臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第784號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第784號刑事判決

裁判日期：民國97年09月11日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第784號上訴人即被告丙○○選任辯護人 許清連 律師
李錦臺 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3704號中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第3290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告丙○○與告訴人 辛悅慶 （於民國94年11月25日改名為乙○○）係表兄弟關係。丙○○於民國93年間，頂下址設高雄市○○區○○路○○號8樓之1之 吳記 營造有限公司（下稱吳記公司），亟思以吳記公司之名對外營利，但因本人債信不佳且欠缺資金，乃於民國94年2月間，與辛悅慶協議，以每月新台幣（下同）2萬元之代價，聘任辛悅慶擔任吳記公司之掛名負責人並向銀行申請支票使用。嗣因辛悅慶之母 高淑美 接獲吳記公司稅單得悉上情，反對辛悅慶掛名並要求丙○○辦理變更，丙○○竟虛於委蛇，先後於同年5月3日向高雄市政府建設局辦理變更負責人為其母 高殿耐 、同月27日再辦理變更公司所在地由高雄市○○區○○○路○○巷○○號10之2遷至台北縣永和市○○路○號4樓；嗣即未經辛悅慶同意，擅自於同年6月18日偽簽辛悅慶之署押而偽造「董事願任同意書」、「吳記公司股東同意書」，於同年6月21日向經濟部中部辦公室申請變更負責人回復為辛悅慶、公司所在地遷至高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號，使該承辦公務員據以登載在職務上所掌之吳記公司變更登記表上，足以生損害於辛悅慶及主管機關對公司管理之正確性。辛悅慶因不悉上開變更歷程，一再具狀向經濟部、高雄縣政府、高雄市政府等機關陳情；其間，丙○○並於同年8月15日向高雄市政府建設局申辦變更負責人為 鍾華昌 ，公司所在地遷至其位於高雄市○○區○○○路912之1號居處。
㈡丙○○明知吳記公司上開多次變更登記經過，詎竟意圖為自己不法之所有，利用辛悅慶尚未知悉負責人已於同年8月15日完成變更登記乙情；先後於同年8月26、28日致電辛悅慶並於同月30日又赴辛悅慶工作之墾丁全家便利商店，一再向其詐稱：因辦理吳記公司負責人之變更及徵信須使用辛悅慶之信用卡，徵信完畢立即歸還云云；致辛悅慶陷於錯誤，乃於同年9月1日下午6、7時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號1樓住處外，將基所有如附表所示且尚未開卡之信用卡3張交予丙○○。丙○○詐得上開信用卡後，復承前偽造辛悅慶署押之概括犯意，未經辛悅慶之同意或授權，利用熟悉辛悅慶基本資料之便，擅自於不詳時地，透過語音開卡系統完成開卡，並在附表所列之安泰、慶豐銀行信用卡背面持卡人欄位偽簽「辛悅慶」之署名後，旋承上開不法所有意圖及偽造私文書之概括犯意，持該等詐得之信用卡，於附表所示之時間、商店刷卡消費，連續冒用辛悅慶之名義，在消費簽帳單上偽簽其簽名後，持交該等商店之店員而行使之，足生損害於辛悅慶、附表所示商店、銀行及該等銀行對於客戶使用信用卡消費資料管理之正確性。嗣因辛悅慶收到銀行催繳帳款通知，獲悉受騙上情，旋即辦理停卡。因因認被告涉犯刑法第214條、第217條第1項、第216條、第21
0條、第33條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有前開偽造文書等罪嫌，係以告訴人之指訴暨有聘任合約書、授權書、高雄市政府94年10月3日高市府建二公字第09400615870號函影本1紙、95年9月18日高市府建二字第09500682980號函暨吳記公司歷次變更登記相關書件、經濟部94年7月7日經授中字第09432413070號函、高雄縣政府94年7月8日府建管字第1號函、高雄市政府94年9月22日高市府建二字第09400600590號函、財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所94年8月11日財高國稅苓營業字第0940013218號函、高雄市政府94年10月3日高市府建二公字第09400615870號函等影本各1紙、慶豐銀行消費明細表1紙、簽帳單影本1紙、復華商銀持卡人損失明細表1紙、簽帳單影本2紙；安泰商銀簽帳單影本3紙、信用卡繳款通知書4紙；加油站光碟1片；附表所列3張信用卡。94年10月
