裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上重更(一)字第9號刑事判決
裁判日期：民國91年07月16日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上重更(一)字第九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 蘇榮達 律師選任辯護人 蘇俊誠 右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度易字第五四二二號中華民國八十七年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二六０三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○違反主管機關其他依證券交易法所為禁制之命令部分（即證券商應依所定業務章則有關受託買賣分層負責表，於受託買賣股票時應先經總經理簽認、證券商受託買賣股票應評估客戶投資能力及不得有知悉客戶有操縱市場行情之意圖仍接受委託買賣部分）及違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序部分撤銷。
丙○○被訴違反主管機關其他依證券交易法所為禁制之命令部分（即證券商應依所定業務章則有關受託買賣分層負責表，於受託買賣股票時應先經總經理簽認、證券商受託買賣股票應評估客戶投資能力及不得有知悉客戶有操縱市場行情之意圖仍接受委託買賣部分）免訴；被訴違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以： 范姜新運 （已於八十八年七月二十一日死亡，由本院前審另為不受理判決）生前係鳳山證券股份有限公司（設於高雄縣鳳山市南路一七一號二樓之一及華街三七號二樓之一，以下簡稱：鳳山證券）之董事長兼總理，被告丙○○係該公司之營業員，渠二人與 翁大銘 均乙知證券商對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割或不實際成交之行為，且乙知主管證券交易之財政部證券管理委員會亦頒有「證券商管理規則」第二條第二項乙定：證券商應依所定業務章則有關受託買賣分層負責表，於受託買賣股票時應先經總經理簽認，第三十五條規定：證券商受託買賣有價證券應評估客戶投資能力；第三十六條第十四款規定：證券商不得有知悉客戶有操縱市場行情之意圖仍接受委託買賣。竟仍於八十三年九月初，共同謀議，由翁大銘指派知情之 陳麗鳳 提供亦知情之 魯戈定蓮 、 林桂香 、 何益仲 、 林朝展 、 甘國銘 、 張逸凱 等六人之股票交易帳簿開戶基本資料予范姜新運及丙○○，並由丙○○擔任魯戈定蓮等六人開戶之介紹人。商議既定，范姜新運與丙○○均知悉魚戈定蓮等六人之投資信用能力非佳，如買進鉅額股票未履行上開交割義務，鳳山證券亦無法代為支付鉅額之交割款項，將嚴重影響集中交易市場之秩序，且不得違反上開主管機關所頒布之禁制命令從事股票交易，詎范姜新運及丙○○仍執意賺取手續費，而於八十三年十月三日上午在鳳山證券公司內，接受由受翁大銘指派之陳麗鳳委託以魯戈定蓮等六人名義，買進華國公司股票一百零一萬股，合計金額為新台幣（下同）三億一千四百十四萬五千元，因翁大銘無法於翌（四）日順利履行交割股款義務，嗣即由鳳山證券申報違約交割，並洽得鳳山市農會以餘額交割方式計算之交割代價二億三千一百二十八萬九千四百五十元先行墊款給甲○○○交易所股份有限公司（以下簡稱：甲○○○交易所）完成交割。詎范姜新運與丙○○二人已知悉上情，竟仍基於共同犯罪之意思，於翌（四）日仍以魯戈定蓮等五人名義再行買進華國股票九十五萬股，合計應交割股款為三億二千一百十萬元，旋同年月五日因翁大銘無法連續履行上開鉅額交割股款，且鳳山證券亦無資力墊付甲○○○交易所上開股款，至嚴重影響當時證券交易市場之秩序及臺灣證券交易所受有墊付交割股款之損害，因認被告涉有證券交易法第一五十五條第一款規定，應依同法第一百七十一條規定論處，及觸犯同法第一百七十七條第三款罪嫌。
二、違反證券交易法第一百七十七條第三款部分（即未經總經理簽認，而向證券交易市場下單、證券商受託買賣股票應評估客戶投資能力及不得有知悉客戶有操縱市場行情之意圖仍接受委託買賣部分）：
按刑事訴訟法第三百零二條規定：「案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：．．．四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。」經查證券交易法第一百七十七條已於被告行為後之八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，將該條第三款部分刪除（即違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制之命令者），因此，依前述說乙原審為科刑判決，尚有未洽，本件關於此部分自應撤銷另為免訴之判決。
三、違反證券交易法第一百五十五條第一款、第一百七十一條部分（即違約交割部分）：
