裁判字號：最高法院96年台上字第3698號刑事判決
裁判日期：民國96年07月12日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三六九八號上訴人甲○○上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年四月十二日第二審判決（九十五年度選上訴字第五八九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○為雲林縣第十六屆縣議員選舉第三選舉區之候選人，並係 蘇玉麟 之弟婦，彼等為使甲○○能順利當選縣議員，基於對有投票權人行求賄賂，而約定其投票予甲○○之犯意聯絡，於民國九十四年十一月二十八或二十九日下午二、三時許，前往 吳明西 位於雲林縣元長鄉下寮村湖內三十三之一號住處拜票時，推由蘇玉麟向有投票權之吳明西表示：「別人是（新台幣，下同）五百元」等語，暗示若同意投票支持甲○○，可比照他人發給每票五百元之現金，甲○○亦在旁表示拜託支持，而共同向吳明西行求賄賂，要求吳明西投票權為一定之行使，惟遭吳明西拒絕，上訴人與蘇玉麟隨即作罷離去等情。因而維持第一審論處上訴人共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約定其為一定之行使罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以吳明西於警詢中之供述為有證據能力（原判決理由欄壹），並以吳明西於警詢中供述各情（原判決第四頁第十至十三行），為其主要論據之一。然吳明西於警詢中供稱：「蘇玉麟有拜託我幫忙協助拉票、買票，一票是 伍佰 元，當時我回答他說，沒有辦法替甲○○拉票、買票，只答應有自己家人共有三票支持，我並沒有要將票賣給你」（九十四年度選偵字第四０號卷第三十三頁）等情，其與原判決事實欄認定記載：……蘇玉麟向有投票權之吳明西表示：「別人是五百元」等語，暗示若同意投票支持甲○○，可比照他人發給每票五百元之現金等情，是否不盡相同？原判決就吳明西於警詢及偵查中不盡相符之供述各情，未說明其為如何斟酌取捨之理由，逕併採為不利上訴人認定之依據，已有未合。又吳明西於警詢中上開供述各情是否屬實？苟吳明西於警詢中上開供述各情係屬事實，則蘇玉麟是否有向吳明西表示向其買票之意，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、共同正犯之成立，除同謀共同正犯外，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。且共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其須就他人之行為同負刑責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共同正犯之責。原判決認定上訴人與蘇玉麟間就前揭犯行，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情，係以上訴人既然在旁聽聞蘇玉麟對吳明西稱：「別人是五百元」，並表示拜託支持，現場並僅有三人，上訴人對蘇玉麟之行求賄賂，自難諉為不知（原判決理由欄貳、一、㈦），為其主要論據。然蘇玉麟對吳明西稱：「別人是五百元」，上訴人與蘇玉麟間事前是否合謀，原判決並未說明其所依憑之證據及理由，已有未合。而苟上訴人與蘇玉麟就上情事前並未合謀，且蘇玉麟為上開表示如係出於其獨立之意思，則在場之上訴人向吳明西表示拜託支持等語，是否即得認定上訴人與蘇玉麟間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與上訴人是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開並非明確之理由，即認上訴人與蘇玉麟間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，其查證未盡且理由欠備，致上訴意旨得據以指摘，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十九日
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