裁判字號：臺灣高等法院93年上字第109號民事判決
裁判日期：民國93年09月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第一０九號
上訴人伍和機械工程股份有限公司法定代理人 曾大郎 訴訟代理人 朱子慶 律師
蕭維德 律師被上訴人全國瑩物流股份有限公司法定代理人 洪維志 訴訟代理人 陳貴德 律師複代理人 蕭銘毅 律師當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月一日臺灣士林地方法院九十一年度訴字第一三六四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊於民國八十九年十一月十六日以新台幣（下同）四百三十萬元之價格向訴外人 曾水泉 購買坐落臺北縣永和市○○段三八一、三八二地號土地所有權應有部分四分之一及其上臺北縣永和市○○段一○六三建號建物即門牌號碼為臺北縣永和市○○路○○巷○弄○號之房屋（下稱系爭房地），取得系爭房地之所有權。嗣於九十一年十月二十二日再以五百三十萬元之價格出售系爭房地予 陳志 豪， 陳志豪 並交付面額三十萬元之支票一紙為定金。詎被上訴人於伊移轉系爭房地所有權予陳志豪前，竟向臺灣板橋地方法院聲請假處分，禁止伊對於系爭房屋為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，並經該法院於九十一年十月二十四日為假處分裁定及執行，致伊無法於陳志豪催告之期限內履行契約，而為陳志豪解除契約，使伊原可獲得之一百萬元利益無法取得，並因違約而須給付陳志豪六十萬元之違約金，且自九十一年十月三十一日起至九十二年十月三十日止，因受假處分而無法使用系爭房地，受有相當於租金利益之損害計四十九萬元，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定，訴請被上訴人共應給付伊二百零九萬元，及自訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語（原審為上訴人敗訴之判決）。上訴人之上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人二百零九萬元，及自起訴狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地原係訴外人 陳福蔭 委請曾水泉出名向法院所標買，其與上訴人於九十年二月七日所定之協議書（下稱系爭協議書），屬於借名登記契約，且陳福蔭已依系爭協議書第二條第二項、第五項之約定，履行返還 曾建裕 一百萬元及按月繳息之條件，陳福蔭應係系爭房地之實質所有權人，且上訴人與陳志豪間之買賣契約，係臨訟串證所杜撰，而非真正，況上訴人明知系爭協議書性質為借名登記契約及系爭房地非其所有，猶與陳志豪訂立系爭不動產買賣契約，係可歸責於己之事由致契約無法履行；又被上訴人係依與陳福蔭間之債權讓與契約及系爭協議書，就系爭房地取得返還請求權為本案請求，向臺灣板橋地方法院聲請假處分，嗣因上訴人之債權人 謝燈坤 聲請法院對系爭房地強制執行，而與陳福蔭合意解除債權讓與契約，認已無訴訟必要而撤回本案訴訟，對假處分之聲請及執行，並無故意或過失可言，上訴人並無損害發生各等語，資為抗辯。答辯聲明求為駁回對造之上訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、查上訴人主張原登記其名下之系爭房屋經被上訴人向臺灣板橋地方法院聲請假處分裁定及執行，禁止伊對於系爭房屋為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為之事實，業據提出臺灣板橋地方法院假處分裁定影本、囑託查封登記函影本、假處分執行筆錄影本、執行命令影本、假處分執行聲請狀影本各一份為證（見原審卷㈡第一二九至一三九頁、本院卷第一九○頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人主張系爭房地係其自行出資向訴外人曾水泉買受並取得所有權，而非陳福蔭買受後向上訴人借名登記之事實，並提出臺灣板橋地方法院不動產權利移轉證書、富邦商業銀行匯款委託書等影本各一份為據（見原審卷㈠第七四至七六頁），惟為被上訴人所否認，並辯以係訴外人陳福蔭所買受，僅借用上訴人名義登記，系爭房地之實質所有權人係陳福蔭等語。是本件首應審究者，厥為系爭房屋所有權之歸屬為何？經查：
