裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上更㈠字第4號上訴人乙○○訴訟代理人 劉德福 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 許銘春 律師
張文雪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國92年5月14日臺灣屏東地方法院92年度重訴字第30號第一審判決提起上訴後為訴之變更，經最高法院第一次發回更審，本院於96年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審法院許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，此觀民事訴訟法第463條準用同法第258條規定自明。此項裁判既不受第三審法院之審判，則該事件之第二審判決縱經第三審法院廢棄發回更審，於更審程序中，當事人仍不得就此重為爭執，第二審法院不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第504號裁定參照）。本件上訴人起訴主張：被上訴人係財團法人屏東基督教醫院（下稱屏東基督教醫院）神經內科醫師，疏未注意診斷出其罹患腦瘤疾病，致伊因延誤就醫而受有損害，足見被上訴人之醫療行為有過失，依侵權行為之規定，自應負損害賠償責任等語。嗣於本院前審主張：伊至屏東基督教醫院求診，而與屏東基督教醫院成立委任關係，被上訴人係屏東基督教醫院之履行輔助人，疏未注意診斷出其罹患腦瘤，致伊延誤就醫時機，受有損害，依民法第227條第1項、第2項及第224條前段之規定，屏東基督教醫院對伊應負損害賠償責任，而該院對被上訴人亦有損害賠償請求權，伊已通知屏東基督教醫院將該院對被上訴人之損害賠償請求權讓與予伊，並已發生讓與之效力，爰依債權讓與及債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害等語。本院前審認上訴人主張之訴訟標的由侵權行為損害賠償請求權改為債權讓與及債務不履行之損害賠償請求權，核屬訴之變更，惟因請求之基礎事實同一，而許訴之變更，爰為實體上判決（92年度重上字第53號）。本院前審所為判決嗣雖經最高法院予以廢棄，惟依上說明，本院於更審程序中就此仍不得為相反之認定。本件被上訴人仍以不同意訴之變更相爭執，殊無足採，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊於民國88年1月16日因突發暈眩，嘔吐等症狀，前往屏東基督教醫院急診，由被上訴人負責主治。詎被上訴人竟疏未注意診斷出伊當時已罹患腦瘤疾病，於伊住院3日後出院複診2個月期間，僅開立服用之藥方，致病情迄未獲改善，直至伊病情嚴重而掉牙、眼睛認不得人、走路不穩，經轉診至國軍802醫院（現名國軍高雄總醫院，下稱
802醫院）於88年3月4日接受核磁共振檢查後，始發現腦部有腫瘤。被上訴人雖即轉介伊至財團法人長庚紀念醫院高雄醫學中心（下稱高雄長庚醫院）就診開刀，惟術後仍發生右顏面神經麻痺、眼睛乾澀等病症。伊與屏東基督教醫院既成立就診之委任契約，被上訴人為該醫院之履行輔助人，其疏未診斷出伊已罹患腦瘤，致伊延誤就醫時機，受有損害，該院依民法第227條第1項、第2項，第224條前段規定，對伊即應負損害賠償之責。而屏東基督教醫院對其所委僱之被上訴人，又有損害賠償請求權，伊已依民法第225條第2項規定，以存證信函請求屏東基督教醫院讓與其對被上訴人之損害賠償請求權，並於信函送達時即為生效。自得本於債權讓與及債務不履行之損害賠償請求權，對被上訴人為請求等情，求為命被上訴人給付伊工作損失400萬元、精神慰撫金240萬元，合計640萬元之判決（上訴人於原審原依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1200萬元。於本院為上述訴之變更並減縮其聲明。）
三、被上訴人則以：伊以屏東基督教醫院既有設備給予上訴人檢查及處置，並協助其轉診及治療，已盡最大醫療上注意義務，應無任何疏失可言，且上訴人主張之損害，與被上訴人之診治行為，並無因果關係，被上訴人自不負損害賠償責任。況屏東基督教醫院對伊並無損害賠償請求權，尚無從轉讓損害賠償債權予上訴人，上訴人之請求權又已罹於時效而消滅，其所為請求亦屬無據等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴人之訴之聲明。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人係屏東基督教醫院神經內科醫師，上訴人於88年1
月16日因突發暈眩，嘔吐等症狀，前往屏東基督教醫院急診，翌日由被上訴人負責主治，上訴人經被上訴人開立藥方服用後，病情未見改善，遂於同年3月1日轉診至802醫院接受核磁共振檢查，802醫院於同年3月4日檢查結果發現上訴人腦部有腫瘤，上訴人始知悉係罹患腦瘤疾病。
㈡上訴人於88年3月30日在高雄長庚醫院接受開顱手術後，發
生頭暈、右耳聽力喪失、右眼無法閉合乾澀、右顏面神經麻痺等症狀。
五、本件茲因審究者為：被上訴人有無醫療疏失，致上訴人延誤就醫？上訴人手術後，發生頭暈、右耳聽力喪失、右眼無法閉合乾澀、右顏面神經麻痺等症狀，是否與被上訴人之診治行為有因果關係？上訴人依民法第227條第1項、第225條第2項規定，基於代償請求權之行使，請求被上訴人給付，是否有理？⒈經查，上訴人於88年1月16日因突發暈眩，嘔吐等症狀，前
往屏東基督教醫院急診，由被上訴人負責主治，被上訴人經過腦部電腦斷層檢查後，未發現任何異常之情形下，即施以保守之療法，觀察其在臨床上之變化。而上訴人於88年1月