3日高市府建二公字第09400615870號函等影本各1紙在卷可稽，為其主要論據。訊據被告固供承有於94年6月21日由告訴人擔任吳記公司代表人向主管機關登記，亦有持告訴人所有如附表所示之信用卡前往刷卡消費等之事實，惟堅詞否認有何偽造文書或詐欺之犯行，辯稱：上開行為都是由經告訴人同意等語。
四、關於告訴人擔任吳記公司代表人部分：㈠告訴人第一次係於94年3月9日登記為吳記公司代表人，有
該公司變更登記表可參（原審卷第二宗第149頁），而告訴人有同意擔任該公司代表人之事實為被告所 陳明 ，且告訴人於偵查中亦稱：「（被告）要借我的名義開公司，本來我未同意，但他一直哀求我可憐他，所以我就同意，先簽聘任合約書，他又說當時我在全家上班，先簽合約書幫不了他，故又拿授權書予我簽，所以我才簽給他。」等語（偵查卷第54頁），亦承認有同意擔任吳記公司代表人之事實，並有聘任合約書及授權書可參（偵查卷第8至9頁，其上所載日期均為94年2月26日）；足見告訴人至少有同意於94年3月9日擔任記公司代表人之事實，惟其於提出本案告訴前之94年6月30日曾向經濟部等單位提出陳情書，其內容竟稱：「本人（指告訴人）於94年3月接獲高雄市政府建設局通知本人為吳記營造公司代表人，本人未曾同意（擔任）該公司代表人，曾前往市府了解並請撤換...」等語（原審卷第4宗），而表示其未曾於94年3月間同意擔任吳記公司之代表人，而向經濟部陳情否認同意擔任吳記公司代表人，顯有不實。
㈡告訴人就其同意於94年3月9日擔任吳記公司代表人後，又
表不同意之原因，係供稱「我是94年3月收到稅單發現他沒繳稅，就要求更換。」等語（偵查卷第56頁）；惟「營業人依第二十八條申請營業登記之事項有變更，或營業人合併、轉讓、解散或廢止時，均應於事實發生之日起十五日內填具申請書，向主管稽徵機關申請變更或註銷營業登記。前項營業人申請變更登記或註銷登記，應於繳清稅款或提供擔保後為之。但因合併、增加資本或營業種類變更而申請變更登記者，不在此限。」加值型及非加值型營業稅法第30條定有明文，足見營業人之代表人有變更時，應繳清稅款或提供擔保後始得為之。則吳記公司既於94年3月9日始將代表人由王臺雄變更為告訴人，依上述規定，告訴人自無於94年3月間即接獲吳記公司有欠稅未繳通知之理。且依告訴人所提出之資料（偵查卷第59至80頁），吳記公司雖有欠稅未繳情形，但稅捐稽機關之核定日期，分別為94年8月8日（偵查卷第75頁）、94年12月（偵查卷第76頁）、94年11月（偵查卷第77至79頁），均非其所稱之94年3月間。至其中雖有吳記公司自94年3月1日至94年4月30日欠稅情形，但因其所屬期間係「自94年3月1日至94年4月30日」，則吳記公司如有積欠此部分稅款，稅捐稽機關最快亦應於94年5月間始能核定通知，且依稅捐稽徵機關之核定稅額通知書，此部分稅款之送達日期為94年9月7日（偵查卷第78頁），均無稅捐稽徵機關於94年3月間即通知吳記公司有欠稅未繳資料，益徵告訴人此部分所述與事實不符。另其告訴狀係記載「被告94年2月間向告訴人詐騙要借用告訴人名義開立吳記營造有限公司，每月要給付告訴人2萬元，公司取得告訴人基本資料後，3月公司設立登記，但事後因被告亂開公司票，經告訴人母親發現後要求將告訴人登記之公司負責人名義變更掉，以免發生法律糾紛。」等語（他字第5881號卷第1頁），足見其就關於要求被告變更代表人之原因為何，前後所述亦非一致。且參酌上開告訴人向經濟部不實陳情，告訴人指述之憑信性，已非無疑。
㈢吳記公司之代表人係分別於94年3月9日變更為告訴人、94
年5月3日變更為高殿耐、94年6月21日再變更為告訴人，
