裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國93年06月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一一七五號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因強盜等案件，不服臺灣 桃園 地方法院九十二年度訴字第一二００號，中華民國九十三年二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一二二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○攜帶兇器、踰越牆垣竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑捌年。
扣案之螺絲起子壹支沒收。
事實
一、丁○○於民國（下同）七十九年間曾因強盜案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑八年，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，又於七十九年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑九月確定，嗣上開二罪經裁定應執行有期徒刑八年六月，執行至八十三年二月五日假釋出監，再於八十六年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年六月確定，前開強盜罪經撤銷假釋後殘餘刑期四年八月十七日接續上揭搶奪罪一年六月執行至九十二年十月二十四日始假釋期滿（以上不構成累犯）。詎於上開假釋期間內，猶不知悔改，竟於九十二年七月十九日上午十一時三十分許，夥同姓名年籍不詳綽號「 阿飛 」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由丁○○攜帶其所有客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，具有行兇可能性之螺絲起子一支，二人各騎一部腳踏車，至桃園縣中壢巿百寧新村四六之二號乙○○住處後方倉庫菜園附近，由該姓名年籍不詳綽號「阿飛」之成年男子先踰越牆垣入內竊取在倉庫邊乙○○所有之鐵窗及門框各一具，得手後再開啟大門將之交由在外守候之丁○○，正欲離去之際，適為乙○○及其子丙○○當場發覺並大喊「抓小偷」，丁○○見狀即將所竊得之鐵窗及門框丟棄後並騎上原由該綽號「阿飛」不詳姓名成年男子原先騎乘之該部無後附推車之腳踏車逃逸，乙○○見丁○○騎上腳踏車欲逃離現場，乃自後拉二公尺遠處之乙○○身上丟擲而當場 施強 暴，幸乙○○及時閃避而未受傷。另丙○○原先自後追捕由他處逃逸之該名綽號「阿飛」之不詳姓名成年男子，惟為該綽號「阿飛」者趁隙逃逸，丙○○乃回頭追捕丁○○，並與乙○○二人並合力將丁○○制伏並要求丁○○蹲下，丁○○趁隙將前述置於口袋內之螺絲起子丟在旁邊之水溝，嗣乙○○表明要將丁○○帶至警局，丁○○聞言，為脫免逮捕，又再起身逃跑，丙○○再自後追捕，丁○○復基於傷害之犯意，施強暴徒手毆打丙○○，丙○○為抵擋丁○○之攻擊，而受有右手、左肘、左上臂多處擦傷及潮紅之傷害（傷害部分業經告訴人丙○○於原審審理時撤回告訴，詳如後述），最後仍為乙○○、丙○○二人及事後據報趕來之警員合力在該市○○○路○○○巷附近將丁○○制伏，丙○○事後再至丁○○丟棄螺絲起子附近尋得該支螺絲起子，而扣得螺絲起子一支。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局八德分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承有於前揭時地，攜帶其所有之螺絲起子一支，夥同綽號「阿飛」之不詳姓名成年男子，各騎一部腳踏車，踰越牆垣，竊取乙○○所之鐵窗、門框各一具，為乙○○當場發現，將竊得之鐵窗及門框棄置後，與綽號「阿飛」之人分開逃跑，並為乙○○及丙○○追捕及被警方合力圍捕到案， 伊有 將螺絲起子丟在旁邊的水溝等情不諱，惟矢口否認有何為脫免逮捕而施強暴之強盜犯行，辯稱：乙○○要抓伊時，伊正要拉著腳踏車之龍頭要逃跑，乙○○就拉伊腳踏車，然後二個人一起跌倒在地，伊就把腳踏車棄置現場繼續逃跑，未將腳踏車丟擲乙○○；嗣經丙○○、乙○○二人合力追捕制伏伊，惟遭其等毆打，伊未毆打丙○○，只有抵擋而已，至丙○○身上的傷怎麼來的，伊並不知情；又伊雖有竊取乙○○之鐵窗及門框，惟尚未搬走即被發現，竊盜應屬未遂；再螺絲起子是伊帶在身上，但沒有拿出來用，並非攜帶兇器竊盜云云。
二、惟查：
