裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第219號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第219號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李哲賢律師
林鈺雄律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年10月30日98年度易字第48號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2188號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年，並應向告訴人甲○○支付如附表所示金額之損害賠償。
事實
一、乙○○明知 楊燕振 為有配偶之人，竟基於與楊燕振相姦之接續犯意，自民國94年12月間某日起至96年2月初某日止，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號10樓之3其住處內，多次與楊燕振發生性交行為。而楊燕振涉犯通姦罪部分，業據甲○○撤回告訴，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官97年度偵字第17806號案件處分不起訴確定。乙○○因涉犯詐欺案件，嗣於96年10月29日偵訊時，自首犯罪，並接受裁判。
二、案經乙○○自首及甲○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人甲○○、證人 楊燕振琳 於偵查之證述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟其等業經具結，有結文在卷為憑（97年度偵字第2188號偵查卷第98、123頁）。本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。且上開證人亦經原審傳喚到庭行交互詰問，已足保障被告詰問權。職是，足認證人之上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：相姦罪
一、上開相姦事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第51頁）。核與證人即告訴人甲○○、證人楊燕振於偵查及原審審理時之證述情節相符。而告訴人甲○○與楊燕振確為夫妻關係，並存續中之事實，有全戶戶籍資料查詢結果附卷可佐（原審98年度易字第48號卷第247至252頁）。足認被告自白與事實相符。
二、刑法第245條第2項雖規定同法第239條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴。所謂縱容或宥恕，不僅須內心有縱容或宥恕之真意，且須於外部有縱容或宥恕之明示或默示之表示行為，使相當之。申言之，需告訴人對其配偶已有「同意其未來與他人通姦」或「對其配偶之前所發生之通姦行為既往不究」之意思表示，始得認告訴人確有縱容或宥恕之意。是經配偶表示縱容或宥恕，有告訴權之配偶即喪失告訴權。因此，關於配偶之縱容或宥恕，實為告訴權人例外喪失告訴權之要件，故為保障婚姻關係，在文義及實際適用上均應從嚴解釋，此為法理之當然。經查：
（一）證人即告訴人甲○○否認有縱容情事，並證稱：其夫楊燕振於案發期間固經常未回家居住，然此為其夫之慣行，告訴人縱使懷疑其有外遇，詢問楊燕振亦不會承認，至多僅有懷疑，而無法證實。其小女兒雖曾至桃園縣平鎮市○○路○段○○○號10樓之3被告住處與楊燕振同住1星期，然告訴人未有縱容之意。自證人之證言可知，證人雖懷疑其配偶夫楊燕振有外遇，然無法證實是否與被告有關，故不得僅憑其女雖曾至被告住處與楊燕振有短暫之共同生活，遽認甲○○明知其配偶楊燕振有外遇，而有縱容之情事。
（二）參諸原審法院依職權調查結果可知，告訴人甲○○曾於本案之前，另案對楊燕振其他女友 呂美玉 、 戴亦涵 分別提出妨害家庭告訴（臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14131號偵查卷、臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第11719號偵查卷），益證告訴人內心確無縱容之真意。綜上所論，本件事證明確，被告相姦犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。而犯罪是否屬於包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等事項。主觀上則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查被告於前開時地密接、持續與證人楊燕振為多次性交行為，足認其主觀上係因與證人楊燕振交往之關係，而基於一個犯罪決意，為上揭相姦行為。參諸被告與證人楊燕振交往期間，因戀情方熾，情意正濃，因而發生多次相姦行為，所欲達成之目的及對象均屬相同，依社會一般通念，各個相姦行為間之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，客觀上應認為本案之相姦行為，本質上具有反覆性及持續性，在刑法之評價上應屬集合犯，在法律上擬制為一罪。
