裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第185號民事判決
裁判日期：民國93年09月14日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上字第一八五號
上訴人甲○○訴訟代理人 呂錦峯 律師被上訴人交通部公路局重大橋樑工程處法定代理人 鄧文廣 訴訟代理人 劉昌崙 律師
林聖彬 律師複代理人 洪瑞悅 律師被上訴人得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄
參加人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 林明成 訴訟代理人 林展義 律師當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十四日臺灣板橋地方法院九十二年度重訴字第四四八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二項請求與上訴人備位請求部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍仟壹佰壹拾肆萬柒仟柒佰捌拾肆元，及自民國九十一年一月二十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審費用由被上訴人負擔，因參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣壹仟柒佰零伍萬元後得假執行，但被上訴人如於假執行程序執行標的拍定、變賣或物之交付前，以新台幣伍仟壹佰壹拾肆萬柒仟柒佰捌拾肆元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張：被上訴人得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）於民國八十四年十二月十五日與被上訴人交通部公路局重大橋樑工程處（下稱重工處）前身即臺灣省交通處公路局臺北華江橋改建工程處（下稱改建工程處）簽定工程合約，被上訴人得盛公司承攬施作臺北縣板橋市與樹林鎮間「一一四線浮州橋改建工程」、「代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程」（下稱系爭工程），依前揭承攬契約，被上訴人得盛公司應給付被上訴人重工處履約保證金，乃以新臺幣（下同）三千萬元之定期存款單供擔保，委任參加人華南商業銀行之雙園分行出具履約保證金保證書予被上訴人重工處，以代替履約保證金之給付，擔保被上訴人得盛公司承攬義務之履行。民國八十八年間，被上訴人得盛公司未能履約，被上訴人重工處遂終止前揭工程合約，並於同年十月六日要求參加人履行履約保證金保證書責任，參加人於九十年十二月二十日以面額六千一百六十七萬一千九百二十元之支票支付被上訴人重工處，並於同年月三十一日，通知被上訴人得盛公司就前揭設質之定期存款單本息共計三千三百六十八萬六千九百五十元實行質權，及其為履行前揭履約保證書義務，墊付二千七百九十八萬四千九百七十元等情，要求被上訴人得盛公司清償，並就前項請求取得勝訴確定判決在案，參加人要無損失可言，惟系爭工程經結算結果，被上訴人重工處並未因終止本件工程承攬合約受有損失，即無沒收前述履約保證金之權利，被上訴人得盛公司自得依其工程合約及不當得利返還請求權，請求被上訴人重工處返還其溢領之五千一百十四萬七千七百八十四元，而被上訴人得盛公司因對上訴人負有一億元之債務，遂將前項返還請求權讓與上訴人以代清償，並即通知被上訴人重工處，上訴人於九十一年一月十五日發函催討迄今未見被上訴人重工處清償。又參加人所以提出履約保證金保證書，實乃代替得盛公司之履行行為，參加人支付款項予被上訴人重工處，其性質等同被上訴人得盛公司支付履約保證金，本係被上訴人得盛公司於訂約時所應繳納，亦即參加人之支付與嗣後重工處實際損害之多寡無關，被上訴人重工處受領「履約保證金」不管受領當時或嗣後，其法律上的原因都不曾消失，其受領參加人之支付有法律上的原因，且參加人係擔保履約保證金之履行而非保證被上訴人重工處損害賠償之請求，故縱使被上訴人重工處實際損害小於參加人所支付者，參加人亦未因之而受損害，參加人與被上訴人重工處之間應並不存在有不當得利的法律關係。