94年8月15日變更為鍾華昌之事實，有吳記公司變更登記表可參（原審卷第四宗）；告訴人雖稱不知被告有將吳記公司代表人變更為高殿耐，亦不知變更為鍾華昌之事實（本院卷第147頁），本院審酌被告會將吳記公司代表人由告訴人變更高殿耐及鍾華昌，係因高淑美有意見所致，則被告既已將吳記公司代表人由告訴人變更為他人，被告即得免除高淑美再就此事與其爭執，而屬對被告有利之事項，衡情，被告豈有不通知告訴人或高淑美之理？㈣告訴人雖稱曾於94年6月21日（即其第二次擔任吳記公司代
表人之日期）之前即向被告表明不願再擔任吳記公司代表人；惟被告已陳明，當時會將吳記公司代表人變更為高殿耐，係因告訴人之母親高淑美於知悉告訴人擔任吳記公司代表人後，有表示不同意，要求變更為他人，伊乃與告訴人協調後，經其同意後，先將吳記公司代表人變更為高殿耐，其後再變回告訴人，其後因高淑美知悉告訴人又擔任吳記公司代表人，而迭有意見，伊乃再將吳記公司代表人變更為鍾華昌等語。本院審酌告訴人所陳要求被告變更代表人之時點及原因，所述前後歧異。且因主管機關於公司有代表人變更情形，均會通知新代表人；而稅捐稽徵機關亦會將稅務資料通知公司代表人，此參酌告訴人所提出之高雄市政府、經濟部函及稅捐稽徵機關之通知，及告訴人係於接獲經濟部函後於94年
6月30日向經濟部提出陳情書可知（偵查卷第60頁、第63頁、第65頁、第67頁、第68頁、第75至79頁）。衡情，如告訴人於94年6月21日之前，有向被告提及不願再擔任吳記公司代表人，則在高淑美之前已不同意告訴人擔任吳記公司代表人，並要求更換情形下，如非被告事先已得告訴人同意得先將吳記公司代表人變更為他人，其後再變更為告訴人，被告豈有自冒被發現之危險，而擅自於94年6月間將吳記公司之代表人又變更為告訴人之理？㈤告訴人所以願擔任吳記公司之代表人，係因被告答應每月給
付2萬元之報酬，此業經告訴人陳明在卷（偵查卷第3頁、第54頁），則告訴人為獲取該報酬，而答應被告先將吳記公司代表人變更為高殿耐，其後再變回告訴人，自屬可能。告訴人並陳明「我有叫被告幫我繳我本身的信用卡費用」（本院卷第132頁反面），足見被告已有代為繳納信用卡費用方式給付部分報酬，並非完全未給付報酬，自難以被告未能即時給付全部之報酬（按自94年3月9日至94年6月21日，其時間亦不過三個月左右），執為告訴人不同意於94年6月21日再擔任吳記公司代表人之依據。
㈥至於「董事願任同意書」、「吳記公司同意書」等文件之「
辛悅慶」雖非由告訴人親自簽名。惟告訴人既已同意擔任吳記公司代表人，復與被告簽訂授權書，其第三條並約定「因公司各項事務需求，代為製作及簽認」（偵查卷第9頁），則被告在經告訴人授權下，為辦理吳記公司代表人之變更，自得在上開文件代告訴人簽名，尚難認有何偽造文書之故意。又證人高淑美雖稱其不同意告訴人擔任吳記公司代表人，但同時亦稱：不清楚告訴人有無向被告表示不願意當吳記公司代表人等語（本院卷第148頁反面），則其所述，亦難為被告不利之認定。
㈦綜上所述，足見告訴人所述並非事實，其有同意於94年6月21日擔任吳記公司代表人，應可認定。
五、關於信用卡部分：㈠告訴人就其交付附表所示之信用卡給被告之原因，雖稱係因
被告表示要將吳記公司代表人由告訴人變更為他人，需要徵信，伊當時不知吳記公司之代表人已經變更，才將信用卡交給被告去徵信等語。按姑不論將公司代表人變更為非代表人是否須進行徵信，及能否以信用卡徵信。本院審酌因吳記公司之代表人已於94年8月15日由告訴人變更為鍾華昌之事實，業經前述，而告訴人則陳明其交付信用予被告之時間則為94年9月1日（偵查卷第55頁），當時吳記公司之代表人早已變更為鍾華昌，復依上述說明，本院認告訴人所稱被告未告知吳記公司之代表人已經變更之陳述，並非實在，則告訴人所稱因被告表示要變更公司代表人需要徵信，始將其信用卡交給被告之陳述，是否可信即非無疑。何況，告訴人當時尚持其他信用卡，並已開卡，其交付予被告之信用當時尚未開卡，為其所陳明（偵查卷第53頁），而信用卡須已開卡並使用，始能了解其消費及繳款情形，是縱如告訴人所述交付信用卡予被告之目的在作為徵信用，亦須交付已開卡並使用之信用卡，始有其意義存在，其卻故意交付未開卡之信用卡給被告，是否與徵信有關，亦非無疑。
㈡附表所示之信用卡固均係由被告開卡，此業經被告陳明在卷