㈠訴外人陳福蔭於八十九年十一月三日，在 楊佳璋 律師之見證下，與訴外人曾水泉
簽訂之協議書（下稱另紙協議書」）內載：「約定陳福蔭以二萬五千元之報酬，委請曾水泉以總價四百三十萬五千元出名向臺灣板橋地方法院民事執行處投標買受原屬陳福蔭配偶 黃淑芬 所有之系爭房地，保證金八十二萬元，除由陳福蔭交付三十二萬元外，餘由楊佳璋律師代陳福蔭墊付五十萬元，扣除保證金後之價金差額則由曾水泉代陳福蔭墊付，陳福蔭應自曾水泉取得系爭房地所有權後五個月內，洽請第三人辦理所有權移轉登記，曾水泉則應配合辦理所有權移轉之手續，且陳福蔭同意於變更系爭房地所有權人名義及返還曾水泉之代墊款前，其為負責人之環橋企業股份有限公司、茂永股份有限公司置於楊佳璋律師處之應收租金支票於兌現後，扣除應支付之薪資及律師酬金外，不得動用，以確保曾水泉之權益」等語，有另紙協議書影本在卷可稽（見原審卷㈠第五一及五二頁），並經證人陳福蔭、楊佳璋於原審結證明確（見原審卷㈠第二九頁、第二二六頁、二二七頁），顯見系爭房地係陳福蔭自行出資或向楊佳璋律師及曾水泉借款後，委由曾水泉出名向法院投標買受，並約定先登記於曾水泉名下，陳福蔭有請求曾水泉將系爭房地所有權移轉登記予第三人之權，且系爭房地實際上仍由陳福蔭管理、使用，亦即陳福蔭僅係先借用曾水泉之名義為系爭房地之登記，而系爭房地之管理、使用、處分權仍屬於陳福蔭，是另紙協議書之性質，應屬借名登記契約。
㈡另陳福蔭嗣於九十年二月七日，在楊佳璋律師之見證下，與上訴人、曾水泉簽訂
系爭協議書，業據證人即見證人楊佳璋證述在卷（同上頁），且為上訴人所不爭（見原審卷㈠第三十一頁），由系爭協議書內容觀之，陳福蔭與曾水泉所簽訂之另紙協議書中關於陳福蔭應於五個月內洽請第三人辦理系爭房地所有權移轉手續，陳福蔭洽請上訴人為「所有權名義人」，所有權由曾水泉移轉登記至上訴人等細節所為之約定，其內容包括上訴人以其名義向銀行貸款三百萬元，除其中五十萬元返還楊佳璋律師外，其餘二百五十萬元返還曾水泉前向訴外人曾建裕所借貸之三百五十萬元（尚欠一百萬元），陳福蔭應於每月十六日將前開貸款利息匯入上訴人繳息專用帳號，如陳福蔭遲未繳息，致上訴人為維債信而不得不代繳時，即視為上訴人對陳福蔭擁有金錢債權，若累計超過六期（即六個月）時，系爭房地所有權即視為終止「信託關係」，而使上訴人變為「真正所有權人」，陳福蔭並應遷讓房屋，及使現占有使用人遷讓，陳福蔭如要求上訴人再將系爭房地所有權移轉至第三人時，上訴人不得拒絕並配合辦理移轉手續，惟應返還尚積欠曾建裕之一百萬元，及負擔將來上訴人因而增加之財產交易所得稅等情，有系爭協議書可稽（見原審卷㈠第十一及十二頁），並經證人陳福蔭、楊佳璋證述在卷（見原審卷㈠第二九頁、第二二六頁、二二七頁）。
㈢依證人楊佳璋於原審證稱：（法官提示系爭協議書，問這份協議書是否由你擔任
見證？）是，協議書共有二份，包括原證一（即系爭協議書）及原證七（即另紙協議書），之前先有原證七之協議書，然後才有原證一的協議書。簽訂原證一協議書的目的是因為陳福蔭雖然生意失敗導致他太太名下保平路的房屋被拍賣，但他認為這是他的發跡地，希望湊錢將它買下，所以那時候才商請上訴人公司股東曾水泉出面應買，關於投標所需的資金包括我借給陳福蔭的五十萬元，都訂明在協議書第二條。拍定之後陳福蔭為了要履行協議書第四條第一項的約定及返還向上訴人公司股東曾建裕所借的代墊款，所以須向銀行貸款，但曾水泉不願擔任貸款名義人，所以後來由我、曾水泉、曾建裕、曾大郎（即上訴人公司之法定代理人）共同商定將房地移轉給上訴人，並由上訴人辦理銀行貸款之後償還曾建裕二百五十萬元及我五十萬元的代墊款，之後還欠曾建裕一百萬元，這就是原證一協議書」等語（見原審卷㈠第二二六頁、二二七頁）。