被上訴人重工處的損失少於履約保證金，固受有利益，惟係從損害賠償的關係來觀察，而非從受領履約保證金的角度觀之，前者乃重工處基於承攬關係定作人的地位所得向承攬人即得盛公司所得請求者，故不當得利的法律關係乃存在於得盛公司與重工處之間。另一方面參加人就其實際所支出者，乃基於與得盛公司間的有償委任關係，得盛公司並無不當得利，只是依約其先前所提供之擔保要實現、連帶保證人的責任應發生而已，參加人的權利並非無保障，實際參加人亦已依約行使前揭質權，受償三千三百六十八萬六千九百五十元的現金，與二千七百九十八萬四千九百八十七元的確定判決，若如原審判決所示被上訴人重工處還要支付參加人將近六千萬元，參加人豈非不當得利。爰依債權讓與、系爭工程承攬契約及不當得利之法律關係，先位之訴請求被上訴人重工處給付上訴人五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如認被上訴人得盛公司未將前項返還請求權合法讓與上訴人，該債權仍為被上訴人得盛公司所有，則因上訴人基於被上訴人得盛公司債權人地位，聲請就前述債權強制執行，被上訴人重工處竟於原法院九十二年度執字第二○二四二號強制執行程序中聲明異議否認該債權存在，致上訴人私法上地位及權利之行使有受侵害之危險，非以確認之訴無從去除，而有即受確認判決之法律上利益，而上訴人對被上訴人得盛公司一億元之債權經聲請強制執行未果，被上訴人得盛公司對被上訴人重工處既有五千一百十四萬七千七百八十四元之債權，依民法第二百四十二條規定，上訴人得代位起訴請求，爰依民事訴訟法第二百四十七條第一項及民法第二百四十二條前段規定提起確認之訴及代位訴訟，備位之訴請求確認被上訴人得盛公司對被上訴人重工處之五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之債權存在，並命被上訴人重工處給付被上訴人得盛公司五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人代被上訴人得盛公司受領等情，因求為命被上訴人重工處給付之判決（原判決駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請，上訴人僅就原審之訴確認及請求金額六千一百六十七萬一千九百二十元中五千一百十四萬七千七百八十四元及其法定利息部分之訴及其假執行之聲請部分上訴，其餘既未據上訴人聲明不服，不在本院審理範圍）。並聲明：先位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審五千一百十四萬七千七百八十四元及其法定利息部份之訴與該部份假執行之聲請暨命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人重工處應給付上訴人五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至給付日止依年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審確認被上訴人得盛公司對被上訴人交通部公路局重大橋樑工程處有新台幣五千一百十四萬七千七百八十四元及其法定利息部份之訴暨命負擔該部份訴訟費用之裁判，及駁回被上訴人重工處應給付被上訴人得盛公司五千一百十四萬七千七百八十四元及其法定利息，並由上訴人代位被上訴人得盛公司受領之訴與該部份假執行之聲請暨命負擔該部份訴訟費用之裁判均廢棄。㈡確認被上訴人得盛公司對被上訴人重工處有五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至給付日止，依年利率百分之五計算之利息債權存在。㈢被上訴人重工處應給付被上訴人得盛公司五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月十八日起至給付日止，依年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位被上訴人得盛公司受領。㈣就第三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被上訴人重工處則以：被上訴人得盛公司承攬系爭工程並未依約定履行承攬義務，被上訴人重工處乃終止其工程合約，並自本件出具履約保證金保證書之參加人受領沒入六千一百六十七萬一千九百二十元之履約保證金，並無溢領之情事，被上訴人得盛公司並無請求被上訴人重工處返還前述履約保證金之債權甚明，且上訴人或被上訴人得盛公司究竟係依據何種請求權，要求重工處返還該筆金錢。