四、被告於有偵查權限之機關，而尚不知犯罪前，即於96年10月29日涉犯本案詐欺案件偵訊時，自首犯罪，並接受裁判，有偵訊筆錄在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署96年度他字第3415號偵查卷第11至12頁）。是被告對於未發覺之罪主動承認犯罪，所為符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。再者，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年6月15日立法三讀通過，並於96年7月16日施行。本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且宣告刑亦未逾有期徒刑1年6月，所犯之罪並非該條例第3條第1項各款所規範之罪，合於同條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，自得予以減其宣告刑2分之1。
五、原審同此認定，爰依刑法第239條、刑法第62條前段、第41條第1項前段及中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條等規定，經審酌被告妨害家庭之行為，影響告訴人正常婚姻生活，並造成告訴人心理傷害，固惡性非輕。惟考量妨害家庭犯罪之成立，有配偶之人亦有責任，告訴人配偶楊燕振與被告通姦部分，前經告訴人於偵查中撤回告訴，而免於刑事追訴，基於社會一般理情上，顯難責令被告應單獨承擔所有道德責任。暨審酌被告與楊燕振之相姦期間甚長、犯罪後之態度、告訴人所受傷害之程度等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，並依上開減刑條例，減為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人此部分上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，為無理由，應予駁回。
六、被告未曾因故意犯罪受有期刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第15頁）。偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，嗣於本院坦承犯行，並與告訴人達成和解，賠償告訴人新臺幣20萬元，亦有和解筆錄在卷可參（本院99年度附民字第64號卷）。職是，本院認其經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以勵自新。
七、按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本件被告已於本院審理時承諾願以附表所示方式，陸續賠償被害人之損害，雙方並成立和解。本院考量被害人權益保障，認於被告緩刑期間課予上開條件負擔，應屬適當，爰併就被告對於前開和解筆錄之內容，另依刑法第74條第2項第3款規定，宣告命被告應向告訴人甲○○給付上開賠償，給付方式詳如附表所示。
八、按刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。
再者，因本案命被告支付損害賠償金與當事人間之和解成立內容，兩者請求之基礎事實同一，其屬執行名義競合，倘被害人經其中一執行名義已獲滿足，其他執行名義所載之請求權應歸於消滅。職是，被害人不得重複請求，附此敘明。
乙、無罪部分：詐欺罪
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，而於95年1月間某日，向甲○○佯稱可代其向原審法院標購桃園縣平鎮市○○路○段○○○號10樓之3不動產（下稱系爭不動產），致甲○○陷於錯誤而於同年月16日下午14時許，在桃園縣楊梅鎮幼獅工業區內郵局前交付支票號碼M0000000號、票面金額新臺幣（下同）461,000元之支票1紙（下稱系爭支票）予被告乙○○，以供為投標用之保證金。詎被告乙○○取得系爭支票後，竟意圖為自己不法之所有，以自己名義持系爭支票向原審法院繳交保證金，進而投標買受系爭不動產，嗣甲○○發現系爭不動產為被告乙○○標得，始知受騙，因認被告乙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定。倘有關被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟之罪疑唯輕、無罪推定原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。而檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號分別著有判例。
