裁判字號：臺灣雲林地方法院110年訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決110年度訴字第426號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告廖宗南指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第2800號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案蘋果廠牌行動電話壹支（含門號+○○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之；扣案含有第二、三級毒品之毒品咖啡包貳拾參包（含包裝袋貳拾參個，驗餘總淨重玖拾玖點玖貳伍捌公克）均沒收銷燬。
事實
一、乙○○知悉毒品咖啡包乃他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，且明知甲基-α-吡咯啶苯己酮（MPHP）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品、依替唑侖（Etizolam）係同條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可，均不得販賣、持有，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「 小高 」之成年人（下稱）「小高」共同意圖營利，基於縱使所販賣之毒品咖啡包內混合有二種以上之毒品，亦不違背其本意之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，由「小高」於民國110年4月1日，先在蘋果廠牌行動電話（含門號+00000000000號SIM卡）中下載通訊軟體WeChat（下稱微信），並以名稱「Foodpanda（營業中）」對外發送販賣毒品咖啡包之廣告訊息後，將上開行動電話及混合有第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮及第三級毒品依替唑侖成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）25包交付與乙○○，由乙○○負責向不特定買家兜售前開毒品咖啡包，並約定每販賣1包，乙○○可分得新臺幣（下同）100元、「小高」分得200元。乙○○遂依「小高」指示向不特定用戶發送先前由「小高」設定之「飲品外送＄500、買10個就有優惠、放鬆、CP直、不賒欠」等暗示毒品交易之廣告訊息，以吸引有意購買毒品之買家注意並與之聯繫。適雲林縣警察局西螺分局員警於110年4月7日下午執行網路巡邏時發現上開訊息，而於同日下午5時10分許，佯裝買家利用微信名稱「蒨」與乙○○聯絡詢問毒品咖啡包交易事宜，兩人議定以5,300元之價格，購買毒品咖啡包15包，並相約於同日晚間至雲林縣○○市鎮○里○○路000號之嘉年華KTV停車場進行交易。嗣乙○○於當日晚間9時57分許，依約抵達該處，與佯裝買家之員警會面交易，員警立即上前表明身分查獲而未遂，並在乙○○所駕駛之自用小客車內當場扣得毒品咖啡包23包（驗前總淨重104.0740公克、驗前總純質淨重3.2263公克，驗餘總淨重約99.9258公克）及上開蘋果廠牌行動電話1支。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第67頁），且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。
二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警0467號卷一第21至27頁；偵卷第17至21頁、第93至94頁；本院聲羈卷第23至27頁；本院訴字卷第65頁、第68頁、第153至157頁、第207頁），並有雲林縣警察局西螺分局偵查隊之職務報告（警0467號卷一第3至4頁；偵卷第79頁）、搜索同意書（警0467號卷一第29頁）、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警0467號卷一第31至39頁）、毒品藥物快檢試劑-免疫法/尿液快速檢驗試劑片使用說明（警0467號卷一第61至65頁）各1份、雲林縣警察局西螺分局110年7月12日雲警螺偵字第1100008613號函暨檢附衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1100500177、0000000000號）2份（偵卷第121至124頁）、雲林縣警察局西螺分局110年10月29日雲警螺偵字第1100013234號函（本院卷第107頁）1份、現場照片、扣案物照片、初篩照片共12張（警0467號卷一第43至53頁）、行動電話畫面翻拍照片6張（警0467號卷一第55至59頁）、微信對話截圖11張（偵卷第81至91頁）在卷可稽及毒品咖啡包23包、蘋果廠牌行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足見被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
二、至被告雖於本院準備程序時辯稱：我承認我知道毒品咖啡包裡有三級毒品，但之前有 跟小高 說如果有二級我不要云云（本院訴字卷第68頁）。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本案被告係與「小高」共同販賣毒品咖啡包，並由「小高」提供毒品咖啡包後，由被告負責尋找買家出售，透過被告與喬裝買家之警員之對話紀錄中可見，雙方於交易前僅確認購買之數量及金額，未見被告向警員確認欲購買之毒品咖啡包成分種類，況且被告亦供稱：我自己有先喝了2包毒品咖啡包，我認為是第三級毒品等語（本院訴字卷第69頁、第207頁），可知被告不僅無法控制咖啡包內之毒品成分，即使自己實際施用亦無能力確認該等毒品咖啡包之真實成分，益徵被告對咖啡包裡面的毒品成分並無能力掌握，就算含有二種以上的毒品成分也非不可能，被告基於此一認知，也沒去查清楚咖啡包裡面確切之毒品成分，顯然其對毒品咖啡包內含毒品種類為何之情節毫不在乎，而決意為本案之意圖營利出售他人毒品之犯行，是被告對於該等咖啡包究竟含有第二級毒品或兼含有多種不同毒品，均在所不問，核不違背其本意，堪認被告具有販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明，被告所辯不足採信。
三、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查本案被告所為販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行雖係經員警誘捕偵查，而未實際取得價金，惟被告於本院審理時自承：我每賣出1包毒品咖啡包要給小高200元，我分100元，但要賣多少錢我自己可以決定，扣除200元以外都是我賺的等語（本院訴字卷第156頁），而其欲以5,300元之價格出售毒品咖啡包15包與員警，亦有上開微信對話截圖在卷可憑，堪認被告為本案犯行，確有營利之意圖無訛。