上訴人若係基於債權讓與之地位為請求，被上訴人重工處則對於上訴人是否真對得盛公司有一億元之債權有爭執，上訴人雖提出其對被上訴人得盛公司已確定之支付命令以為證明，然該支付命令係因得盛公司不提出異議，於形式上遭確定，在實質上，上訴人是否真對得盛公司有一億元之債權，被上訴人重工處仍有爭執，上訴人應就上開情事之存在，舉證以實其說。又甲○○若係基於民法第二百四十二條之規定為請求，則對於被上訴人得盛公司是否果真有怠於行使債權、致有危害到上訴人債權之安全、上訴人有保全債權之必要等情事是否確實存在，被上訴人重工處均有爭執，上訴人就上開情事之存在，亦應舉證證明。況被上訴人重工處係依據其與參加人間履約保證金保證書之約定，受領參加人給付之履約保證金，縱有溢領，亦應返還予參加人，與被上訴人得盛公司無涉，如認被上訴人重工處負有返還前述履約保證金之義務，則因被上訴人得盛公司未依本件工程合約履行，致被上訴人重工處受有趕工獎金二百八十九萬三千一百二十八元；重新發包標單製作、文具、紙張影印、雜費、人事等費用二十五萬元；委託法律服務費：一百二十八萬零一百二十一元；臺灣臺北地方法院一審履約保證金利息百分之五及訴訟費用百分之一共四百萬八千六百七十五元；總計八百四十三萬一千九百二十四元。又系爭工程之保固保證金六百五十三萬二千九百零八元須俟保固期滿即九十五年六月一日始得返還，均應予扣除，被上訴人得盛公司得請求返還之金額應為五千一百十四萬五千八百八十四元，並依履約保證金保證書之約定毋庸計息。被上訴人重工處係因被上訴人得盛公司無法履約，故依據系爭工程契約之約定，自參加人領受並沒入六千一百六十七萬一千九百二十元之履約保證金等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
参、參加人略以：其受被上訴人得盛公司委任，為被上訴人得盛公司承攬前揭工程之
保證人，為履約保證金之保證，出具前揭履約保證金保證書予被上訴人重工處前身改建工程處，被上訴人重工處於八十六年十二月二十二日及八十八年二月九日分別解除參加人其中之一千四百零二萬六千三百二十元及一千八百七十萬一千七百六十元之保證金額，截至八十八年三月八日止，前揭履約保證金之保證餘額為六千一百六十七萬一千九百二十元。嗣後被上訴人重工處主張被上訴人得盛公司未能如期履行，依前揭保證書請求參加人給付履約保證金六千一百六十七萬一千九百二十元，因參加人業知悉被上訴人重工處就前揭工程另行招標，乃於給付同時，要求：「：：：俟該工程：：：完竣結算後，若經核非屬本行所應代賠之部分，應請儘速匯還本行：：：」等語。又據被上訴人重工處於同年十二月三十一日，應參加人之要求，以九○重橋字第九○○五三五號函送參加人「工程驗收紀錄表」記載，前揭工程業已完工驗收，契約金額原為七億七千九百二十四萬元，結算金額僅為四億四千一百一十萬九千七百零八元，在參加人向被上訴人得盛公司求償時，被上訴人得盛公司亦表示其未積欠被上訴人重工處任何款項等語，參加人乃向被上訴人重工處請求返還前揭保證金。另被上訴人重工處於九十一年九月二十日函覆被上訴人得盛公司亦表示縱有應返還之款項，債權受領人亦為參加人之雙園分行等語。雖被上訴人重工處於九十二年三月七日承辦人員 許思傑 於「得盛營造履約保證金處理問題協調會」明確表示參加人所給付之前揭保證金於扣除相關費用二百萬元後，應可返還參加人，爾後被上訴人重工處於九十三年五月二十七日函上訴人亦表示除非已得參加人同意上訴人領取，否則不會將履約保證金交付上訴人，均足以證明被上訴人重工處明知參加人所給付之系爭款項，已欠缺給付目的，應返還參加人，且因參加人於取回前揭履約保證金後，應將之繳回財團法人中小信用保證基金，乃另案起訴請求被上訴人重工處返還，並經臺灣臺北地方法院以九十二年度重訴字第一六四七號判決命被上訴人重工處給付參加人五千九百六十七萬一千九百二十元，現仍繫屬於本院審理中。另參加人依前揭委任保證契約，向被上訴人得盛公司請求返還因履行前揭履約保證金保證書支付履約保證金之墊款餘額二千七百九十八萬四千九百七十元及利息、違約金，並經臺灣臺北地方法院以九十一年度重訴字第三二二號判決勝訴確定在案。再者，被上訴人得盛公司自八十七年五月二十九日，陸續向參加人借款共計一億零一百零六萬二千元，經部分清償後，尚餘六千九百七十三萬三千五百七十元及違約金、利息，是系爭履約保證金保證書並非現金擔保云云。
