臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第63號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第63號刑事判決

裁判日期：民國96年04月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第63號上訴人即被告甲○○
號現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 郭寶蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第172號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23328號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月，共同販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，與 廖坤鴻 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，共同販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，與廖坤鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾壹年；共同販賣毒品所得新臺幣伍仟元，與廖坤鴻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣廖坤鴻（綽號「 喜仔 」，另經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第1273號案件判處無期徒刑）意圖販賣海洛因、甲基安非他命，自民國90年間某日起，即透過綽號「大隻狗」、「輝原」等姓名、年籍均不詳之成年男子介紹，在臺中、嘉義等地區，分別向不詳姓名之成年男子販入不詳數量之海洛因與甲基安非他命後而販賣。而甲○○則明知海洛因、甲基安非他命，各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，非經許可不得販賣，與廖坤鴻共同基於意圖販賣海洛因、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以營利之概括犯意聯絡，自92年11、12月間某日起之1個月內，由廖坤鴻以其所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，嗣他人撥打上開行動電話購買毒品時，廖坤鴻即與對方約定購買毒品數量、交貨地點，繼將毒品交予甲○○，指示甲○○前往約定之交貨地點（均在高雄縣林園鄉境內），將毒品交付購毒者，並收取價金，而甲○○收取價金後，乃將價金交付廖坤鴻。前後販賣海洛因予綽號「黑仔」、「安勝仔」及其他不詳姓名年籍之成年人計
4次，每次交易金額各為新臺幣（下同）500元、500元、
500元及1,000元。販賣甲基安非他命予不詳姓名年籍之成年人，前後計4次，每次交易金額亦為500元、500元、50
0元及1,000元。其中甲基安非他命每販賣500元，廖坤鴻約獲利150元；另海洛因則每販賣500元，廖坤鴻約獲利
200元，而甲○○則藉此獲取免費施用毒品之代價。
二、案經檢察官自動檢舉及高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之證據資料，其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第
2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
二、上開事實，業據被告甲○○於偵查中及原審審理時所坦白承認（見93年度他字第1633號卷第47頁第6行至第7行；原審訴緝卷第15頁、第38頁、第67-68頁）。並有下列證據可資佐證：
㈠證人 潘怡潔 於警詢中證陳：購毒之人撥打「阿喜」（即廖坤
鴻）行動電話聯絡，約定購買毒品後，廖坤鴻就會將毒品交予甲○○，將毒品運送至指定地點交易等語（詳小港分局警卷㈠第3頁倒數第7行以下）。於偵查中證陳：人家打電話予廖坤鴻，廖坤鴻在忙時，就叫他們（即被告甲○○等人）送一下，記得廖坤鴻曾叫他們（即被告甲○○等人）送過幾次毒品；因為廖坤鴻會提供毒品給他們（即被告甲○○等人）免費施用，故甲○○曾替廖坤鴻運送毒品等語（見93年度他字第1633號卷第45頁、第55頁、第56頁）。
㈡證人 劉明全 於偵查中證陳：伊曾替廖坤鴻運送過第一、二級
毒品，只知道甲○○也有替廖坤鴻運送毒品等語（見93年度他字第1633號卷第47頁）。
㈢證人廖坤鴻於警詢中陳稱：他們（即被告甲○○等人，筆錄