由上可知，系爭協議書係上訴人、陳福蔭、曾水泉在另紙協議書所生法律關係之基礎上所為之約定，上訴人即係陳福蔭依另紙協議書之約定，所洽請自曾水泉處受託移轉系爭房地所有權登記之名義人，且上訴人另向銀行貸款三百萬元借予陳福蔭，用以清償陳福蔭因出資買受系爭房地所欠楊佳璋律師之五十萬元及曾水泉二百五十萬元，是陳福蔭仍為買受系爭房地之實際出資人，祇不過其資金來源從向曾水泉及楊佳璋律師借貸，改為轉向上訴人借貸而已，且陳福蔭應負責清償上訴人向銀行貸款之利息，然保有請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予第三人之權，惟須先返還曾建裕一百萬元，及負擔上訴人因而所增加之財產交易所得稅。證人陳福蔭又證稱系爭房地實際上係其在居住，沒有出租，祇是借上訴人名義來登記等語（見原審卷㈠第二九頁），再參以系爭協議書第二條第三款約定：「若乙方（即陳福蔭）遲未繳息，致甲方（即上訴人）為維債信而不得不代繳時，即視為甲方對乙方擁有金錢債權，若累計超過六期（六個月）時，該房地所有權即視為終止信託關係而使甲方為真正所有權人（毋需再辦理產權移轉再移轉之繁複手續），乙方並應遷讓房屋，並使現占有使用人遷讓，如有違反，每月應支付三萬元之違約金。」（見原審卷㈠第十一頁至十二頁），在在足以顯示在上訴人成為系房地之真正權利人前，並非系爭房屋之管理、使用人，是陳福蔭證稱僅係借用上訴人名義登記，系爭房地之管理、使用、處分權仍由其行使，應屬可採。系爭房屋之管理、使用、處分權既仍屬於陳福蔭所有，則系爭協議書之性質，亦應屬借名登記契約。
㈣依上訴人所提臺灣板橋地方法院九十一年度執全字第三六七九號假處分執行筆錄
所載，系爭房地迄至九十一年十月三十一日仍由陳福蔭管理、使用（見本院卷第七八頁），上訴人雖以陳福蔭並非住居於系爭房屋內，且自承係債務人即上訴人派人將系爭房屋上鎖，顯見陳福蔭非保管人，保管人係 伊云云 。惟查：⑴依系爭協議書第二條第三款之前揭約定，在上訴人成為系房地之真正權利人前，並非系爭房屋之管理、使用人，已如前述，是陳福蔭證稱係其在使用系爭房屋，應屬可採。⑵臺灣板橋地方法院九十一年度執全字第三六七九號假處分事件，於九十一年十月三十一日止執行時係由陳福蔭到場，且鐵門仍由陳福蔭打開，有該日之執行筆錄可稽（見本院卷第七八、七九頁），而使用管領系爭房屋並未必然要居住於系爭房屋內，自難以假處分執行時，陳福蔭係自他處趕至，即遽謂非陳福蔭使用。⑶上訴人自承系爭協議書為真正，則依前開約定，其本當於陳福蔭遲繳六期（六個月）利息時，始成為系爭房地之真正所有權人，上訴人主張陳福蔭僅繳利息至九十一年九月，縱其主張屬實，距九十一年十月二十二日其出售系爭房地予陳志豪時，僅一個月，其已有違反系爭協議書之約定至明，其有不願將系爭房地返還陳福蔭之意亦明，則其於系爭假處分裁定後，執行前派人將系爭房屋上鎖，亦不足以證明其有合法之管理使用之權。⑷上訴人雖以陳福蔭於九十一年九月後即未再使用系爭房屋，同年十月後即由其管理使用云云。然系爭協議書既明示系爭房屋由陳福蔭管理使用，並無陳福蔭不使用時，即由上訴人管理、使用之約定，而陳福蔭又否認其未使用，且於發現屋內物品不見後，仍向轄區派出所報案，並有報案單可稽（見本院卷第一五五頁），況縱陳福蔭於九十一年十月間即未再使用系爭房屋屬實，然系爭協議書既屬借名登記契約，不因嗣後出借名義之一方違反約定逕行使用而變異其性質，是上訴人未經陳福蔭授權，或兩造有其他約定，據而使用系爭房地，對上訴人而言，亦難謂係合法使用。⑸上訴人之債權人謝燈坤係於九十二年三月二十四日至現場指封，系爭房屋雖為空屋，有指封切結在卷可參（見本院卷第八一頁），然斯時距被上訴人為假處分執行時，已近半年之後，另上訴人固提出由其繳納之水費及電費單據，惟水費日期為九十二年二、三、七月，電費單據為九十一年九月至九十三年七月（見本院卷第九六至九八頁、第二二七頁），且陳福蔭因與上訴人就系爭房屋所有權有所爭執而未依約定繳納水電費，由系爭房屋登記名義人之上訴人繳納，僅足證明陳福蔭有積欠上訴人水電費而已，且依前所述，並不足以證明上訴人有合法使用權，是其以此主張其就系爭房屋有真正合法使用管理權，尚無可採。