肆、被上訴人得盛公司則以：其對上訴人主張之事實均不爭執，且依照其與改建工程處工程合約規定，其必須提供合約總金額百分之十二之履約保證金給改建工程處，即等於九千三百五十萬八千八百元加八十九萬一千二百元，共計九千四百四十萬元。被上訴人得盛公司乃與參加人簽訂委託保證契約書，並由其簽具授信申請書及出具本票借據，向參加人借款九千四百四十萬元，作為前述履約保證金保證書之擔保，參加人乃分別出具上述二金額之履約保證金保證書二紙給改建工程處。依前揭委託保證契約書、授信申請書，其除須依年利率百分之七點六，按月支付利息給參加人外，另尚須按年支付保證手續費百分之一，即每年九十四萬四千元，共支付三百四十六萬二千六百三十六元。此外，其另提供面額相當於前揭總額九千四百四十萬元之百分之五十之定期存單設定質權給參加人作為借款保證。至八十八年三月八日止，履約保證金保證書之餘額為六千一百六十七萬一千九百二十元。另依履約保證金保證書之內容觀之，其性質乃屬承攬人應繳交定作人履約保證金之替代，係以擔保該履約保證金之交付為目的，本件因「承攬工程契約」所提出之「履約保證金保證書」，其法律上原因之契約關係乃存在於被上訴人得盛公司與被上訴人重工處之間，而且是前後連貫的，參加人僅係受被上訴人得盛公司委託出具保證及付款而已，在其履行保證金交付責任後，已與本案無關係。又依照被上訴人得盛公司與參加人因此案「履約保證」所簽訂之「委託保證契約書」第五條之約定「貴行因本契約而發生之一切賠付款項，立約人均願自貴行賠付之日起至立約人在清償付款之日止，按照貴行墊付當時之基本放款利率計付利息。」，參加人並依此約定，起訴請求，可見被上訴人得盛公司與參加人間之委任關係，包括「開出履約保證金保證書」及「賠付款項」二事項，雙方已事前約定及同意履行，應無疑義等語，資為抗辯。並聲明：認諾上訴人之請求。
伍、兩造不爭執之事實上訴人主張被上訴人得盛公司於八十四年十二月十五日與被上訴人重工處前身改
建工程處簽定工程合約，承攬一一四線浮洲橋改建工程及代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程，約定應分別給付履約保證金九千三百五十萬八千八百元、八十九萬一千二百元，被上訴人得盛公司與參加人簽訂委任保證契約書，委託參加人依改建工程處規定之格式出具內容為：「一、立履約保證書人：：：茲因得盛營造有限公司得標承建臺灣省交通處公路局：：：工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新臺幣：：：元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。二、承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣：：：如數給付公路局，絕不推諉拖延，公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行絕不提出任何異議，：：：。」之履約保證金保證書，擔保被上訴人得盛公司給付履約保證金之義務，得盛公司並以三千萬元之定期存款單設定質權為參加人擔保。八十八年間被上訴人得盛公司因故無法繼續完成系爭工程，被上訴人重工處遂終止其工程合約，於同年十月六日以八八重橋工字第八八０三三七六號函請求參加人履行保證責任，被上訴人得盛公司所完成部分工程，亦業於九十年六月一日經被上訴人重工處驗收合格。參加人即於九十年十二月二十日支付剩餘履約保證金六千一百六十七萬一千九百二十元之予被上訴人重工處，並於同年月三十一日通知被上訴人得盛公司以其設質之前揭定存單本息共計三千三百六十八萬六千九百五十元實行質權，及墊付二千七百九十八萬四千九百七十元之旨，要求被上訴人得盛公司償還，並已取得勝訴確定判決在案等語，業據提出一一四線浮洲橋改建工程合約暨附件、代辦一一四線浮洲橋改建附掛管線工程合約暨附件、委託保證契約書、授信申請書、被上訴人，重工處八十八年十月六日八八重橋工字第八八○三三七六號函、參加人九十年十二月三十一日華雙放字第二一七號函、支票、臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第三二二號民事判決、履約保證金保證書、工程驗收紀錄表等件為證（原審卷第十一至三六、九九頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
上訴人以被上訴人得盛公司積欠其一億元為由，向原法院聲請核發八十九年度促
