裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第六○四號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人陳正芳右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三三九號中華民國九十年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三○三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案之海洛因柒包（驗後淨重共計二九．五九公克）沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝柒個（包裝共重三．○二公克）、0000000000號呼叫器壹個及分裝袋壹佰柒拾個均沒收。
事實
一、乙○○綽號「 阿堂 」，於民國八十年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年四月確定；又於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三十元折算一日確定，嗣上開刑罰經法院定其應執行之刑為三年六月確定，於八十三年二月二十一日假釋付保護管束，詎於保護管束期間，又於八十三年間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年六月確定，上開假釋亦遭撤銷，所餘殘刑與前開刑罰接續執行，繼之又於八十五年八月二十二日假釋付保護管束，至八十八年十二月五日始行屆滿，惟該假釋又遭撤銷，所餘殘刑均未執行完畢，仍不知悔改，意圖營利，使用0000000000號呼叫器作為聯絡工具，於八十八年一月二十九日下午一時四十分許， 蘇栢盛 為臺南縣警察局歸仁分局刑事組警員在臺南市○○路○段○○○巷○號處查獲涉嫌施用第一級毒品海洛因（另案偵查），蘇栢盛乃供出海洛因購自乙○○等情，經警授意下，撥打上開呼叫器與乙○○，並於乙○○回電時表明擬以新台幣（下同）一萬三千元價格購買第一級毒品海洛因之意，雙方遂約定於同日下午四時許，在臺南市○○○路麥當勞店後面交易，後乙○○於同日下午四時許，到達上開地點準備與丙○○進行交易時，因發現警察埋伏隨即逃跑，旋在臺南市○○○路○段○○○號「雅哥ＫＴＶ」後方道路為上揭刑事組偵查員 郭輝茂 等人所逮捕，並當場自乙○○身上起出第一級毒品海洛因二包及0000000000號呼叫器一個，嗣於同日下午四時五十分許，又由乙○○帶同警方至前揭ＫＴＶ機房內，再扣得海洛因五包（含海洛因殘渣袋一包）及分裝袋一百七十個。前後共扣得海洛因七包（驗後淨重共二九．五九公克，包裝重共三．○二公克）、0000000000號呼叫器一個及分裝袋一百七十個。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於八十八年一月二十九日下午接獲證人蘇栢盛撥打其所有0000000000號呼叫器，並回電與之約定於同日下午四時許在臺南市○○○路麥當勞漢堡店後見面，嗣抵達上址即為警方追捕，並自身上起出海洛因二包及上開號碼呼叫器一個，後又帶同警方至「雅哥ＫＴＶ」機房起出海洛因五包及分裝袋一百七十個等情，惟否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：因為證人蘇栢盛打電話給他，說有事情要告訴他，他沒有販賣毒品，他如果有在販賣，隨時都可以來拿，為什麼還要約時間、地點，查獲之海洛因全部供己施用，分裝袋一百七十個則為 林金山 所有供裝放製鞋零件所用，警察從身上查獲二包海洛因，其中一包已經吸的差不多，另外一包因為我出門時間較久，準備在外要用的，從未販買毒品云云。經查，
（一）警方係先查獲蘇栢盛施用第一級毒品海洛因後，於蘇栢盛供出毒品來源配合偵辦下，由蘇栢盛撥打被告使用之0000000000號呼叫器，嗣被告回電時約定購買價值一萬三千元之第一級毒品海洛因，並於約定時地查獲被告，並當場自其身上起出第一級毒品海洛因二包及0000000000號呼叫器一個，後被告並帶同警方自「雅哥ＫＴＶ」機房內起出第一級海洛因五包（含殘渣袋一包）及分裝袋一百七十個之事實，除據證人即向被告購賣海洛因之蘇栢盛於警訊時及偵查中證述綦詳外，亦為證人即查獲本案之臺南縣警察局歸仁分局刑事組偵查員郭輝茂於偵查中及原審審理時結證無訛。此外，復有扣案之第一級毒品海洛因共七包（驗後淨重共計二九．五九公克，包裝共重三．○二公克）、0000000000號呼叫器一個及分裝袋一百七十個可資佐證。上開海洛因共七包（驗後淨重共計二九．五九公克，包裝共重三．○二公克），經送法務部調查局檢驗結果，確係海洛因，有該局八十八年三月十六日（）陸字第88133222號鑑定通知書一份附於偵查卷可稽。