㈤上訴人一再以其於系爭協議書簽訂前之八十九年十一月十六日，與曾水泉簽訂系
爭房地買賣契約，並將系爭房地所有權移轉登記於其名下，主張係其出資買受系爭房地云云。惟查：系爭房地倘確為上訴人出資向曾水泉購買，其既已取得系爭房地之所有權，衡諸經驗常情，當無於九十年二月七日再就系爭房地與陳福蔭及曾水泉再另為協議之理，更無載明需俟陳福蔭遲繳利息累計超過六期時，其始為系爭房地之真正所有權人之必要，已如前述，而依協議書第二條第一項約定，上訴人以其名義向富邦銀行民生分行貸款三百萬元後，應將其中二百五十萬元返還曾水泉等語，上訴人既依系爭協議書之約定，有給付曾水泉款項之義務，是其給付予曾水泉之款項，不足以證明為其買受系爭房地之證明。再參諸曾水泉僅係登記名義人，實際上並未管理、使用系爭房地，是上訴人並未與曾水泉約定何時將系爭房地交付予上訴人，以及其等嗣與陳福蔭共同簽訂系爭協議書等情以觀，系爭房地買賣契約應祇是作為曾水泉將系爭房地所有權移轉登記予陳福蔭所指定之上訴人，及便於上訴人據以向銀行貸款之形式上依據，至於當事人間之真意及法律關係，仍應以三方嗣後所簽訂之系爭協議書為準。故上訴人主張系爭房地係其自行出資向曾水泉買受並取得所有權，而非陳福蔭借名登記在其名下云云，要不足採。
㈥上訴人再以陳福蔭並未依系爭協議書約定履行，已遲繳利息至原審判決時已逾六期，其已取得系爭房地所有權云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴陳福蔭已依系爭協議書之約定，履行返還曾建裕一百萬元及按月繳息之義務，有
權請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，業據提出與所述相符之陳福蔭清償曾建裕一百萬元之匯款單影本四紙（見原審卷㈠第五六至五九頁）、曾建裕親簽已收受陳福蔭清償一百萬元之收據影本一紙（見原審卷㈠第一五八頁）、按月繳息之華南銀行匯款回條影本十九紙（見原審卷㈠第一三四至一五二頁）、上訴人告知將被上訴人所寄清償利息之郵政匯票用以抵充其他債務之存證信函影本一份（見原審卷㈠第一五三頁）為證，並經證人陳福蔭、 葉秀卿 、楊佳璋於原審結證明確（見原審卷㈠第一二九頁、第一二八頁、第二二六至二二七頁），堪見陳福蔭確已依系爭協議書第二條第二項、第五項之約定，清償其前欠曾建裕一百萬元之債務及按月繳息無誤。
⑵證人楊佳璋律師於原審證稱：「是受陳福蔭之指示，依照系爭協議書第二條第二
項約定代為將貸款利息匯入上訴人帳戶。資金來源就是另紙協議書第七條所示之租金支票所兌現並由其所保管之款項，又本件貸款是短期貸款，而非購屋貸款，期間只有一年，每年換約，後來銀行調降利息，所以匯款金額下降。調降利息這應該是曾大郎告知的，目前仍在繳息，但因上訴人將原來之帳戶除戶導致無法匯款，所以改以郵政匯票寄給上訴人，只不過上訴人來信告知說要將匯款金額用以抵充其他債務，另曾大郎（即上訴人公司法定代理人）後來指定要將款匯入民生分行，反正因為貸款利息本來就是陳福蔭要繳納的，曾大郎給帳號，我們就匯款」等語（見原審卷㈠第二二八至二二九頁），核與證人陳福蔭證述貸款名義人是上訴人，但利息都是由其委託楊佳璋匯款繳交等語相符（見原審卷㈠第一二九頁），且上訴人公司法定代理人曾大郎於原審亦陳稱：伊貸款扣款的帳戶是民生分行，林森分行之帳戶伊幾乎都沒有用過，伊確有告知楊佳璋律師將要還伊的錢，直接匯到民生分行去，剛開始匯款是匯二萬一仟元，換約後每月應付之款項降低，伊有告訴楊佳璋律師一個較低的匯款金額，請其照此金額匯款，以供銀行扣利息之用，楊佳璋律師匯款單的款項金額確係伊告知之匯款金額等語（見原審卷㈠第二五二至二五三頁），顯見楊佳璋律師確有受陳福蔭之委託，代為將陳福蔭依系爭協議書約定須按月繳納之貸款利息，匯入上訴人指示之帳戶及金額，及陳福蔭於上訴人結清扣款繳息之帳戶，仍將同額之郵政匯票寄予上訴人，以代清償貸款利息。