字第三一０一九號支付命令確定在案，並據以聲請強制執行，因執行無效果，經原法院發給九十一年十月十六日北院錦九十執戊字第一三０九八號債權憑證，有前揭債權憑證在卷可按（原審卷第四○頁），足信為實在。
上訴人於九十一年一月十五日以臺北信維郵局第三九五號存證信函表示：被上訴
人得盛公司就前揭工程與被上訴人重工處結算後，確定被上訴人得盛公司對被上訴人重工處並未負有債務，且被上訴人得盛公司業已將其對被上訴人重工處，有返還前揭保證金之請求權讓與上訴人，請求被上訴人重工處於函到三日內，將履約保證金六千一百六十七萬一千九百二十元給付上訴人，並經被上訴人重工處於同年月十六日收受。嗣又於九十二年三月二十一日函被上訴人重工處再次表示前揭債權讓與事實及請求被上訴人重工處給付前揭金額之保證金，為兩造所不爭執，並有前揭函及回執在卷可稽（原審卷第三七至三九頁、本院卷第二○五至二○七頁）。
陸、先位之訴部分：上訴人主張前揭工程業經被上訴人重工處結算，依前揭工程合約，被上訴人得盛
公司得請求被上訴人重工處返還履約保證金六千一百六十七萬一千九百二十元，經扣除被上訴人重工處主張因終止合約受有損害三百九十九萬一千二百二十八元，及拒絕支付保固金六百五十三萬二千九百零八元後，被上訴人得盛公司得請求五千一百十四萬七千七百八十四元，被上訴人重工處抗辯因被上訴人得盛公司違約，其自得沒收前揭履約保證金，縱認應返還前揭履約保證金，亦應扣除因被上訴人得盛公司違約所生之損害：趕工獎金二百八十九萬三千一百二十八元、重新發包之費用二十五萬元、委託法律服務費一百二十八萬零一百二十一元、另案臺灣臺北地方法院一審履約保證金利息百分之五及訴訟費用百分之一‧五即四百萬八千六百七十五元，合計八百四十三萬一千九百二十四元。且上訴人及參加人均向其請求返還前揭保證金，伊不知向何人清償等語。另被上訴人得盛公司自認上訴人之請求，並抗辯被上訴人重工處得請求之損害為趕工獎金二百八十九萬三千一百二十八元、重新發包費用二十萬元、委託法律服務費七十五萬一千一百二十一元，合計三百八十九萬四千二百四十九元，另前揭四百萬八千六百七十五元，於其與被上訴人重工處間前揭工程合約並無此項約定，且否認被上訴人重工處有該支出云云。查：
㈠綜觀兩造不爭執之前揭工程合約，並無被上訴人重工處得沒收前揭履約保證金
之約定，且依前揭工程合約第十四條第二項、第十五條第二項之約定，被上訴人重工處僅得自履約保證金及工程保留款扣除相關罰款及代辦改善費用（原審卷第十六頁），並無沒收之約定，是被上訴人重工處抗辯其得沒收系爭履約保證金云云，要無可採。
㈡又被上訴人重工處所抗辯之損害額八百四十三萬一千九百二十四元中委託法律
服務費一百二十八萬零一百二十一元（被上訴人得盛公司誤計為一百二十七萬五千一百二十一元），係因被上訴人得盛公司違約致支出之委任律師辦理訴訟、撰寫書狀及出具法律意見之酬金，自應由被上訴人得盛公司賠償云云。惟查，前揭法律服務費中五十二萬四千元係被上訴人重工處與訴外人中國鋼鐵結構股份有限公司間訴訟之律師酬金，與本件訴訟無關，有被上訴人重工處函在卷可稽（本院卷第一○二、一一五、一一八、一二一、一二九、一三一、一三五、一三七、一三九頁），被上訴人重工處主張被上訴人得盛公司賠償，自屬無據。再者，按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，且兩造間契約亦未約定由被上訴人得盛公司負擔所生之律師費用，故被上訴人重工處所支出之律師費用，自不在得請求賠償範圍之內。至臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一六四七號被上訴人重工處與參加人間請求不當得利訴訟事件所生之履約保證金利息及訴訟費用四百萬八千六百七十五元亦係被上訴人重工處與參加人間法律爭議，二者法律見解岐異所致，難認與被上訴人得盛公司違約有相關因果關係，被上訴人重工處要求被上訴人得盛公司賠償，自屬無稽。
㈢另關於重新發包之費用二十五萬元，被上訴人重工處亦未舉證證明，雖被上訴
人得盛公司於九十三年六月二十八日承認（本院卷第一四四頁），惟為上訴人否認，被上訴人重工處、得盛公司復未能舉證以實其說，自難信為實在，是被上訴人重工處此抗辯為無理由。
㈣被上訴人重工處抗辯被上訴人得盛公司應賠償因其違約而終止前揭工程合約，
