講話很清楚等語（見院2卷第142、144、146頁）相符，是賴宏一、謝朝裕上開證述應可採信，況且若員警預先繕打好筆錄在電腦螢幕，何以勘驗內容顯示員警於製作筆錄時不知悉被告姓名如何書寫，尚需經過林佳欣指示始知如何繕打，上情均一再顯示林佳欣之警詢筆錄係由員警一問一答方式製作，是林佳欣於本院審理中上開證述其係按照電腦螢幕唸出等情，與事實不符，再者若員警於製作筆錄前有先恐嚇林佳欣致其心生畏懼而無法自由陳述，何以勘驗上開錄影光碟卻見林佳欣神情自然、對答如流，顯見林佳欣於本院審理中翻異之證詞，應係於本院審理時所為迴護被告之詞，不足為採，仍以其於警詢及偵訊之證述，較與事實相符，而為可採。
（四）又被告雖以前揭情詞置辯，然被告經警查獲時於偵訊時辯稱：就附表一編號1所示之通聯譯文，第一通好像是叫我幫她拿毒品，譯文中雖然我說在路上了，但我是去她家跟她講話，我沒有答應幫她拿愷他命云云（見偵卷第66頁），並無隻字片語提及向林佳欣索取債務等事；其後於本院準備程序時辯稱：我沒有販賣毒品給林佳欣，我跟她聯絡不是為了買毒品是要向她要錢，102年7月29日她打電話來是要我幫她買毒品，但我拒絕了，我去跟她見面是要跟她要錢云云（見院1卷第35頁），改稱其有拒絕販賣毒品給林佳欣，然亦無提及通聯內容係為誘使林佳欣出來與其見面以方便索取債務；嗣於本院審判程序時再改辯稱：林佳欣當時確實有問我有沒有愷他命，我後來沒有拿愷他命給她，因為她欠我錢很久都沒有還，也不接我電話，我要向她要錢，她都找理由搪塞，我想說她會打電話給我，應該是身上有錢，我想直接去跟她要錢，因此在電話中沒有向她催討欠款，因為如果我向她催討欠款，她就不會跟我見面了云云（見院2卷第54頁），被告與林佳欣見面究竟是否係為向林佳欣索討債務、被告有無在電話中明確拒絕等情，被告理當最為知悉，然其供述前後不一，是否可採已有疑義，且若果真被告係以敷衍答應林佳欣要求而誘使林佳欣出面還款，何以被告於第一次偵訊時不將此情供承，卻隱瞞欠款乙事之有利抗辯，顯見被告所辯為羅織之詞。
（五）再者，若被告所辯其接獲林佳欣電話，假意答應販賣毒品給林佳欣，實則為使林佳欣出面還債等情為真，然觀之附表一編號1之通聯譯文，於第一通（即編號1⑴）電話被告與林佳欣約定交易地點後，第二通（即編號1⑵）仍係林佳欣主動致電催促被告，被告才回答說「在路上了」，此與債權人面對長久不還款之債務人，一旦獲悉債務人來電且約定見面後，應會急於取回債務，而催促債務人盡快出來，但上開譯文卻係林佳欣主動催促被告，直至被告到林佳欣住處後才要其盡快出來，此情與一般催討債務情形不符，反而與通常交易毒品時，購毒者急於取得毒品施用，而會在等候時間催促販毒者，且販毒者於抵達交易地點為避免等候時被查緝身上毒品，而會希望購毒者盡快交易之情節較相符合，是被告上開所辯與常情有違。甚者第一通林佳欣主動打給被告係詢問被告是否在昨天有打給她，顯見被告在102年7月28日有主動致電給林佳欣，且當林佳欣未接電話時亦會再回撥給被告，亦非如被告所辯打電話給林佳欣都不接其電話，渠等2人平常應聯絡密切，被告前揭所辯林佳欣長期欠錢未還且屢次催討均未接電話等情，應為子虛。又被告若向林佳欣催討債務均會在電話中明確詢問林佳欣，而不會如附表一編號1所示之隱晦對話等情，此可從被告與林佳欣於102年7月30日20時13分40秒之通聯譯文，內容為被告向林佳欣稱「妳錢去匯一下，我要去台北沒有錢」得知，此有渠等2人上開通聯譯文在卷可參（見偵卷第47頁），並質之訊問林佳欣於本院審理時證稱：該通話內容是被告向我催討債務等語（見院2卷第48頁），且經辯護人於本院審理時稱：被告在102年7月30日電話中又向林佳欣催討還款等語（見院2卷第54頁），另附表一編號2⑴通聯譯文關於被告詢問林佳欣「妳要拿錢給我嗎？」乙事，經林佳欣於本案審理時證稱：被告問我「妳要拿錢給我嗎？」是因為我還沒有還他錢等語（見院2卷第46頁），均可見被告於附表一編號1所示之通聯內容，未與其平常催討林佳欣還款情形相符，且既有上述與一般常情不合之情事，是被告上開所辯，與事理不合，難以憑信。