是被上訴人辯稱陳福蔭已依系爭協議書之約定，履行返還曾建裕一百萬元及按月繳息之義務，應屬可採。上訴人以陳福蔭自九十一年九月起未依約定匯款至銀行帳戶內，而改以匯票方式繳納利息，且遲至九十一年十二月始給付，顯未依債之本旨給付，不生清償效力云云。惟查：依前所述，陳福蔭改以匯票方式並遲延繳納利息，係因上訴人結清約定之帳戶所致，其反執此指摘陳福蔭未依債務本旨給付，不生清償效力，實有違誠信原則，實不足採。
⑶按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清
償全部債額時，依民法第三百二十一條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第三百二十二之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務（最高法院四十四年度臺上字第九二三號判例意旨參照）。上訴人主張楊佳璋律師按月所匯之上開款項及陳福蔭所寄之郵政匯票，係用以清償其等個人積欠上訴人之他筆債務，且其曾告知陳福蔭要將所匯三張匯票轉充作陳福蔭積欠之其他債務應返還之款項，陳福蔭並未表示反對，即已默示同意云云。惟為證人楊佳璋律師、陳福蔭所否認，並均陳稱伊等未積欠上訴人任何債務等語。本件縱楊佳璋律師確有積欠上訴人債務，惟因楊佳璋律師已證稱其係受陳福蔭委任代為匯款予上訴人以清償貸款利息，並無清償伊個人債務之意思，自不生清償其個人債務之效力，是上訴人即不得任意據以抵償楊佳璋律師個人之債務。又縱若陳福蔭確有積欠上訴人另筆債務，惟因陳福蔭將郵政匯票寄予上訴人時，已指定用於清償其依系爭協議書約定須按月繳納之貸款利息，則揆諸前揭說明，上訴人即不得任意主張充償陳福蔭所積欠之另筆債務。是上訴人此之主張，要無可採。上訴人再以本件陳福蔭未依約定方式清償，與前揭判例所指情形不同，應無該判例之適用云云。惟查：陳福蔭改以匯票方式並遲延繳納利息，係因上訴人結清約定匯款之銀行帳戶所致，業如前述，此非可歸責陳福蔭，故清償順序指定權自仍在陳福蔭，應無疑義，上訴人此之主張，仍無可取。
⑷綜上，上訴人主張依系爭協議書第二條第三項之約定，因陳福蔭逾六個月未繳納
貸款金額，伊已實質取得系爭房地所有權云云，尚無足採。被上訴人抗辯陳福蔭已依系爭協議書之約定，履行返還曾建裕一百萬元及按月繳息之義務，應屬可採。
五、上訴人主張被上訴人就系爭房地並未取得任何權利，竟聲請假處分禁止其行使權利，致其受有損害，自屬侵權行為，應賠償其損害云云，惟為被上訴人所否認。
經查：
㈠按借名登記契約，係當事人一方將其出資買受之不動產，移轉登記予他方名下，
而管理、使用、處分權仍屬於該一方當事人之無名契約，當事人間實無移轉所有權權屬之意思，此與信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分者有異，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。又借名登記契約，其契約着重在當事人間之信任關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，且不因一方當事人將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷（最高法院九十一年度台上字第一八七一號判決意旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九第一項定有明文。是如一方當事人於終止該借名登記契約後，即得據以請求返還系爭不動產所有權。本件系爭協議書之性質，既屬借名登記契約，已如前述，自不因陳福蔭及上訴人於系爭協議書第二條第三款將其名之為「信託契約」，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷。