，告訴人雖稱其未提供開卡資料給被告。惟慶豐銀行之信用卡其開卡方式有語音開卡及人工開卡，語音間卡作業需輸入信用卡資料及開卡密碼，人工開卡方式除核對客戶之基本資料，尚可能核對繳款方式、消費紀錄等相關資訊，有慶豐銀行97年6月6日函可參（本院卷第99頁）；安泰銀行之信用卡其開卡方式分語音卡：客戶自行撥打語音開卡專線，並依語音操作指示輸入卡號及卡效，持卡人身分證字號及生日，經檢核無誤始完成開卡動作。人工開卡：客戶來電安泰銀行客服中心，客服人員除詢問卡號、卡效、持卡人身分證字號及生日外，另就帳單地址、公司資料，連絡人資料（申請時所提供）、曾就讀學校等資料隨機選取三至四個資料詢客戶，經檢核無誤始完成開卡動作。元大銀行（即復華銀行）之信用卡之開卡方式分為人工開卡由客戶撥打電元大銀行客服專線，經該行人員與客戶核對五至六項基本資料（身分證字號、出生年月日、卡號、卡片有效日效、卡片背面末3碼、地址、電話、聯絡人、畢業國小、繳款狀況或方式，有無附卡、有無辦堙自動扣繳）無誤後完成開卡。語音開卡由客戶撥打電話後，依語音指示輸入卡號、卡片有效日期、及元太銀行開卡密碼[出生日（兩碼）＋身分證字號後四碼]無誤後完成開卡。而告訴人所持有之元大銀行信用卡係經2次人工開卡作業始完成開卡程序，「第一次於94年9月1日來電本行客服專線，因核對畢業國小及聯絡人有誤，而無法完成開卡。嗣於94年9月8日再度來電本行客服專線，經核核對5-6項留存本行基本資料（如身分證字號、出生年月日、卡號、卡片有效日效、卡片背面末3碼、地址、電話、聯絡人、畢業國小、繳款狀況或方式，有無附卡、有無辦堙自動扣繳），無誤後完成開卡程序，有該行97年6月19日函可參（本院卷第69至70頁），足見前開信用卡之開卡方式如以語音開卡，須依語音指示輸入一定之資料，如以人工開卡則須經銀行人員核對信用卡申書上填載之資料無誤後，始能完成開卡。而附表所示之信用卡均係由告訴人自行申請，而非由被告為其申請，業經告訴人陳明在卷，並有信用卡申請書可參（偵查卷第10至24頁），復依上述申請書所載內容可知，並非每家銀行所要求填載之事項均屬一致，則告訴人在申請書填載何種資料，自非被告所能知悉。又附表所示信用卡均係由告訴人交付予被告，足認被告並非最初收受附表所示信用卡之人，亦無從知悉以語音開卡時應輸入何種資料及密碼始為正確；何況元大銀行信用卡部分尚經二次人工開卡始完成開卡程序，衡情，如非告訴人提供開卡資料給被告，被告如何能順利完成開卡程序。而信用卡之所以要開卡，其目的無非在確認持卡人為申請人，使之用於刷卡簽帳，此為一般人所知悉事項，告訴人既受有專科教育程度，且在全家便利商店服務，並曾申請國泰世華銀行之信用卡使用，此業經其陳明在卷，並有信用申請書可參，對此自無不知之理，則其既交付信用卡予被告，並告知開卡資料，卻稱不知被告會持之簽帳消費，顯然於情不合。
㈢又被告於持卡至附表編號一所示時地消費時，因消費金額較
大，須本人到場，故被告尚從高雄至屏東將當時在屏東任職之告訴人載至該商店以便刷卡，此業經被告陳明在卷，告訴人亦承認確有其事，並稱當時至該商店後，有接到一通電話，對方詢問其基本資料，其都據實回答等語（本院卷第133頁）；及「被告有叫我進去接電話，電話內容是銀行問我一些辦卡時的資料，當時我覺得怪怪的，還把電話講錯，但是對方也把他跳過，還問我另外一個電話。」「當時被告叫我先到外面等，再叫我進入店內接市內電話，電話內容是在跟我確認信用卡的事情。」（原審卷第69頁），且告訴人就安泰銀行之信用卡於開卡後第一筆消費為94年9月2日，消費金額為42,300元，此筆消費經商店依發卡銀行要求來電確認相關資料後，安泰銀行於上述人工確認交易中與卡戶確認消費之詢問內容，均從信用客戶填寫之信用卡申請書資料及卡戶使用卡之消費往來狀況，隨機抽取確認，有安泰銀行97年
6月9及10日函可參（本院卷67至68頁）。告訴人雖稱當時以為是在徵信云云，但查該商店係販賣情趣禮品，此業經證人即該店職員甲○○到庭證述明確（本院卷第135頁），依其營業內容，客觀上並無法使人認為與徵信有關，且該筆消費係經人工授權，則告訴人於安泰銀行人員與其認基本資料過程時，依其學識、經驗及有持卡消費情形（有8張信用卡，使用信用卡已經10年，見原審卷第75頁、第83頁），竟稱不知該通電話係在確認是否為其本人持卡簽帳消費，顯非可信。又被告復稱其於94年9月1日將信用卡交給被告後，「當晚（按應係9月2日晚間之誤）就接到電話說我刷卡2萬多元，我當時認為是詐騙集團，所以就說有，然後就趕快掛掉」等語（偵查卷第78頁、本院卷第133頁），依其所述情形，當時應係發卡銀行來電確認其是否刷卡（按應係附表編號2之消費），如非其已事先同意被告持其信用卡刷卡簽帳，其何以會回答「有」，告訴人所述悖於常情、常理，顯非可信。