19日出院後，於同年1月26日、2月1日、2月13日、2月19日、3月1日、3月8日回診，其中1月26日、2月13日回診，並非由被上訴人看診，被上訴人於3月1日看診時，觀察上訴人病情未好轉，即將上訴人轉診至802醫院接受更精密之核磁共振檢查（因被上訴人任職之醫院當時並無此項精密檢查設備），上訴人於3月4日接受核磁共振檢查，發現上訴人腦部有腫瘤；被上訴人嗣又要求上訴人至高雄長庚醫院接受手術治療，上訴人並於88年3月11日、3月15日及18日至高雄長庚醫院門診，並於3月28日住院、3月30日日手術等情，有本院調來上訴人於屏東基督教醫院、802醫院及高雄長庚醫院病歷資料及高雄長庚醫院（96）長庚院高字第640508號 函可稽 （本院卷㈠76至79、80至101、103至116、159頁），而上訴人亦陳稱：「被上訴人88年3月
1日告知上訴人去802醫院門診，上訴人88年3月4日才去國軍802醫院門診。」「（被上訴人為何88年3月1日要告知上訴人到802醫院門診？）因為屏東基督教醫院沒有核磁共振造影檢查設備。」「（國軍802醫院有無做核磁共振造影檢查？）有，是88年3月4日。」等語（本院卷㈡125頁），又稱：「……後來到802醫院核磁共振才診斷出來，被上訴人才叫我去長庚醫院開刀」等語（原審卷124頁），足見被上訴人在上訴人於88年1月16日門診迄同年3月1日約
1個半月診療期間，見上訴人病情未見改善，即將上訴人轉診至802醫院，嗣又要求上訴人到高雄長庚醫院手術，顯見被上訴人並無延誤上訴人就醫情事。次查，上訴人於88年3月30日高雄長庚醫院手術後雖發生頭暈、右耳聽力喪失、顏面神經麻痺、右眼等症狀，惟上訴人在高雄長庚醫院手術後送病理切片檢查，已有腫瘤2.3公分乘以1.4公分乘以0.3公分（本院卷㈡104頁反面），是被上訴人縱令於88年1月
16日已診斷出上訴人有腫瘤立即手術，亦難認上訴即不會有上開後遺症產生，上訴人指稱：如上訴人早2個月發現聽神經瘤即不會壓到神經，斷不會有其他後遺症云云，並無證據以實其說，應無可採。況上訴人於88年3月4日即在國軍
802醫院接受核磁共振檢查，即發現腦部有腫瘤，何以不自行即要求醫院動手術而拖延至88年3月30日近1個月始在長庚醫院手術，是上訴人指稱上開後症係因被上訴人未於88年
1月16日發現腫瘤，致其延誤就醫所致云云，亦未能提出確切證據明而無可採。
⒉又本院就被上訴人是否有延誤上訴人就醫時機之醫療疏失及
被上訴人之醫療行為與上訴人手術後有頭暈、右耳聽力喪失、右眼無法閉合乾澀、右顏面神經麻痺等症狀，是否有因果關係，經送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）及法務部法醫研究所鑑定結果，成大醫院認為被上訴人將上訴人轉診802醫院進行腦部磁振造影檢查，依醫療診斷思路，目的應是欲確認或排除腦瘤等器質性腦病變之可能性，此有成大醫院病患診療資料摘要表可稽（本院卷㈡28頁），而法務部法醫研究所亦與本院同為認定被上訴人並無延誤就醫時機之疏失及被上訴人之醫療行為與上訴人手術後之頭暈、右耳聽力喪失、顏面神經麻痺、右眼症狀，無因果關係，此有法務部法醫研究所95年12月15日覆函鑑定研判結果記載：
「一、曾清涼於88年1月16日間在屏東基督教醫院就診時曾用電腦斷層掃描發現無異樣，似已善盡檢查之責，且症狀似有改善狀況下出院，因每個醫院之醫療資源及符合健保轉診之區域醫院分級、治療原則，故似無法認定有延誤就醫之時機。曾員在出院後似尚感病症，但似亦經主治醫師甲○○於88年3月4日（1個半月）轉介具有高級檢查儀器之國軍高雄總醫院進行核磁共振檢查而檢測出神經瘤，似仍盡到轉介就醫之責任。綜上，研判較無延誤就醫時機之疏失。二、被上訴人之醫療行為與上訴人手術後之頭暈、右耳聽力喪失、顏面神經麻痺、右眼症狀，無法認定有因果關係。四、因頭痛神經瘤為良性腫瘤，生長緩慢不具侵犯性，無轉移能力，……上訴人縱提早2個月發現聽神經瘤，應為病程之必然結果，即研判亦無法避免有造成上述後遺症之可能性。」等語（本院卷㈡83、84頁），又於96年3月12日函覆稱：「……縱使曾員提早2個月發現聽神經瘤，此瘤之良性發展應不影響預後，但縱使早2個月接受手術開刀，似無法避免有同樣之後遺症」等語（本院本院卷㈡133頁）可參。依上說明，足見被上訴人已盡最大心力，並以醫院既有之設備給予上訴人檢查及處置，再協助其轉檢及轉診，要難認被上訴人未診斷出上訴人腦部腫瘤，即認被上訴人有延誤上訴人就醫時機之疏失。上訴人聲請函行政院衛生署醫事審議委員會再鑑定上訴人腦部斷層2張是否顯出腦瘤症狀，其大小如何云云，本院認縱予鑑定，不能為上訴人有利之認定，認無調查必要。
⒊被上訴人並無醫療疏失，致上訴人因延誤就醫而受損害，已
如前述，屏東基督教醫院自不能依僱傭或委任關係，請求被上訴人賠償損害，東基督教醫院對被上訴人並無債權存在，上訴人依民法第227條第1項、第225條第2項規定，基於代償請求權之行使，請求被上訴人給付工作損失400萬元、精神慰撫金240萬元，合計640萬元，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依債權讓與及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付640萬元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年4月25日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃國川法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年4月25日
書記官郭蘭蕙附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。