㈡陳福蔭於九十一年十一月二十五日原審作證時當庭向上訴人為終止「信託契約」
之意思表示，並要求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，（見原審卷㈠第二九頁），且陳福蔭嗣於九十一年十二月十一日與被上訴人簽訂債權讓與契約書，將其終止「信託契約」後之系爭房地返還請求權讓與被上訴人，並經被上訴人於翌日原審言詞辯論時，具狀通知上訴人，此為兩造所不爭，則系爭借名登記之契約，既經陳福蔭於九十一年十一月二十五日合法終止，陳福蔭並將系爭房地所有權之返還請求權讓與被上訴人，被上訴人復通知上訴人，自生合法債權讓與效力，被上訴人即取得請求上訴人返還系爭房地所有權之權利，是被上訴人辯稱其有權請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記，亦屬可採。上訴人雖以系爭協議書中並無陳福蔭可片面終止之約定為抗辯，然依該借名契約性質與委任契約類同，依前揭說明，委任契約之當事人任一方，均得隨時終止契約，且依協議書第二條第五項「乙方（陳福蔭）如要求甲方（上訴人）再將其產權移轉至第三人時，甲方不得拒絕」等語，亦應認陳福蔭隨時得終止該借名登記契約，是上訴人此之抗辯，應無足採。至陳福蔭於終止契約後仍繳納至九十一年十二月之利息，當係為免系爭房地因未按月繳息，而為貸款銀行行使權利拍賣所致，亦難據此認該借名登記契約仍屬存在。至上訴人再主張其與陳福蔭之借名登記契約係為陳福蔭之妻脫產，應屬無效云云。惟為被上訴人所否認，經查：法律上並無配偶一方之財產被拍賣，他方不得應買之規定，且亦無禁止借用他人名義為不動產登記，是上訴人此之主張，亦無可採。況縱認系爭協議書係為脫產而為，有違公序良俗而無效，則上訴人取得系爭房地即自始無法律上原因，更非真正所有權人至明，其於陳福蔭請求時自當返還，其竟將系爭房地出售予陳志豪，即屬侵害陳福蔭之所有權，其要無受損害而得請求賠償可言。
㈢陳福蔭曾於九十一年十一月二十一日以存證信函向上訴人為終止「信託契約」（
即系爭協議書）之意思表示，並請求上訴人將系爭房地移轉登記予陳福蔭指定之被上訴人所有，有該存證信函可按（見原審卷㈠第十九頁），惟遭退回，嗣再送達於上訴人變更後之新址，亦遭退回，有被上訴人提出之信封可稽（見本院卷第
六九、七十頁），並據證人陳福蔭於原審證述在卷。而陳福蔭所寄之九十一年十一月二十一日存證信函並同時送達被上訴人，有該存證信函可按（見原審卷㈠第十九頁），該送達予上訴人之存證信函未能合法送達，當非被上訴人所得預見，而被上訴人不論係因受陳福蔭指定或係受讓陳福蔭對上訴人之返還所有物之移轉請求權，為保其權利，於收受該存證信函之翌日，對上訴人為假處分保全程序，難謂有何故意或過失之侵權行為可言。
㈣被上訴人雖因系爭房地業經上訴人之債權人謝燈坤聲請法院強制執行，而與陳福
蔭合意解除前揭債權讓與契約，並於九十二年八月二十五日以台北杭南郵局存證信函第二五四○號，通知上訴人已將所受讓之返還系爭房屋所有權之權利返還陳福蔭，有該存證信函可按（見原審卷㈡第九五頁），此乃其於實施假處分後所發生之情事變更，亦非被上訴人聲請假處分時所得預見，亦難謂可歸責於被上訴人。
㈤再按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十
