裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上易字第1409號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上易字第一四О九號
被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易緝字第一一八號中華民國九十年六月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二六二號、併辦案號：同署九十年毒偵字第三二０六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之水煙壼壹組沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，復於八十四年六月間、十月間分別因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件經法院判處有期徒刑七月、五月確定，並定執行刑有期徒刑十月，上開徒刑並於八十五年七月二十日接續執行完畢；又因施用毒品案件，經原審八十八年度毒聲字第三五六六號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，並於八十九年二月十六日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十九日以八十九年度戒毒偵字第二八六號不起訴處分確定。詛甲○○仍不知悔改，於八十九年六月三十日十四時三十分許起回溯至二十四小時內某時止，在高雄縣市不詳地點施用第二級毒品安非他命一次，嗣經警於八十九年六月三十日十四時三十分許，在高雄市三民第二分局陽明派出所採尿查獲。又基於概括之犯意，於九十年五月卅日十九時許，在其高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號五樓住處，施用第二級毒品安非他命，於同年六月四日，於上址為警查獲，並扣得其所有供施用第二級毒品犯罪所用之水煙壼一組。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱，而被告被查獲時採集之尿液經檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應之事實，復有高雄市立凱旋醫院之煙毒尿液檢驗成績書在卷可稽。又被告曾因施用毒品，經施以強制戒治，並於八十九年二月十六日強制戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十九日以八十九年度戒毒偵字第二八六號不起訴處分確定等，亦有該不起訴處分一紙附卷可查，事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第二級毒品，不得持有、施用，被告竟持之以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又被告先後犯行，手法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪。又被告先後持有安非他命，本應以連續持有論，惟其持有後，進而施用，其持有行為應被其施用之行為所吸收，不另論罪。被告曾因藥事法等罪，經法院先後判處徒刑，並定其有期徒刑十月確定，並於八十五年七月廿日執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件在卷可稽，其於執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告移送併辦（即九十年五月卅日施用之行為），與起訴事實，具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告移送併辦之行為，與起訴事實具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，自應一併審理。原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告經觀察勒戒後，並經戒治處分，仍再連續施用安非他命，足見無悔改之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案之水煙壼一組係被告所有，業據其供明在卷，且為供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年八月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十年八月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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