四、刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。本案係由「小高」先在上開蘋果廠牌行動電話下載通訊軟體微信，並以名稱「Foodpanda（營業中）」對外發送販賣毒品咖啡包之廣告訊息後，將該支行動電話及毒品咖啡包25包交付被告，被告並持上開行動電話，登入微信依「小高」指示，向不特定用戶發送「飲品外送＄500、買10個就有優惠、放鬆、CP直、不賒欠」等暗示毒品交易之廣告訊息，復於購毒者上門後，負責毒品交易聯繫，並與佯裝為購毒者之員警聯繫而達成毒品交易之合意，是依被告及「小高」之分工模式，可知其於依「小高」指示向不特定人發送「小高」先前所設定販賣毒品訊息時，即具有共同販毒之意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為。嗣被告依約至交易地點將毒品咖啡包15包交與員警，自屬販賣毒品之著手，僅因購毒者為自始不具購毒真意之警員，致不能真正完成販賣行為，而屬販賣未遂。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂毒品危害防制條例第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒品即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。被告犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，起訴書意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，容有未洽，惟此部分業經檢察官當庭變更起訴法條及罪名（本院訴字卷第208頁），考量基本社會事實同一，且經本院於審理程序時一併告知法條及罪名，無礙於被告防禦權之行使，附此敘明。被告持有第二級毒品之低度行為應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪（第三級毒品依替唑侖純度未達1%之微量，難認其持有行為成立同條例第11條第5項之罪，即不生持有、販賣毒品間之低度、高度行為論罪問題）。被告與「小高」所為本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之加重減輕㈠被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑。
㈡累犯
被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以105年度訴字第479號判處有期徒刑3年1月，併科罰金30,000元確定，於108年4月1日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於109年3月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，考量被告於前案執行完畢後，理應產生警惕作用而避免再犯罪，卻更犯本案有期徒刑以上之罪，依其累犯及犯罪情節，並無釋字第775號解釋所指情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告已著手於犯罪行為之實施，而未至販出既遂之結果，為
未遂犯，依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。
㈤被告所涉本案之罪，有上開複數加重及減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定先遞加後遞減之。
㈥至被告雖供稱本案毒品咖啡包均係由「小高」提供，然經本
院函詢有無因被告之供述而查獲毒品來源，雲林縣警察局西螺分局函覆略以：被告於警詢筆錄中，僅供稱其毒品上游係綽號「小高」男子，並未提供其年籍資料、聯絡方式或其他足資識別身分之相關資料，致使本分局無法追查，故未因其供述而查獲毒品來源等語，有雲林縣警察局西螺分局110年10月29日雲警螺偵字第1100013234號函1份附卷可參（本院訴字卷第107頁），是以員警並未因被告供述而查獲其毒品來源之情，則其所犯本案之罪無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈦至辯護人雖辯護以：被告犯後坦承犯行，態度良好，請審酌
被告生長之家庭功能不健全，欠缺父母之關愛，年輕時誤入歧途，請依刑法第59條規定對被告再減輕其刑等語（本院訴字卷第160至161頁、第208至209頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌被告所為本案販賣毒品之犯行，戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告販賣毒品次數雖僅1次且未遂、價量亦非甚鉅，但綜合犯罪情節，實無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情，況被告所為之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，經依前揭說明遞加重再遞減輕其刑後，已較原先之法定最低度刑大幅降低，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形；再者，被告係為賺取差額而為本案販賣毒品之犯行，雖其獲利非如大盤、中盤毒梟，但靠販賣毒品賺取金錢，無異助長毒品之流通，且被告並非無謀生能力，卻選擇以此方式牟取不義之財，衡以本案犯罪情節，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
三、爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，染癮後難以戒除，除影響其個人及家庭生活外，更可能因此衍生其他犯罪，嚴重破壞社會治安，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖自身施用利益而販賣毒品，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，應予嚴正非難；惟念及被告犯後始終坦承犯行，節省大量司法資源，可見悔意，犯後態度尚佳，復考量本案販賣毒品咖啡包之對象、數量、販賣金額為5,300元及其所欲獲取量差之利益，與大盤、中盤出售數量龐大之毒品以牟取暴利之情形有別，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面；另參酌被告於本院審理時自陳為高中畢業之智識程度，在家裡幫忙務農，農用機具都是祖父貸款購買，未婚無子女，父母多年前已離婚，由祖父母扶養長大，現與祖父母同住之家庭經濟狀況（本院訴字卷第158至159頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第
二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之毒品咖啡包23包（驗前總淨重104.0740公克、驗前總純質淨重3.2263公克，驗餘總淨重約99.9258公克），經抽樣檢出第二級毒品甲基-α-吡咯啶苯己酮及第三級毒品依替唑侖成分，其中甲基-α-吡咯啶苯己酮檢出純度3.1%，另依替唑侖之純度為未達1%之微量，有雲林縣警察局西螺分局110年7月12日雲警螺偵字第1100008613號函暨檢附衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1100500177號）1份存卷可憑（偵卷第121至123頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬；又各包裝袋係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，應一併依上揭規定沒收銷燬，而送鑑採樣之耗損部分，既已滅失而不復存在，爰不另宣告沒收銷燬。至於未扣案之含有上開成分之毒品咖啡包2包，業經被告自行施用完畢，業據其供述在卷（本院訴字卷第69頁），自無庸宣告沒收銷燬。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案蘋果廠牌行動電話1支（含門號+00000000000號SIM卡1張），係被告持以供本案犯行，與佯裝買家之員警聯繫所用之物，業據被告供述在卷（本院訴字卷第153至157頁），則不問上開行動電話屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
㈢另被告因本案為警查獲，卷內尚無證據顯示其因本案犯刑獲有利益，既無犯罪所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項後段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官蕭仕庸到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第六庭審判長法官鍾世芬
法官陳韋仁
法官簡伶潔以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高士童中華民國110年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。