㈣附表所示之復華銀行（現已改為元大銀行）信用卡，係經二
次人工開卡，始於94年9月8日完成開卡，已如前述，當時被告早持告訴人其餘信用卡簽帳，且其中附表編號1部分，告訴人曾親至消費現場經發卡銀行確認其身分，附表編號2所示簽帳，亦經發卡銀行以電話確認是否為其消費，已如前述，則告訴人早知被告已持其信用卡簽帳消費，卻仍於其後之9月8日再提供被告信用卡開卡資料，使被告得以完成開卡程序，益徵其將信用交付被告之目的，即在供其使用。而告訴人所以願將信用卡交由被告使用之目的，係因之前有以吳記公司名義簽發支票，告訴人則為代表人，因告訴人怕支票被退票，會影響其信用，故同意將其信用卡交給被告使用並購買商品後，再轉賣給他人以取得現金等語，並提出支票為證（偵查卷第136至138頁），應屬可信。至於簽帳單之簽名雖均係由被告為之，但告訴人既已同意被告使其信用卡，並表示該信用卡係由被告使用，就應由被告簽名，亦難認被告有偽造之故意。至於證人高淑美雖稱：告訴人曾於94年
9月間向其詢問是否有使用告訴人之信用卡等語，但告訴人既於94年9月1日已將附表所示信用卡交給被告，且當時信用卡均未開卡，自無簽帳紀可言。而告訴人既明知附表所示之信用卡在被告身上，何以會向高淑美詢問有使用其信用卡，是證人高淑美所述，亦不足為被告不利之認定。
㈤綜上所述，告訴人確有同意被告使用附表所示之信用卡，亦可認定。
六、綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告之犯行，被告被訴犯罪自屬不能證明。
七、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301第1項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年9月11日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年9月11日
書記官林家煜附表：
┌──┬──────┬────────┬───────────┬────┐│編號│刷卡時間│刷卡地點│發卡銀行及信用卡卡號│刷卡金額│├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│一│94年9月2日21│高雄市前金區中華│安泰銀行（卡號：│42,300元│││時16分許│三路133號│0000000000000000號）││├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│二│94年9月2日21│同上│慶豐銀行(卡號：│29,500元│││時18分許││0000000000000000號）││├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│三│94年9月3日12│高雄市左營區左營│安泰銀行（卡號：│1,220元│││時16分許│大路920號「松詠│0000000000000000號）│││││有限公司松詠加油││││││站」│││├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│四│94年9月10日│高雄市三民區九如│復華銀行（卡號：│15,000元│││20時43分許│二路474號1樓「│0000000000000000）│││││戰神服飾精品」│││├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│五│94年9月13日│同上址之「戰神服│安泰銀行（卡號：│6,380元│││17時36分許│飾精品」│0000000000000000號）││├──┼──────┼────────┼───────────┼────┤│六│94年9月13日│同上│復華銀行（卡號：│14,800元│││17時37分許││0000000000000000）││└──┴──────┴────────┴───────────┴────┘
備註：附表編號一、二部分依證人甲○○及告訴人在本院所為陳述，其地點應在高雄市○○區○○○路○○○號。