重新辦理發包，影響完工期程，為如期完工，依行政院頒布趕工辦法要求後續承接之廠商趕工，加發趕工獎金二百八十九萬三千一百二十八元等語，為被上訴人得盛公司及上訴人所不爭執，是此部分被上訴人重工處之抗辯，尚屬有據。從而被上訴人重工處所得請求因被上訴人得盛公司違約所生之損害賠償額僅此部分，惟上訴人表示不請求被上訴人重工處因被上訴人得盛公司違約而終止前揭工程合約所生之損害額為三百九十九萬一千二百二十八元，則被上訴人重工處所得扣除之因終止前揭工程合約之損害額為三百九十九萬一千二百二十八元，堪予認定。被上訴人重工處抗辯因終止契約所受之損害為八百四十三萬一千九百二十四元，並無可採。
㈤由上，被上訴人重工處得自前揭履約保證金六千一百六十七萬一千九百二十元
扣除之項目為：上訴人不爭執之保固保證金六百五十三萬二千九百零八元，及因被上訴人得盛公司違約而受之損害三百九十九萬一千二百二十八元，扣除後，被上訴人重工處應返還之金額為五千一百十四萬七千七百八十四元，是上訴人主張被上訴人得盛公司得請求被上訴人重工處返還五千一百十四萬七千七百八十四元，為有理由。被上訴人重工處抗辯其僅須返還五千一百十四萬五千八百八十四元云云，亦無足採。
㈥復被上訴人得盛公司與參加人間委任保證書第一條約定：「貴行代立約人（即
被上訴人得盛公司）保證之金額新台幣○○○元，有關保證金期限及其他內容，悉依臺灣省交通處公路局所簽發之保證：：。」、第五條約定：「貴行因本契約而發生之一切賠付款項，立約人均願自貴行賠付之日起至立約人付清賠付款之日止，按照貴行墊付當時之基本放款利率加年息○○％後之利率計付利息：：：凡逾期六個月以內者，另按前項利率之一○％計付，逾期超過六個月者，另依前項利率之二○％計付。」，參加人乃依前揭約定出具前揭履約保證金予被上訴人重工處，前揭履約保證金保證書內容為：「一、立履約保證書人：
：：茲因得盛營造有限公司得標承建臺灣省交通處公路局：：：工程，依照合約附件規定應繳交公路局履約保證金新臺幣○○○元整，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。二、承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承包商未能履約或因其他疏忽缺失，工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新臺幣：：：如數給付公路局，絕不提出任何異議，：
：：。」，如前所述，足見參加人出具系爭履約保證金保證書，乃保證被上訴人得盛公司給付履約保證金之履行；而系爭「履約保證金」係被上訴人得盛公司承包被上訴人重工處前揭工程，所須繳納，以為履行前揭工程合約之擔保。
被上訴人得盛公司如未提出該保證金之現款，得提出前揭工程合約第四條第㈥項所示之履約保證金保證書格式，並經被上訴人重工處認可銀行出具之書面保證代之，故履約保證金書面保證之性質，為代替履約保證金之現金提出，即系爭履約保證金保證書係代替被上訴人得盛公司應負之給付履約保證金之義務，並非違約時所發生損害賠償之保證（最高法院九十年度台上字第九七二號、九十三年度台上字第一二二九、四七九號、九十二年度台上字第二四八四、二一六五號判決意旨參照）。系爭履約保證金保證書之主要義務既在於履約保證金之給付而擔保非前揭工程合約之履行，則參加人出具系爭履約保證金保證書實為履約保證金付款之承諾，與民法上之保證係於主債務人債務不履行時始生保證效果，有明顯之從屬性及補充性不同。二者既有上揭明顯不同，故系爭履約保證金保證書之保證，應依參加人出具保證文件內容獨立認定，具有相當之獨立性及無因性，且參加人所保證之債務為被上訴人得盛公司所負之對被上訴人重工處債務為履約保證金給付義務，被上訴人重工處請求參加人給付者，亦僅為被上訴人得盛公司應給付之履約保證金。參加人於前揭履約保證金保證書第二條所約定之條件成就時，即負有給付履約保證金之義務，任由被上訴人重工處自行處理該款項，此觀諸系爭履約保證金保證書第二條至明。是前揭保證書與前揭工程合約係二獨立之契約，而被上訴人重工處依前揭保證書受領系爭履約保證金，自屬有法律上原因，且該保證書亦無任何返還履約保證金予參加人之約定，則參加人自無任何請求返還該履約保證金之權利。又系爭履約保證金係為擔保被上訴人得盛公司履行其與被上訴人重工處間前揭工程合約之用，基於契約之相對性，其效力僅存在於上訴人與被上訴人重工處，則經結算後之履約保證金餘額五千一百十四萬七千七百八十四元返還，被上訴人重工處僅得依契約交付被上訴人得盛公司，自無由給付予非契約當事人之參加人。是參加人不得請求被上訴人重工處返還之。被上訴人重工處抗辯伊不知應將系爭履約保證金返還何人，甚至謂被上訴人得盛公司無請求返還之權利，洵屬無據。