（六）查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，而愷他命等毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第三級毒品愷他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與林佳欣並非至親關係，亦查無其他事證，足認被告未為牟利，從而被告於販入、販出愷他命等毒品間，應有相當利潤賺取，足認被告販賣第三級毒品予林佳欣時，主觀上確有牟利之意圖等情，至為顯明，從而，被告有上開圖利販賣第三級毒品之犯行，應可認定。
（七）綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。本件被告於上開事實欄所示時、地販賣第三級毒品愷他命予證人林佳欣之犯行，事證俱已明確，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。爰審酌被告明知毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為前開所述販賣第三級毒品之行為，對於國家民族之發展已造成不小之妨礙，所為誠屬不該；惟念及被告販賣毒品之金額非至鉅，顯非大盤交易之毒販，惡性並非甚重，並審酌被告犯後矢口否認犯行之態度、犯罪之手段、大專畢業之智識程度、家境狀況普通、現為游泳教練、販賣毒品之金額為1000元、所得利益非鉅等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查本件被告為警扣得如附表二編號1所示之行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係供其與林佳欣聯繫時
所用乙節，業據被告供承在卷（見院2卷第148頁），且該電話係供被告為事實欄所示販賣第三級毒品予林佳欣時聯繫所用之物等情，亦有通訊監察譯文在卷可考，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。另被告如事實欄所示販賣第三級毒品之所得1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決意旨參照）。本件被告為警查扣如附表二編號2、4至6所示之物，分別驗得第三級毒品愷他命成分、第二級毒品大麻成分、第三級毒品氯安非他命成分、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有高雄市立凱旋醫院102年12月23日濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第18頁），雖上開物品分屬第二級、第三級毒品，惟被告於本院審理時供稱：扣案之愷他命2包均是我自己要施用的等語（見院2卷第146、147頁），又卷內查無其他證據足資證明與被告上開販賣第三級毒品有關，依前揭所述主刑與從刑不可分之原則，自不能於本件被告有罪判決之主刑下宣告沒收。至扣案如附表二編號3、7、8所示之物，經被告於本院審理時亦供稱：編號7之電子磅秤係我分裝自己要施用毒品所用的，而編號8所示之勺子係我施用甲基安非他命所用之工具等語（見院2卷第147頁），又卷內查無其他證據足資證明與被告上開犯行有關，爰均不予以宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月15日3時30分許，在林佳欣位於高雄市○鎮區鎮○街○○號住處前，販賣數量不詳之愷他命1包予林佳欣，並向林佳欣收取1,000元價金，以此方式完成第三級毒品愷他命之交易1次。因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。另按，施用毒品者所稱其向某人買受或受讓毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察是否與事實相符，始足達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。況毒品買受者之指證符合毒品危害防制條例第17條之規定者，得減輕其刑，故其憑信性於通常一般人更有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院99年度台上字第7474號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯前揭公訴意旨所示犯罪事實，無非係以證人林佳欣於警詢及偵訊中之證述、在被告住處及駕駛之自小客車扣獲之物品及被告與林佳欣於102年9月15日之通聯紀錄為據。訊據被告堅詞否認有此販賣第三級毒品犯行，辯稱：