再者，告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。而刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付，而各該行為及結果間須有因果關係為要件，倘行為人所用方法，不能認為詐術，不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩。最高法院52年臺上字第1300號、46年臺上字第260號分別著有判例。
三、公訴人認被告涉犯有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，無非係以被告供述有投標系爭不動產、證人即告訴人甲○○與證人楊燕振於偵查中之證述、臺灣桃園地方法院收據、支票號碼M0000000號票面金額461,000元支票及楊梅郵局00000000000000號帳戶交易明細為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何詐騙甲○○之犯行，並辯稱：伊從未向甲○○佯稱可代其向原審標購系爭不動產，系爭支票係楊燕振交付予伊，並非甲○○所交付等語。職是，本院自應審就被告有公訴人所指謫之詐欺犯行。經查：
（一）被告乙○○持甲○○之子 楊逸嘉 名義簽發之系爭支票向原審繳交保證金，進而投標買受系爭不動產等事實。有證人即告訴人甲○○、證人楊燕振於偵查中之證述可證，並有臺灣桃園地方法院收據、支票號碼M0000000號票面金額46萬1000元支票及、楊梅郵局00000000000000號帳戶交易明細在卷可考，復為被告所自承，堪認為真實。
（二）證人即告訴人甲○○就其委託被告向原審標購系爭不動產，被告有無告知得標之重大事項，其所為證言有極大分歧。證人即告訴人甲○○先於偵訊時證稱：伊將其子楊逸嘉名義簽發之系爭支票交付被告乙○○，並以其子楊逸嘉名義向原審法院繳交保證金，進而參予系爭不動產之投標，伊於投標翌日詢問被告乙○○有無得標，被告表示沒有得標，伊要求請歸還保證金，被告佯稱法院程序需一段期間，伊經1周後至法院查詢，發現被告以自己名義標得系爭不動產名義等語（96年度他字第3415號偵查卷第3頁至第4頁）。證人即告訴人甲○○嗣於原審審理時證稱：伊將其子楊逸嘉名義簽發之系爭支票交付被告乙○○，以其子楊逸嘉名義向原審法院繳交保證金，進而參予系爭不動產之投標。被告乙○○嗣後有告知以約235萬元標得系爭不動產，被告乙○○並稱移轉所有權需要時間，其會告知告訴人準備資料與辦理貸款等語（原審98年度易字第48號卷第39頁背面至第43頁）。自證人即告訴人甲○○之上開證言可知，其先於偵查中稱被告告知未標得系爭不動產，嗣後於原審審理中改稱被告告通知其辦理得標事宜，所為證言前後不一，其差異甚大，故告訴人之證述是否真實，顯非無疑。
（三）證人即告訴人甲○○雖於偵訊時證稱：伊於95年1月16日之拍賣日後1星期，前往法院查詢，發現被告以自己名義標得系爭不動產，伊始認遭詐騙等語。然證人即告訴人甲○○確於95年間已知悉遭被告詐欺，何以未立即提出詐欺告訴，遲至事隔1年半餘即96年8月27日始向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官申告（96年度他字第3415號偵查卷第1至4頁）。實與常情不符。參諸證人即告訴人甲○○提起本案告訴前，其配偶楊燕振適於96年8月24日因妨害自由等案件與被告乙○○發生糾紛，而楊燕振所涉妨害自由等案件，業經原審法院98年度訴字第672號刑事判決在案。
兩者期間相距僅3日，是證人即告訴人甲○○提起本案詐欺告訴，是否為迴護其配偶之舉動，即非無疑。
（四）證人即告訴人甲○○前於偵查中證稱：交付系爭支票予被告時，無其他人在場為證，亦未書立書面資料（96年度他字第3415號偵查卷第11頁）。嗣於原審審理時證稱：伊於委託被告投標係爭不動產前，從未單獨與被告見面，伊於車行、工地等處會面時，其夫楊燕振均有在場，伊係以電話委託被告投標系爭不動產等語。自證人即告訴人甲○○之證言可知，其證稱前後不一。參諸委託他人向法院標購不動產，衡情為重大事項，證人即告訴人甲○○與被告間未簽訂書面，逕將系爭支票交付予被告，違反委託參予法院投標之通常交易程序。況證人即告訴人甲○○均未提出資料證明確有委託被告代為標購系爭不動產，自難單憑告訴人甲○○之單一指述，即據為不利於被告之認定。
（五）被告於偵訊時辯稱：因楊燕振欠伊439,000元，伊請楊燕振簽發支票還款，楊燕振表示其現金不足，伊亦墊308,00