誤載為 劉書偉 ）都是跟伊在一起施用毒品之朋友，在一起時，看誰接電話就會幫伊送毒品出去交易，沒有報酬，因為平時在一起時會分毒品供他們施用，他們幫伊運送毒品交易後所得之款項，都交付予伊等語（見小港分局警卷㈢第9頁）。於臺灣高雄地方法院另案審理中陳述稱：購買毒品時，係「大隻狗」（住林園）、「輝原」（住高雄）帶其至台中、嘉義買，他們算是中間人，伊並非向他們2人購買；甲基安非他命每賣1,000元，賺300元，海洛因每賣500元，賺
200元；幫其交付毒品予購毒者之人，除 劉柏彰 、劉明全外，尚有甲○○（筆錄誤載為劉書偉）、 邱景曜 等語（見該院93年度訴字第1160號卷，94年3月28日審判筆錄，第11頁、第13-14頁）。於原審審理中則證稱：劉明全、甲○○2人曾幫伊送過毒品，他們收回來之錢就直接交予伊，其免費提供毒品供他們施用等語（見原審94年度訴字第220號卷㈡第152-153頁）。
㈣另廖坤鴻並於93年1月13日與潘怡潔等人，駕駛7S-8171號
自小客車，在高雄市○○區○○路○○○巷口交易毒品時為警圍捕時，為警在上開自小客車內扣得甲基安非他命6包、海洛因6包，經送鑑定，甲基安非他命驗前毛重9.4公克，驗後毛重9.3公克，海洛因淨重3.15公克（空包裝重0.77公克），純度10.08%，純質淨重0.32公克，此有該搜索扣押筆錄、高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年2月24日，報告編號0000-000號檢驗報告及法務部調查局93年2月27日，調科壹字第220016722號鑑定通知書在卷可稽（見小港分局警卷㈣第8頁、93年偵1551卷影本第20-21頁），此雖非被告與廖坤鴻共同販賣毒品之行為，但足證被告廖坤鴻確有販賣甲基安非他命及海洛因犯行，而其上開不利於被告之陳述，非無佐證，而非不能採信。
㈤又觀之卷附0000000000號行動電話監聽譯文資料（通訊監察書見臺灣高雄地方法院93年度訴字第1160號卷第1-3頁）：
①92年12月13日：某人撥打電話要找廖坤鴻，但因廖坤鴻在忙，由他人代為接聽，撥打電話之人即向接聽電話之人表示：「告訴廖坤鴻， 書維 在這裏，我要向書維拿『糖仔』（即甲基安非他命）」等語（見小港分局警卷㈡第63頁）。雖上開監聽譯文資料，無法證明撥打電話之人最後是否確向被告甲○○取得甲基安非他命，但因其欲向被告甲○○取得毒品，須先告知廖坤鴻，亦足徵被告甲○○確曾依廖坤鴻之指示，交付毒品予他人。②92年12月20日：「狗哥」撥打電話要找廖坤鴻，由潘怡潔接聽，當時因潘怡潔表示其人在台南，「狗哥」就要求潘怡潔撥打電話予被告甲○○，由被告甲○○拿毒品予「狗哥」，並要潘怡潔告知廖坤鴻，嗣潘怡潔改稱其正開車返回林園，乃與「狗哥」約定在舊厝交易，由潘怡潔親自交易（見小港分局警卷㈡第78-79頁）。雖上開毒品並非由被告甲○○交付予「狗哥」，但觀之整體對話內容，「狗哥」確實要求由被告甲○○送毒品，並要求潘怡潔先告知廖坤鴻，益徵被告甲○○確曾依廖坤鴻之指示，交付毒品予他人。
㈥另被告甲○○於原審準備程序中坦承：在1個月內，平均每
1星期交易海洛因、甲基安非他命各1次，500元、1,000元均有等語（見原審訴緝卷第38頁）。因1個月約有4個星期，故被告甲○○與廖坤鴻共同販賣海洛因、甲基安非他命之次數，應各為4次。又因被告甲○○僅知交易金額有500元及1,000元2種，但無法確定各次交易之金額，基於罪疑惟輕原則及為被告甲○○利益之考量，被告甲○○既確實曾交易毒品1,000元，故販賣海洛因、甲基安非他命1,000元之部分，僅能認定各1次，其餘3次，應各販賣500元。即前後計販賣海洛因、甲基安非他命各4次，每次交易金額均各為500元、500元、500元及1,000元，販賣所得均為2,500元。至被告甲○○雖於偵查中曾陳稱：本件交易毒品之時間係於93年3、4月間云云，惟查，被告甲○○自93年
3月31日起至93年4月22日止，係在監執行觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認被告甲○○於前開毒品交易時間之陳述，應屬誤記，當以其在原審審理中所述之交易時間為可採信。
㈦此外，證人廖坤鴻係透過綽號「大隻狗」、「輝原」等姓名
、年籍均不詳之成年男子介紹，在臺中、嘉義地區，分別向不詳姓名之成年男子販入不詳數量之海洛因與甲基安非他命後，即以所有0000000000號等行動電話作為販毒聯絡工具，其中甲基安非他命每販賣1,000元，約獲利300元（販賣
500元，則約獲利150元）；另海洛因則每販賣500元，約獲利200元，而被告甲○○藉由替廖坤鴻交易毒品，可獲得免費施用毒品之事實，業據證人廖坤鴻於警詢及臺灣高雄地方法院另案審理中證陳如前。準此，被告甲○○與廖坤鴻共同販賣海洛因及甲基安非他命各4次，應有共同營利之意圖甚明。
㈧綜上所述，被告甲○○自白核與事實相符，本件事證明確，
被告甲○○共同連續販賣海洛因及甲基安非他命各4次之犯行，均堪認定。
㈨被告嗣於本院審理中辯稱：伊為廖坤鴻運送毒品全部只有2