（二）被告辯稱分裝袋一百七十個為林金山所有供裝放製鞋零件所用云云，林金山已死亡，惟據證人即林金山之妻甲○○於本院調查時結證稱：「（林金山製鞋廠是誰經營的？）我不知道。」「（是不是林金山自己經營的還是和人合夥的？）我知道是代工的。」「（妳有沒有在林金山那裡工作？）他死了以後，我才去做的，我是林金山的太太。」「（乙○○妳認不認識？）我們全家只跟他吃過一次飯，他都找我先生，我先生也有吸食海洛因。」「（乙○○有沒有向妳們的店拿過分裝袋？）我不知道，乙○○和我先生林金山都在機房裡面，分裝袋是在裝鐵絲的袋子。」「（乙○○拿分裝袋時，有沒有拿很多？）我不知道，我是在乙○○被捉時，才進去機房裡面。」「（分裝袋都放在機房裡面？）我是看過，是清理機房時才看到的，我看袋子長約十二公分，寬約七、八公分。」「（乙○○有沒有向妳們的店一次拿一百七十個？）我不知道。」等語。上開分裝袋既為被告帶同警方於「雅哥ＫＴＶ」機房內所獲，迭為被告於警訊時、偵查中及審理時坦承不諱，按ＫＴＶ機房一般為ＫＴＶ工作人員播放歌曲之處所，內置製鞋所用之工具或零組件，畢竟罕見，況且檢視扣案毒品之外包裝，其中五袋較小者，與扣案之分裝袋大小形狀均屬一致，有查獲時所攝之扣案毒品、分裝袋照片一張附於警卷（第十二頁）可查，此外，再參以被告持有高達二十九．五九公克之鉅量毒品，扣案之分裝袋一百七十個顯係被告用以分裝所販賣毒品之物。
（三）證人蘇栢盛於八十八年一月二十九日下午一時四十分許，為臺南縣警察局歸仁分局刑事組警員在臺南市○○路○段○○○巷○號處查獲涉嫌施用毒品海洛因，證人蘇栢盛乃供出海洛因購自被告等情，經警授意下，撥打上開呼叫器與被告，並於被告回電時表明擬以一萬三千元價格購買海洛因之意，雙方遂約定於同日下午四時許在上揭麥當勞店後面交易，後被告於同日下午四時許，到達上開地點準備與證人丙○○進行交易時，因發現警察埋伏隨即逃跑，旋在臺南市○○○路二段四九五號「雅哥ＫＴＶ」後方道路為上揭刑事組偵查員郭輝茂等人所逮捕，並當場自被告身上起出海洛因二包及0000000000號呼叫器一個，因被告於警訊時、偵查中、原審審理時及本院審理時屢稱所販賣之毒品海洛因係供己施用（見警卷第五頁，八十八年度偵字第一八四八號卷第十三頁、第二六頁反面，原審卷第一三九頁、本院九十年八月十六日審判筆錄），且乏其他積極證據足認前開海洛因係被告以營利為目的購入，而被告於八十八年一月二十九日下午之販賣行為，既有販賣海洛因之故意，且依約攜帶海洛因前往交付，即已著手實施販賣海洛因之行為，惟證人蘇栢盛原無買受海洛因之意思，其虛與被告買賣海洛因，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上被告與證人蘇栢盛縱已互為交付海洛因及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣海洛因之行為，應認為係屬販賣未遂。
（四）查海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝，販賣海洛因者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價或低價販賣海洛因之理，故被告欲販賣海洛因與證人蘇栢盛，其購入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少海洛因之份量，從中賺取買賣價差牟利，其有營利之意圖甚明。
（五）綜上所述，被告所辯，無非飾卸之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查並無確切證據足資證明被告先後四次於（一）八十八年一月十二日下午二時許，在臺南市○○○路麥當勞漢堡店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（二）八十八年一月十六日下午六時許，在臺南市○○路與中華西路交岔路口附近，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（三）八十八年一月二十日下午四時三十分許，在上揭麥當勞店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（四）八十八年一月二十五日下午三時許，在上揭麥當勞店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛（詳後述），原判決認定被告有該四次販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚有未洽。上訴人上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪對於社會國家之危害至深且鉅及事後否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因七包（驗後淨重二九．五九公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案之海洛因包裝七個（包裝共重三．○二公克）、0000000000號呼叫器一個及分裝袋一百七十個，均係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