（一）右揭被告丁○○與綽號「阿飛」之不詳姓名年籍成年男子，共同至乙○○上址現後，自後追捕，乙○○因見丁○○欲騎腳踏車逃離現場，乃自後拉住丁○○之腳踏車，丁○○隨即下車將腳踏車往乙○○身上丟擲，幸乙○○及時閃避而未受傷，丙○○在該名綽號「阿飛」之男子趁隙逃逸後，乃回頭找乙○○，二人合力將丁○○制伏，丁○○並趁隙將口袋內之螺絲起子丟在旁邊水溝，嗣乙○○表明要將丁○○帶至警局，丁○○聞言，為脫免逮捕，又再起身逃跑，丙○○再自後追捕，丁○○基於傷害之犯意，徒手毆打丙○○，丙○○為抵擋丁○○之攻擊，而受有右手、左肘、左上臂多處擦傷及潮紅之傷害，惟最後仍為乙○○、丙○○二人及事後據報趕來之警員合力在該市○○○路○○○巷附近將丁○○制伏，丙○○事後再至丁○○丟棄螺絲起子附近尋得該支螺絲起子等情，業據被害人乙○○、丙○○分別於警訊及原審調查、審理時證述綦詳（見偵查卷第六頁至第九頁、原審卷第二十五頁、第二十六頁、第七十六頁至第八十二頁），並有贓物認領保管單一份、德濟醫院傷情診斷證明書一份、現場照片十一幀附卷可稽，復有被告所有之螺絲起子一支扣案可資佐證。
（二）被告雖辯稱伊並未拿腳踏車丟擲乙○○，也沒有毆打丙○○云云。惟觀諸被害人乙○○及丙○○於警訊及原審訊問時就被告有於逃跑過程中以腳踏車丟擲乙○○，並毆打丙○○等情指述不移，且互核相符，並無歧異，已如前述。反觀被告於警訊時先供承：「：：搬完後：：正要離開就被發現了，我就趕快跑，我推著腳踏車跑，但龍頭歪了，我就跌倒，膝蓋也受傷」等語（見偵查卷第三十四頁反面），於原審調查時復改稱：「乙○○要抓我，我正要騎腳踏車逃掉，他拉著我的腳踏車，然後二個人一起跌倒，我就把腳踏車放在地上，繼續跑」等語（見原審卷第五十一頁），嗣於原審審理時再改稱：「我有拿腳踏車丟他，因為他抓住我的腳踏車，我下車後他還是沒有放手，我是要甩開腳踏車，乙○○就和我一起跌倒，我不是拿腳踏車故意丟他」等語（見原審卷第八十一頁），其供述情節顯然前後不一。再觀諸被告為警查獲後，於當日（九十二年七月十九日）移送臺灣桃園地方法院檢察署複訊時，經檢察官當庭勘驗其身體並拍照，並無肉眼可見之傷勢一節，有檢察官勘驗筆錄及照片附卷可稽（見偵查卷第三十五頁及其反面），又被告於警訊時復自承左膝蓋之傷係於逃跑過程中跌倒所致云云（見偵查卷第四頁反面），益徵被告所辯稱伊推著腳踏車跑，因龍頭歪了伊就跌倒膝蓋受傷，並無將腳踏車丟乙○○云云，委難採信。況被害人乙○○及丙○○與被告素不相識且無任何怨隙，被告苟無持腳踏車丟擲乙○○及毆打丙○○之情，衡情被害人乙○○及丙○○亦無設詞誣陷被告之理，是被害人乙○○及丙○○上開證述，應屬可採。本院綜核被害人乙○○、丙○○之證述、傷勢診斷證明書、照片、贓物認領保管單及被告於偵審中之部分自白，堪認被告確有為脫免逮捕，而當場對乙○○、丙○○施強暴之犯行無訛。
（三）次查，被告與該名綽號「阿飛」之男子在竊得乙○○所有之鐵窗及門框各一具後，旋為乙○○當場發覺，被告與「阿飛」隨即將所竊得之鐵窗、門框丟棄分處逃逸，乙○○即自後追捕被告丁○○，嗣被告丁○○為脫免逮捕，當場以腳踏車丟擲乙○○，並徒手毆打嗣後返回之丙○○等情，有如前述，是被告既已將所竊得之物丟棄後逃離現場，嗣為乙○○追及後始以腳踏車丟擲乙○○以利逃脫，被告顯係為脫免逮捕而施強暴，公訴人認被告係為防護贓物及脫免逮捕施強暴，尚有誤會。
（四）再被害人乙○○於警訊時證稱被告偷搬鐵窗及門框各一具等語，且其事後出具之贓物認領保管單亦載明係鐵窗及門框各一具，有贓物認領保管單一紙在卷可憑，另被害人丙○○於警訊時亦證稱在倉庫後的菜園內有尋獲兩具遭竊盜之鐵窗等語（見偵查卷第九頁），及於原審調查時證稱：「（問：被竊取的鐵窗是放置於何處？）放在我住家旁邊堆放雜物倉庫旁邊的茶園空地」等語（見原審卷第二十四頁），堪認被告與該綽號「阿飛」之人確實竊取乙○○之鐵窗及門框各一具後即為乙○○發覺，是被害人乙○○事後於原審審理時雖稱被告竊取伊三個鐵窗云云，諒係誤認原放置於空地上之另二個鐵窗亦係被告等人竊取所致，其於原審審理時所陳尚不可採，附此敘明。
（五）再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪，至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院十七年度上字第五０九號判例亦同此意旨）。查，據被告於警訊時自承：「由阿飛從後門翻牆進入行竊，將竊得之鐵窗及門框搬運至門口，我欲將贓物搬到我事先準備之腳踏車後方托車上時，即為被害人發現」等語（見偵查卷第四頁）；於偵查中復供稱：「阿飛爬牆進去，把門打開拿鐵（窗）出來，我在外面接，搬完後我放在腳踏車上正要離開就被發現」等語（見偵查卷第三十四頁反面），再互核被害人丙○○於原審調查中證稱：「我和我父親剛好從住家出來，打開門就發現被告拿著鐵窗要離開」等語（見原審卷第二十五頁），及被害人乙○○於原審審理時證稱：
「我們發現時被告和外勞已經把它們（指鐵窗）搬到圍牆外了」等語（見原審卷第七十七頁），堪認被告等已將所竊得之鐵窗及門框置於自己實力支配之下，揆諸前揭說明，此部分竊盜行為自屬既遂，甚為明確。
