裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1205號民事判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一二０五號
上訴人甲○○訴訟代理人 盧建宏 律師複代理人 陳鼎正 律師
范坤棠 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 章素珍 被上訴人乙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四九三一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆拾肆萬柒仟壹佰貳拾元部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人等在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件消費借貸之法律關係是否成立或應由上訴人負責乙節，雖於台北地方法院九
十一年度簡上字第二二三號確定判決理由曾為判斷，惟並未就上訴人主張之重要攻擊防禦方法為論斷，已有判決違背法令，且上訴人已向台北地方法院提起再審之訴審理中。
㈡被上訴人曾委任 郭惠蘭 律師發函予 王崇欽 指稱出面訂立系爭借款契約之人另有其
人，且設立抵押權時所檢附之求本人出面簽名，加上 沈順益 要求不要讓上訴人知道，所以請訴外人 徐祖寧 持變造為。
㈢未獲授權而冒用本人名義之行為並無可能成立表見代理。被上訴人非金融機構，
無法基於兩造間投資理財契約信賴王崇欽為有權代理，授權書為被上訴人所偽造，上訴人迄未證明授權書真實，無從依授權書內容認上訴人有授與代理權。又王崇欽雖執有上訴人印鑑章、印鑑證明及不動產所有權狀等文件，然此非必合法取得，該等文件用途不一，非即可推認有授予借貸之代理權限。被上訴人審視偽造之㈣系爭借款債務縱係存在，被上訴人主張借款違約金為日息百分之零點二即年息百分之七十三，已逾法定最高額利息之約定，原審未予酌減，於法有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提起訴狀及答辯狀各乙份、律師函乙份、身分證影本乙份、筆錄影本等件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人雖否認授權書之簽名，然於台北地方法院九十年度北簡字第六四０四號確
認本票債權不存在事件中，經法院命送鑑定，因上訴人未補正其平日所書之直式簽名而未作成鑑定，經比對上訴人不爭執之委任投資理財契約書上簽名及庭上諭示簽名，結果筆跡大致相同，而認上訴人於該案件請求確認本票債權不存在為無理由。
㈡上訴人將其印章、印鑑證明、不動產所有權狀及相關文件均交付王崇欽，參諸委
任投資理財契約書之約定，又簽發系爭本票供債權擔保，衡屬民間融資借貸之通常必要行為，形式上確有足令人信賴王崇欽有代理權之事實，應有表見代理之適用。
㈢系爭授權書同意委任授權代理人向金融機構或第三人辦理融資借款，並無不許其
代理向非金融機構辦理借款之約定。又依上訴人所簽署之委任投資理財契約約定，上訴人同意王崇欽選任複代理人代為處理受任事務，參以系爭本票發票人欄處亦有王崇欽之簽名，簽發本票時王崇欽亦在場，縱認本票非上訴人或訴外人王崇欽所簽署，仍應認係上訴人同意王崇欽所授權之人簽署。
㈣上訴人曾主動向被上訴人詢及利息是否依約繳納，並曾請求被上訴人就借貸金額折讓扣減，上訴人所稱未合法授權云云，並不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提筆錄影本乙份為證。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱九十一年度簡上字第二二三號卷。理由
一、被上訴人起訴主張上訴人於八十七年十二月一日簽發票據號碼0000000、0000000號，票面金額分別為七十五萬元之本票二紙，向被上訴人等借用一百五十萬元，約定清償期為八十八年一月三十一日，違約金每逾一日每萬元罰二十元（即日息百分之零點二），並以上訴人所有之房地設定抵押權予上訴人等，以為借款之擔保。嗣於八十八年一月三十一日清償期屆至時，上訴人未依約清償，截至九十年三月二十一日止，積欠本金、利息及違約金三百八十四萬元，經被上訴人依法聲請拍賣抵押物後，僅受償一百七十八萬二千九百零五元，尚積欠二百零五萬七千零九十五元，因本於借貸關係求為命上訴人給付未清償之欠款。上訴人則以系爭借款係王崇欽持偽造之上訴人訴人自不須負清償之責。縱認上訴人須為系爭借款負責，被上訴人請求之違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：上訴人自承其於八十七年十月六日委任王崇欽投資理財，雙方立有委任投資理財契約書，上訴人並依約將印章、印鑑證明、不動產所有權狀等相關文件均交付王崇欽乙節，並經被上訴人提出委任投資理財契約書一件附卷可參（原審卷第九一頁），復為兩造所不爭，堪信為真實。