102年9月15日林佳欣跟我聯絡是要向我詢問傳播經紀人的電話等語。經查：
（一）關於被告是否曾於102年9月15日3時30分許販賣第三級毒品愷他命予證人林佳欣乙節，證人林佳欣於警詢時固證稱：附表一編號2所示之3通通聯內容是被告聯絡我是否要向他購買毒品愷他命，該次通話後，被告於當日約4時許在我住處樓下，我以1000元向他購買一小包愷他命，有交易成功等語（見偵卷第45頁）；於偵訊中亦證稱：該次交易是被告親自拿一包愷他命給我，我給他1000元，因為被告說他沒錢，就由我拿1000元給被告作抵掉這包愷他命的錢，雖該3通通聯均未提及交易情況，但我與被告有默契，他會拿愷他命來賣給我等語（見偵卷第58頁），然觀諸該通聯譯文內容係林佳欣主動打電話給被告，被告接起電話立即詢問林佳欣是否要拿錢給他等情，有上開通訊監察內容之通訊監察書及譯文在卷可佐（見偵卷第47頁），若果真如林佳欣所證述係被告缺錢而找其購買愷他命以取得對價1000元，衡情應係被告主動找林佳欣，且會在通話內容表示或暗語詢問是否要拿毒品，然均未見被告有何兜售毒品之內容，反而是林佳欣主動撥打電話給被告，且當被告被動接起電話而詢問是否要拿錢給他，是證人林佳欣上開證述是否可採已有疑義。又觀諸附表一編號2之3通電話內容除了被告詢問林佳欣是否要拿錢外，其餘則係林佳欣要被告幫她打電話給其他人，或向被告要他人的電話等閒聊之話語，質之訊問林佳欣後於偵訊時亦證稱：譯文中被告提及「我傳一支電話給妳」，是我向被告要傳播公司的電話等語（見偵卷第58頁），核與被告上開所辯102年9月15日與林佳欣通聯是林佳欣向其要傳播經紀人電話等語相符，則林佳欣證稱於102年9月15日是向被告聯絡購買第三級毒品愷他命並交易成功等語是否可採？已非無疑。
（二）再者，林佳欣於本院審理中證稱：被告於102年9月15日並未販賣第三級毒品愷他命給我，附表一編號2之3通通聯是我在跟被告講招呼傳播妹的事情，跟交易愷他命沒有關係，第1通通話內容被告問我「妳要拿錢給我嗎」是因為我還沒有還他錢，我當時是要向被告要傳播經紀人的電話，因為我客人要叫小姐出來喝酒，被告在通聯內提及「我傳一支電話給妳」，是我要跟他要傳播經紀人的電話等語（見院2卷第46、49、50頁），與其警詢、偵訊中之證詞顯有歧異，益徵無從遽以採信林佳欣警、偵所為不利於被告之證詞。另公訴意旨雖以被告持用門號0000000000號行動電話與林佳欣持用門號0000000000號行動電話於102年9月15日之3通通聯紀錄，證明被告於上開時、地，確有與證人林佳欣通話之情。然上開門號之通聯紀錄，僅能證明被告有與林佳欣通話之事實，而觀諸附表一編號2所示之3通通聯內容，均未見被告跟林佳欣有談及任何關於毒品之種類、數量，亦未明示或以暗語表示要「拿」毒品，反觀附表一編號1之通聯內容，林佳欣若要向被告購買毒品時，縱未表明毒品種類、數量，基於渠等間交易毒品之默契，林佳欣僅需向被告表示「現在拿有嗎」，被告即知悉林佳欣要向其購買愷他命，然附表一編號2之通聯均未提及「拿（東西）」等購毒要約之暗語，其通話內容究係交易毒品或其他情形，通聯紀錄並無法證明此節，自不足補強林佳欣於警詢及偵訊證稱被告於102年9月15日曾販賣第三級毒品愷他命與其乙事，又本案卷內並未存有任何補強證據足資佐證林佳欣所言屬實，依據前開說明，自難遽為不利於被告之認定。
四、綜上所述，公訴意旨所舉之上開證據，尚無從證明被告有於上開時、地，圖利販賣第三級毒品愷他命予證人林佳欣之事實，自難遽以販賣第三級毒品罪相繩，是本件檢察官認被告涉有上開犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利之認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官黃奕超法官劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月18日