四條第一項前段定有明文；而民法第一百八十四條第一項前段損害賠償之責任，以故意或過失之侵權行為，致使他人權利受有損害，且其行為與損害二者之間又有直接之因果關係，為其構成要件。又關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件（最高法院四十八年台上字第六八○號判例參照）。本件上訴人既係受陳福蔭之委託為借名登記名義人，且復經陳福蔭終止借名登記契約後，將對上訴人之所有物返還請求權讓與被上訴人，然上訴人適於陳福蔭為終止借名登記通知翌日即將系爭不動產訂約出售予陳志豪，被上訴人為保全權利而聲請對上訴人實施假處分，依前所述，已難認被上訴人有何故意或過失侵害上訴人權利之行為。又上訴人出售系爭房地予陳志豪之買賣契約，固屬諾成契約，不以出賣人有所有權為必要，然上訴人與陳福蔭所訂系爭協議書之性質，係屬借名登記契約，陳福蔭係借用上訴人之名義為系爭房地之登記，而系爭房地之管理、使用及處分權仍屬陳福蔭所有，且陳福蔭確有依約按月清償貸款利息，均如前述，上訴人並非系爭房地之實質權利人，並無轉賣之權利，其就系爭房地並無使用、處分權能，且陳福蔭業已終止借名登記契約，上訴人縱確有將系爭房地以五百三十萬元之價格售予陳志豪之事實，惟上訴人亦無法履行其移轉義務而有給付不能之情，易言之，上訴人明知其無法履行系爭不動產買賣契約之義務，自無可依該買賣契約獲利一百萬元可言，即該一百萬元之價差自亦非依通常情形或依預定之計畫，可得預期之利益。是上訴人主張被上訴人向臺灣板橋地方法院聲請假處分系爭房屋，致其受有一百萬元預期利益之損害，尚不足採。另上訴人就系爭房地既無管理、使用之權，自亦不得將系爭房地出租或為類似之使用收益，而取得相當於租金之利益，是上訴人主張被上訴人向臺灣板橋地方法院聲請假處分系爭房地，使其受有四十九萬元相當於租金利益之損害，亦屬無據。再者，因上訴人本無系爭房地之管理、使用及處分權，被上訴人縱未向臺灣板橋地方法院聲請假處分系爭房地，上訴人仍無法履行系爭不動產買賣契約，顯見上訴人縱因違約而須給付陳志豪六十萬元違約金，亦與被上訴人向臺灣板橋地方法院聲請假處分系爭房地之行為，並無因果關係，基於債之相對性，其與陳志豪間之權利義務關係，應自負其責。
㈥陳福蔭基於系爭協議書之約定，將系爭房地所有權借名登記於上訴人名下，並已
依約履行返還曾建裕一百萬元及按月繳息之義務，且依系爭協議書第二條第五款之約定，請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予其所指定之被上訴人，嗣並於合法對上訴人終止借名登記契約，將系爭房地所有權之返還請求權讓與被上訴人等情，已如前述，被上訴人自得請求上訴人移轉登記系爭房地所有權，是被上訴人基於陳福蔭之指定及陳福蔭讓與對上訴人之系爭房地所有權返還請求權，為避免系爭房地之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而向臺灣板橋地方法院聲請假處分裁定及執行之保全程序，禁止上訴人對於系爭房屋為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，乃依法正當行使訴訟權，自與故意或過失不法侵害上訴人權利之侵權行為要件，迥不相侔。
㈦綜上所述，上訴人就系爭房地並無管理、使用及處分權，自無從出售系爭房地以
獲取相當於價差之利益，是其縱有將系爭房地售予陳志豪，受有違約之責任，亦係可歸責其自身之事由所致，而與被上訴人聲請假處分系爭房屋無涉。被上訴人所為實施假處分之行為，乃依法正當行使訴訟權，尤無故意或過失不法侵害上訴人權利之可言。上訴人對系爭房地既無實質權利，並未因被上訴人之實施假處分而實際受有損害，依前揭說明，自不得請求賠償。
六、綜上，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段之規定，訴請被上訴人給付二百零九萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按週年百分之五計算之利息，即屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十四日
民事第八庭
審判長法官鄭三源
法官郭松濤法官周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月十四日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。