（六）復按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例亦同此意旨）。查，扣案之螺絲起子前端尖銳，若持以行兇，足以殺傷人之生命、身體，顯為具有危險性之兇器，是縱被告攜帶該螺絲起子無以之行兇之意思，亦未將之用以行竊，惟依據上開說明，仍無解於被告攜帶兇器之刑責。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告所辯均屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論。故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如犯準強盜而有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。再刑法之準強盜罪，以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜搶奪既遂者，即以強盜既遂論（最高法院二十五年上字第六六二六號、六十八年台上字第二七七二號判例亦可參照）。又按刑法第三百二十九條所謂「當場」，固不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為「當場」（最高法院二十八年度上字第一九八四號判例亦同此意旨）。查被告及綽號「阿飛」之不詳姓名成年男子踰越牆垣竊盜，且被告於行竊時所攜帶之螺絲起子為金屬製品，質硬而形尖，客觀上足以危害他人生命、身體之安全，應認係屬兇器，復於行竊後經被害人乙○○當場發覺自後追捕時，為脫免逮捕，施強暴當場持腳踏車丟擲乙○○，及於乙○○尚在跟蹤追躡尚未脫離現場時，徒手施強暴毆打自後趕來追捕之丙○○而成傷，核其所為係犯刑法第三百二十九條之準強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之加重情形，應依刑法第三百三十條第一項之準加重強盜既遂罪處斷。被告就上揭所犯竊盜犯行與該名綽號「阿飛」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告為脫免逮捕，對自後追捕之乙○○及丙○○施強暴行為，屬單一犯意接續多次行為，應為接續犯，屬單純一罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查被告行竊時，除攜帶兇器竊盜外，尚有踰越牆垣之行為，原審漏未審酌被告踰越牆垣竊盜之犯行，自有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有加重強盜之犯行，固無理由，惟原判決既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有多項犯罪紀錄，素行本不佳，甫因強盜等罪於九十二年十月二十四日始假釋期滿，有卷附本院被告全國前案紀錄表可按，猶不知悛悔，於假釋期間再犯本件犯行，惡性頗重，及其所竊財物之價值、竊盜之方式、對被害人乙○○、丙○○之施暴程度，與犯後仍飾詞卸責，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、至扣案之螺絲起子一支，係供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於原審審理時供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丁○○於上開竊盜犯行經乙○○發覺後，因丙○○自後追捕時，復臨時起意徒手毆打丙○○，致丙○○右手、左肘、左上臂多處擦傷及潮紅，因認被告涉犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。本件公訴人認被告另犯刑法第二百七十七條第一項之罪，依同法第二百八十七條前段規定，須告訴乃論，茲據告訴人丙○○於原審審理中，聲請撤回告訴，有原審九十三年一月六日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第七十六頁），惟公訴人認為此部分與前揭論罪科刑部分有方法結果之牽連關係，屬裁判上之一罪，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
七、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十六日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官謝靜恒右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十三年六月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十九條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。