書記官王楨珍附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬──────┬─────┬─┬─────┬──────────────┬───┐│編│時間│監聽電話A│→│對方電話B│通聯內容摘要│備註││號││（持用人）│←│（持用人）│││├─┼──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤│1│(1)│0000000000│←│0000000000│B:你昨天是不是有打給我？│偵卷第││（│102年7月29日│王富煌││林佳欣│A:我不是跟你講完了。│47頁││起│20時15分57秒││││B:...我問你，你現在拿有嗎？│││訴│││││A:要等一下，我等一下去妳家。│││書│││││B:好。│││附││││││││表├──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤│編│(2)│0000000000│←│0000000000│A:在路上了。│同上││號│102年7月29日│王富煌││林佳欣│B:好。│││1│20時57分27秒│││││││）├──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤││(3)│0000000000│→│0000000000│A:快一點我趕時間。│同上│││102年7月29日│王富煌││林佳欣│││││21時59分24秒││││││├─┼──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤│2│(1）│0000000000│←│0000000000│A：妳要拿錢給我嗎？│同上││（│102年9月15日│王富煌││林佳欣│B：對。│││起│3時8分39秒││││A：我現在沒有車。│││訴│││││B：...你幫我打一下電話，...│││書│││││A：我問一下叫他打給妳。│││附│││││B：好。│││表├──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤│編│(2)│0000000000│→│0000000000│A:我傳一支電話給妳。│同上││號│102年9月15日│王富煌││林佳欣│B:好。│││2│3時11分4秒│││││││）││││││││││││││││││││││││├──────┼─────┼─┼─────┼──────────────┼───┤││(3)│0000000000│←│0000000000│A:我傳給妳了。│同上│││102年9月15日│王富煌││林佳欣│B:你有跟他講了嗎？││││3時28分28秒││││A:妳有跟你講" 小安 "介紹的。││││││││B：好。││└─┴──────┴─────┴─┴─────┴──────────────┴───┘附表二：
┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│用途│├──┼─────────────────┼─────────┤│1│行動電話壹支（含門號：0000000000號│王富煌所有、供其用│││SIM卡壹張）│以與林佳欣聯繫販賣││││第三級毒品所用之物│├──┼─────────────────┼─────────┤│2│第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋共貳│與本案無關│││只，驗前淨重合計1.418公克，驗餘淨││││重合計1.398公克）││├──┼─────────────────┼─────────┤│3│甲基安非他命壹包（重量0.04公克）│同上│├──┼─────────────────┼─────────┤│4│大麻煙壹支（重量0.34公克）│同上│├──┼─────────────────┼─────────┤│5│搖頭丸壹粒（重量0.382公克）│同上│├──┼─────────────────┼─────────┤│6│神仙水壹個（重量47.723公克）│同上│├──┼─────────────────┼─────────┤│7│電子磅秤壹台│同上│├──┼─────────────────┼─────────┤│8│毒品分裝勺貳支│同上│└──┴─────────────────┴─────────┘