四、公訴意旨略以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，使用0000000000號呼叫器作為聯絡工具，先後四次於（一）八十八年一月十二日下午二時許，在臺南市○○○路麥當勞漢堡店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（二）八十八年一月十六日下午六時許，在臺南市○○路與中華西路交岔路口附近，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（三）八十八年一月二十日下午四時三十分許，在上揭麥當勞店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛；（四）八十八年一月二十五日下午三時許，在上揭麥當勞店後面，以一包一萬五千元之價格，販賣不詳重量之第一級毒品海洛因一包與證人蘇栢盛。每次交易均由證人蘇栢盛先撥打前開呼叫器予被告，證人蘇栢盛於被告回電之際表明購買意思，再由被告指定地點進行交易，因認被告另係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌云云。
（一）公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品既遂罪，係以前開販賣海洛因之事實，業據證人蘇栢盛於警訊及偵查中證述甚詳為主要論據。訊據被告否認販賣上開販賣第一級毒品之犯行，辯稱：證人蘇栢盛之證詞前後有重大瑕疵，難據為不利被告之認定等語。
（二）證人蘇栢盛於警訊時雖證稱：「（你如何向他（指被告）購買海洛因？）我都是先打他留給我的呼叫器0000000000，然後他就回我的電話，我告訴他要購買多少後，他就告訴我交易的地點，然後我再到他指定的地點向他購買。」「（你共向乙○○購買幾次海洛因？價錢若干？）我共向他購買海洛因共四次，第一次是年１月日時左右，在臺南市○○○路麥當勞漢堡店後面。第二次是年１月日時左右，在臺南市○○路與中華西路口統一超商前。第三次是年１月日時分，在臺南市○○○路麥當勞後面。第四次是年１月日時，在臺南市○○○路麥當勞後面購買。我每次都向乙○○購買海洛因一包，每包都是新台幣壹萬伍仟元，購買肆次共新台幣六萬元。」等語；於偵查中證稱：「（有向庭上之乙○○買海洛因吸用？）沒買過，我只與乙○○共同施用海洛因。」「（（提示年１月日警訊筆錄）為何說向他買過四次海洛因？共六萬元？（告以要旨））有向他買過，警訊所言實在，是向他買過四次。」等語；於原審調查時則證稱：「（你吸用的海洛因向何人購買的？）向綽號叫『阿猴』的不詳姓名男子購買的。」「（你有無向乙○○購買海洛因？）沒有向他購買海洛因過。」「（你於警訊中稱海洛因是向乙○○購買的是否實在？）不實在，我們是合買到路竹購買的，我們共合資買了四次。」「（你在偵查中所述是否實在？）我怕警方將我借提外出查案，我怕員警會刑求，我於偵查中所述不實在。」等語；於本院調查時亦翻異前詞證稱：「（你認識乙○○？）認識。」「（他綽號是不是叫「阿堂」？）對。」「（你有沒有向他買過海洛因？）沒有。」「（你是不是使用乙○○所有0000000000號呼叫器作為聯絡工具，向乙○○購買數次海洛因？）沒有。」「（你第一次不是於八十八年一月十二日下午二時左右，在台南市○○○路麥當勞漢堡店後面以一包新台幣一萬五千元的價格，向他買一包海洛因？）沒有，是我們一起要到路竹去拿的。」「（你第二次不是於八十八年一月十六日下午六時左右，在台南市○○路與中華西路交岔路口附近，以一包一萬五千元的價格向乙○○購買一包海洛因？）沒有，我們是打電話約在那裡，要一起去路竹拿藥（海洛因）。」「（你第三次不是於八十八年一月二十日下午四時三十分左右，在前開麥當勞店後面以一包一萬五千元的價格向乙○○買一包海洛因？）沒有，三、四次我們都是約在那裡等，一起到路竹去拿。」「（你第四次不是於八十八年一月二十五日下午三時左右，在前開麥當勞店後面以一包一萬五千元的價格向他購買海洛因？）我們是約好在那裡拿的，然後被捉到。」「（你在警訊為何說你向乙○○購買前開數次海洛因？（提示警卷第九頁後面並告以要旨））那時人很不舒服，亂講的。」「（你在偵查中也是講你有向乙○○買過海洛因，警訊所言實在，是向他買過數次？（提示八八偵一八四八號卷第二十三頁背面並告以要旨））之前我就說沒有，在檢察官那裡有位刑警在旁邊，我怕被捉回去，又要被打。」等語，證人蘇栢盛先後證言不一，其證言即有瑕疵，而被告又否認販賣上開第一級毒品之犯行，證人蘇栢盛向被告購買海洛因，是否與事實相符，並無其他佐證，尚難僅憑證人蘇栢盛有瑕疵之證言，遽認被告於前開四日有販賣海洛因給證人蘇栢盛，惟此部分公訴人既認與前開販賣海洛因有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官嚴巧花中華民國九十年八月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。