0元，由楊燕振交付系爭支票作為保證金向法院標購系爭不動產等語（97年度偵字第2188號偵查卷第91至92頁）。
經查：
1.被告乙○○於原審98年7月8日審理時及另案97年度偵字第11626號偵訊時均辯稱：伊於95年1月16日匯款308,000元予楊燕振，係借錢予楊燕振兌現票款（原審98年度易字第48號卷第111頁背面；97年度偵字第11626號偵查卷第151頁），核與楊燕振彰化銀行楊梅分行帳號00000000000000支票帳戶，於95年1月16日乙○○匯款308,000元，並於95年1月17日經票據中心扣帳30萬8千元相符（97年度偵字第2188號偵查卷第73頁）。足認被告乙○○確有交付308,000元予楊燕振。
2.參諸被告與告訴人配偶楊燕振於系爭不動產拍賣當日有308,000元之金錢往來，足見被告有相當資金可自行參予系爭不動產之投標，其是否有向告訴人詐騙系爭支票之必要性，並持之向法院投標，容有質疑之處。準此，縱使告訴人有交付系爭支票予被告作為投標保證金，其與被告是否涉犯本案詐欺，並無必然關聯，即不得有交付系爭支票之事實，作為不利於被告之認定。
四、綜上所述，本院參諸證人即告訴人甲○○之證言與卷內所附證物，尚難證明被告涉犯詐欺取財犯行。職是，公訴人所舉之證據與指出之證明方法，未足使本院形成被告有罪之確信，故其是否涉有上開詐欺取財犯行，猶有合理之懷疑。此外，復無其他積極證據，可資證明被告確有上開詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審同此認定，因而諭知被告詐欺部分無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人就此部分不服提起上訴，指摘被告涉有詐欺取財之犯行，其上訴意旨略以如後：
（一）證人甲○○業於原審審理時證稱：被告前後關於是否標得系爭不動產之說詞反覆。證人楊燕振亦證稱：其多次詢問被告系爭不動產投標結果，均遭被告藉詞拖延等語。足見被告對告訴人始終虛以委蛇，當時渠等未至交惡程度，告訴人因而誤信被告片面之詞，亦屬合理。至告訴人事後知悉被告與證人楊燕振有相姦犯行時，即提出相姦與詐欺告訴，亦與常情相符，自不得謂告訴人遲至96年8月27日始提出詐欺告訴乙情，認其動機可疑。
（二）原審雖認交付系爭支票之過程，楊燕振是否知情？楊燕振有無告知甲○○？渠等是否有聯合針對被告？均容有懷疑之處。故楊燕振是否有假借名義，以妻小存款作為購置法拍屋之保證金，意圖遂行金屋藏嬌，即有合理懷疑。惟此屬原審推測之詞，實查無實據。縱使如原審所認，楊燕振有金屋藏嬌之意圖，然實際參與投標者係被告甲○○，原審未予究明本案係被告乙○○為詐騙犯行，抑是被告與楊燕振共同為詐騙告訴人，逕認告訴人甲○○與證人楊燕振有聯合對付被告之合理懷疑，而為被告無罪之諭知，其認事用法顯有違誤云云。
六、被告於本院審理中否認公訴人起訴與上訴所稱之詐欺犯行。職是，本院自應審究公訴人之上訴有無理由，以認定被告涉有詐欺取財罪嫌。經查：
（一）證人即告訴人甲○○就有關就委託被告向原審標購系爭不動產，被告有無告知得標之重大事項，先於偵查中證稱被告表示未得標等語；嗣於原審證稱被告有告知得標等語，前後證詞差異甚大。退步言，縱使被告對得標情事之說詞反覆，然衡情應發生於被告提出告訴之前，證人即告訴人甲○○應確認被告所言不實後，始提出告訴。如是者，告訴人於偵查及原審說詞應不至前後反覆，而有重大分歧，是證人即告訴人甲○○證詞自難率予採信。
（二）證人即告訴人甲○○證稱：其於95年間已知悉遭被告詐騙等語。參諸詐欺與相姦犯行之事實不同，衡情應無遲至1年半餘，始一併提出告訴之理。否則依此推斷，倘證人即告訴人甲○○自始均未發現被告相姦犯行，其即不會對被告提出詐欺犯行，更有違常情。益徵證人即告訴人甲○○所證是否屬實，顯屬有疑。
（三）被告乙○○雖其辯墊款308,000元後，再由楊燕振交付郵局支票作為保證金云云，固無法證實。然證人即告訴人甲○○證詞既有瑕疵存在，且無其他積極證據足認證人即告訴人甲○○所證屬實，自難單憑證人即告訴人甲○○證詞，遽為被告有罪之認定。況交付保證金之過程如何，其與被告是否涉犯詐欺，並無必然關聯，要難僅憑被告持系爭支票參予系爭不動產投標，即作為不利於被告之認定。是以公訴人此部分所辯，亦無足採。公訴人此部分上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國99年4月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表：
┌──────────────────────────┐│給付對象與方式│├──────────────────────────┤│被告乙○○應向告訴人甲○○給付新臺幣（下同）20萬元，││給付方式如後：被告乙○○於民國99年4月20日以前給付10││萬元，其餘10萬元部分，自99年5月20日起，按月於每月20││日各給付1萬元。如有1期未付，其餘各期即視為全部到期。│└──────────────────────────┘