次云云，被告之辯護人為被告辯護稱：被告於原審準備程序中所稱：海洛因平均一星期1次，甲基安非他命也是平均一星期1次等語，是包含被告陪同廖坤鴻前往之情形，而既係廖坤鴻親自前往販賣、並收取價金，被告僅係陪同前往，此部分被告應不構成販賣毒品行為等語（見96年4月11日辯護狀）。惟被告於95年8月26日經通緝到案後接受原審訊問時，已坦承稱：「（有無交毒品給「安聖」、「黑仔」？）我交給他們海洛因，很多次，有時廖坤鴻也在旁邊，海洛因都是廖坤鴻的。我有將毒品交給買主再收錢給廖坤鴻。……（你前後幫廖坤鴻交幾次海洛因給買主？）很多次，忘記幾次了。」等語（見原審卷第14-17頁），則被告於上開陳述中已明確表示縱廖坤鴻在旁邊時，也係由其交付毒品給他人，且其交付之次數若僅有1、2次，則依常情，當不致忘記次數，惟其於上開陳述時，又陳稱：很多次，忘記幾次了等語，足見被告交付毒品給他人之次數，當不只2次，且縱如辯護人所稱：交付之次數，包括陪同廖坤鴻前往之次數云云，則被告既與廖坤鴻有共同意圖營利而販賣毒品之犯意聯絡，而且於廖坤鴻交付毒品給他人時陪同前往，即亦有販賣行為之分擔，自仍構成共同販賣罪，則辯護人上開所辯，亦無足採。故被告於本院審理時所辯，應係事後卸責之詞，尚無足採信。被告上開犯行，仍堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第一級及第二級毒品。被告甲○○販賣上開毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而被告甲○○係為交易毒品行為，已參與販賣第一、二級毒品之構成要件行為，應係犯販賣第一、二級毒品罪，起訴書記載被告甲○○係犯運輸第一、二級毒品罪，容有誤會。惟因檢察官於原審時已具狀變更起訴法條為販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪（見原審94年度訴字第220號卷第111頁），爰不再變更起訴法條，併此敘明。又依被告於本院審理時稱：「（是否曾有同一次送二種毒品給他人？）廖坤鴻有包裝，我不知道是第一級毒品或第二級毒品，但都是送一包。」等語（見本院96年4月11日審判筆錄第7頁），則足認被告並無以一行為同時犯販賣第一、二級毒品罪之想像競合犯情形，認被告所犯上開2罪間，犯意各別，且犯罪構成要件不同，而行為互異，應分論併罰。被告行為後，刑法關於共同正犯之規定，業已修正而於95年7月1日施行，被告與廖坤鴻間，就上開販賣第一、二級毒品之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，且無論依修正前或修正後規定，均構成共同正犯，爰依修正後刑法第28條規定，論以共同正犯。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第56條規定論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），則被告分別販賣第一、二級毒品各4次，均時間緊接，方法相同，所犯又均屬犯罪構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刪除前規定，論以一罪，並均依法加重其刑，惟法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑或罰金刑部分，加重其刑。此外，被告連續販賣第一、二級毒品予他人施用，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其販毒之數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上大盤商之危害情形不同，販賣時間亦短暫，且所得金額不大，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，且被告年紀尚輕，思慮未周，販毒所得亦非歸其所有，如對被告販賣第一、二級毒品部分量處最輕之法定本刑無期徒刑、7年以上有期徒刑，誠屬法重情輕。再者，被告甲○○販賣第一、二級毒品所得之代價，僅係由廖坤鴻免費提供毒品施用，顯見其當時染有毒癮，應係基於解癮，始一錯再錯，就其罹罪之因素而言，客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就其販賣第一、二級毒品部分，均依刑法第59條規定予以減輕其法定刑，且均先加而後減。而刑59條規定於被告行為後，亦經修正，惟其修正條文修正僅係法院就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律變更，而無新舊法比較適用之問題（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。