三、本件爭點：㈠訴外人王崇欽是否有權代理上訴人為本件借貸行為；㈡本件有無表見代理之適用；㈢本件違約金之約定是否過高而應予酌減。
四、訴外人王崇欽是否有權代理上訴人向被上訴人為本件借貸行為：上訴人主張兩造間並無借貸關係，系爭二紙本票及抵押權之設定係訴外人王崇欽無權代理所為，其不負借款人之責任。被上訴人則辯稱系爭二紙本票，係王崇欽依其與上訴人間之委任投資理財契約書之約定，並經上訴人授權予王崇欽所為，被上訴人並提出授權書一紙為證（原審卷第九十頁），惟被上訴人否認該授權書之真正。按「私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。」（最高法院四十七年度台上字第一七八四號著有判例可參），是被上訴人自應負有證明之責，惟被上訴人自始至終均未能證明系爭授權書係真正，則其依此主張系爭本票二紙係王崇欽經上訴人授權代為簽立等語，尚不足採信，從而被上訴人抗辯稱王崇欽係有權代理之人，並非有據。
五、本件有無表見代理之適用：㈠按「民法第一百六十九條所規定者為表見代理。所謂表見代理乃原無代理權，但
表面上足令人信為有代理權，故法律規定使本人負一定之責任。倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用。申言之，表見代理原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易之安全起見，而使本人負授權人之責任，此與有本人授權行為之有權代理，迥不相同。」（最高法院八十七年度台上字第二四０六號判例可資參照）。
㈡查上訴人與王崇欽間所簽訂之委任投資理財契約書，此契約書之真正為上訴人所
自認（本院卷八八頁），內容約定：「上訴人願提供所有之不動產，交王崇欽或其指定之公司籌款，充分運用投資理財」；「上訴人特別委任授權：以本約上訴人提供之不動產，向金融機構爭取最大額之融資放款，交與王崇欽以利投資」、「王崇欽得使第三人代理或選任複代理人」等語，雖其內容表示「向金融機構爭取最大額之融資放款」，而有「金融機構」用語，但並未具體指稱向何家或何種類之金融機構融資，已難解為授權範圍僅限於向銀行業者為之；且上訴人亦自承其將自己印章、印鑑證明、不動產所有權狀等相關文件交付王崇欽，依此其外觀行為，已足使被上訴人相信王崇欽確有代理權之事實，上訴人即應依表見代理規定負授權人責任。是以被上訴人辯稱王崇欽提供系爭本票二紙供債權擔保向其借得款項，其所用方法手段衡屬民間融資借貸用方式，足使被上訴人確信王崇欽為有代理權之事實，自堪採信。揆諸前開說明，上訴人自應對系爭借款負授權人責任。
六、違約金是否過高而應予酌減：㈠按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文
。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（七十九年台上字第一九一五號判例參照）；又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（七十九年台上字第一六一二號判例參照）。
㈡查本件抵押權設定契約書約定上訴人未依約清償借款時，應自遲延之日起以每萬
元每日罰二十元計算之違約金予被上訴人（原審卷第十二頁），年息高達百分之七十三，逾最高年息百分之二十甚多，其約定顯屬過高。本院審酌兩造並未約定給付利息及遲延利息，又依票據法第一百二十四條準用同法第二十八條規定，本票利率未載明時，定為年利六釐，而目前銀行存款年利率遠低於百分之五，是以本件違約金宜酌減至每萬元每日六元，核年息為百分之二十一點九，共遲延七百八十日，共計為七十萬二千元。
七、綜上所述，被上訴人本於消費借貸契約，請求上訴人給付四十四萬七千一百二十元元（本金一百五十萬元及違約金七十萬二千元，共計二百二十萬二千元，其中一百七十五萬四千八百八十元已經臺灣桃園地方法院八十九年度執字第一一八九二號分配清償（見該卷一七一頁），故尚餘四十四萬七千一百二十元未清償），並自支付命令繕本送達翌日即九十一年五月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年六月十六日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴中華民國九十三年六月十七日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。