被上訴人重工處復抗辯臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一六四七號判決命
其返還參加人前揭履約保證金中五千九百六十七萬一千九百二十元及其利息云云，惟前揭事件，因被上訴人重工處不服判決，提起上訴，尚於本院另案審理中，並未確定，且二訴訟之當事人及訴訟標的均不同，本院不受拘束，況參加人因前揭委任保證契約所墊付之款項，經行使前揭質權獲償後餘額僅二千七百九十八萬四千九百七十元，該判決認參加人因被上訴人重工處受有不當得利，而有五千九百六十七萬一千九百二十元之損害，亦難認與事實相符，併此敘明。
上訴人主張被上訴人得盛公司讓與其對被上訴人重工處之返還履約保證金請求權
予上訴人，並通知被上訴人重工處讓與之事實，已據被上訴人得盛公司自認讓與之事實，並有上訴人提出被上訴人得盛公司製作九十一年一月十一日九十一年度得盛營字第○一一號函，上訴人之九十一年一月十五日臺北信維郵局第三九五號存證信函及掛號郵件收件回執為憑（原審卷第七六頁、本院卷第二○五至二○七頁），堪信為實在。被上訴人重工處否認前揭被上訴人得盛公司製作之函真正及讓與事實，抗辯上訴人與被上訴人得盛公司間一億元之債權不存在云云。惟前揭函之真正及讓與事實，業據被上訴人得盛公司自認在卷，且有前揭信函可資佐證，堪信為實在，被上訴人重工處空言否認，洵屬無據。又上訴人前揭一億元債權，業據上訴人聲請支付命令確定在案，並據以聲請強制執行，經原法院以執行無效果核發債權憑證，如前所述，被上訴人重工處否認，亦無可採。況按「債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。是以債權讓與為清償債務之方法，縱其債務不存在，亦僅生讓與人得否請求受讓人返還不當得利之問題，要難謂其不生債權移轉之效力。」（最高法院九十二年度台上字第六二四號判決要旨參照），被上訴人得盛公司對被上訴人重工處之前揭請求權，一經其讓與上訴人即發生債權移轉效力，至其與上訴人間之債權是否存在，依前揭說明，不影響前揭債權讓與之效力。又前揭工程業於九十年六月一日經被上訴人重工處驗收合格，且上訴人以前揭九十一年一月十五日郵局存證信函，以債權受讓人身分限期被上訴人重工處於函到三日內給付未果，且被上訴人重工處於同年月十六日收受該存證信函，亦有被上訴人重工處不爭執真正之前揭回執可稽，則上訴人請求被上訴人重工處自收受該信函三日後即九十一年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，上訴人請求之利息超過此部分，為無理由，不應准許。被上訴人重工處另抗辯依前揭工程合約履約保證金保證書之約定，履約保證金不得請求利息云云，惟上訴人所請求之自九十一年一月十八日起算之遲延利息，係因被上訴人重工處遲延返還履約保證金所致，與履約保證金不計利息係屬二事，被上訴人重工處上開辯詞，尚有未合。
由上，被上訴人得盛公司得請求被上訴人重工處返還履約保證金餘額五千一百十
四萬七千七百八十四元，且其將該債權讓與上訴人，則上訴人據以請求被上訴人重工處給付該款項，為有理由，應予准許。
柒、上訴人先訴之訴為有理由，則其備位之訴，自無庸審理。
捌、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於前揭工程合約，先位請求被上訴人給付五千一百十四萬七千七百八十四元，及自九十一年一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另備位之訴部分，原判決駁回上訴人之請求，因上訴人先位之訴為有理由，應予准許，如前所述，備位之訴，自不待審酌，則原判決就備位之訴部分為上訴人敗訴之判決，亦有未洽，應予以廢棄。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十六條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十四日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官吳光釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年九月十六日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。‧