而被告行為後，刑法關於減輕其刑之規定，亦有修正，修正前刑法第64條第2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑；修正後之刑法第64條第2項則規定死刑減輕者，為無期徒刑，第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。被告行為既係在刑法修正前，比較新舊法，應以舊法對被告有利，爰依刑法第2條第1項前段規定適用修正前刑法第64條、第65條規定減輕其刑。另檢察官起訴認被告自92年11月間起至93年1月間止，即有上開犯行，惟被告僅於92年11月、12月間某日起之1個月內，有各4次之販賣第一、二級毒品犯行，業如上述，其他部分犯行，則尚無證據可以證明，故除本院論罪部分之犯行外，其他起訴部分之犯行尚屬不能證明，此部分原應為無罪之諭知，惟檢察官起訴認此部分與本院論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而予以論科，固非無見；惟查：⑴廖坤鴻雖於92年11、12月前，即有販賣第一、二級毒品犯行，惟被告與廖坤鴻共犯販賣第一、二級毒品之犯行，則僅自92年11、12月間某日起之1個月內分別計有4次，已如上述，則原審認定被告與廖坤鴻共同基於意圖販賣海洛因、甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，自92年11月、12月間前之某日起，即與廖坤鴻共犯販賣第一、二級毒品犯行，尚有未洽；⑵又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號判決意旨參照）。則原判決就被告共同販賣第一、二級毒品所得之各2,500元部分，並未採連帶沒收主義，而未對被告與廖坤鴻諭知連帶沒收，亦有未洽。被告上訴否認部分犯行，並認原審量刑過重，而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開違誤，自仍應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告於廖坤鴻販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，販售予不特定人牟利時，僅前往現場交易，所得均歸廖坤鴻取得，被告僅取得免費施用毒品之代價，其於廖坤鴻販賣毒品時，尚非居於主要地位；並參以被告犯後坦承部分犯行及參與販賣次數、販賣所得，以及原審分別量處之有期徒刑8年及4年2月，因被告上訴後，本院認定之犯罪事實，已較原審有所減縮，而參酌原審量刑予以減輕等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。而被告行為後，刑法第51條亦已修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，認修正前規定較有利於行為人，爰依修正前規定，定其應執行刑。如主文第2項所示販賣海洛因、甲基安非他命所得之金錢，因係被告與廖坤鴻共同犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均宣告被告與廖坤鴻連帶沒收之，並如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案如主文第2項所示之行動電話1支（應含SIM卡1張），依監聽譯文資料所示，應係廖坤鴻所有與被告共同犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。此外，本案如起訴書犯罪事實欄所載扣案物部分，因無證據證明與本件被告共同販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收之，併此敘明。
六、另證人 張家龍 固於警詢中陳稱：92年3月間，曾向廖坤鴻購買海洛因3至4次，在高雄縣○○鄉○○○路旁交易，其中被告甲○○曾出面與其交易毒品云云（詳小港分局警卷㈢第
19頁倒數第5行以下、第20頁第6行）。惟證人張家龍係依警方提供之照片指認，指認程序不無誤導而有瑕疵，且指認當時距離其購買毒品時已1年，指認是否正確無誤，亦有可疑，尚難因此即認被告甲○○涉犯此部分之犯行。況證人張家龍所言縱屬真實，因距本案被告甲○○販賣第一級毒品犯行已相差9月，亦難認有舊刑法連續犯之裁判上一罪關係，而尚非本案起訴效力所及，且此部分亦未經檢察官起訴，亦併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、同條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、修正前第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年4月25日
書記官黃玉珠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。