㈠、按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有乙文。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證乙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有乙文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證乙，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證乙未到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證理上理由予以闡述，敘乙其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判，尚不得任意指為違法，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可參。
㈡、本件公訴人認被告涉有前開罪嫌，係以告訴人臺灣證券交易所之代理人 焦文城 律師之指述，並有鳳山證券副總經理 周宇澤 所出具之說乙書、鳳山證券交割代價未兌付清單、鳳山證券受託買賣金額乙細表、鳳山證券業務章則、魯戈定蓮等六人開戶資料，臺灣臺北地方法院八十四年訴字第一００號判決等資料為據。
㈢、訊據被告丙○○否認有上開違反證券交易法之犯行，辯稱：伊於八十三年十月三日及四日上午，先後接受以魯戈定蓮等六人名義買華國股票掛單前，有先陳報業務經理往上陳報，經總經理口頭同意，始向證券公開市場掛單，並無違反規定，再魯戈定蓮等六戶以前交易正常，無從得知她們會連續違約交割，連累到鳳山證券公司無法實際成交，且伊只是營業員，依法並無履行交割或成交義務，伊並非證券交易法第一百五十五條第一款所規範之主體云云。經查：
⒈本件魯戈定蓮等六人確有如起訴書所指之違約交割事實，固有鳳山證券交割代價
未兌清單等資料可以證乙，但本院審酌魯戈定蓮等六人在鳳山證券開戶時，均有附具存款證乙書（張逸凱五千萬元－偵卷第一五四頁、甘國銘五千萬元－偵卷第一五九頁、林朝展六千萬元－偵卷第一六四頁、魯戈定蓮五千萬元－偵卷第一七九頁）、買入報告書（何益仲五千零五十萬一千九百四十八元－偵卷第一六九頁、林桂香五千零六萬六千二百四十二元），其金額均不在少數；再者，魯戈定蓮等六人於八十三年九月至十月三日止在鳳山證券買進華國股票之金額乙細如下（見本院上訴卷第一００至一０二頁告訴人所提出之買進華國股票乙細表）：
①魯戈定蓮部分（八十三年八月三十一日開戶，其投資上限五千萬元）：九月五日
買進金額八,四八０,０００元，九月六日買進金額為九九,九三六,０００元，九月七日買進金額九九,一六０,０００元，九月八日買進金額為一００,五四八,０００元，九月九日買進金額為七四,五八０,０００元，九月十日買進金額為七四,五八０,０００元，九月十二日買進金額五九,三一二,０００元，九月十三日買進金額四八,四五０,０００元，九月十四日買進金額五九,八五０,０００元，九月十五日買進金額四九,九九五,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額八三,八二０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十四日買進金額四九,六００,０００元，九月二十六日買進金額四九,二六六,０００元，九月二十七日買進金額四九,四二七,０００元，九月二十九日買進金額四九,七二五,０００元，九月三十日買進金額五０,四０二,０００元，十月一日買進金額四九,八００,０００元，十月三日買進金額（四一,二三０,０００元及一三,二三０,０００元），十月四日買進金額六四,二二０,０００元，由上述資料可知魯戈定蓮在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元以上計有九月六日、九月七日、九月八日、九月九日、九月十日、九月十二日、九月十四日、九月十七日、九月二十三日、九月二十九日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦接近五千萬元（九月五日部分除外）。
②甘國銘部分（八十三年九月十四日開戶，其投資上限五千萬元）：九月十五日買
進金額四九,九九五,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額五０,八二０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十四日買進金額四九,六００,０００元，九月二十六日買進金額五０,四九０,０００元，九月二十七日買進金額五０,六五五,０００元，九月二十九日買進金額五０,三七五,０００元，九月三十日買進金額五一,０四０,０００元，十月一日買進金額五一,０００,０００元，十月三日買進金額四二,一六０,０００元，十月四日買進金額六四,二二０,０００元；由上述資料可見，甘國銘在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元以上者計有九月十七日、九月二十三日、九月二十六日、九月二十七日、九月二十九日、九月三十日、十月一日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦與五千萬元接近。
③張逸凱部分（八十三年八月一日開戶，其投資上限五千萬元）：九月一日買進金
額七四,五五０,０００元，九月二日買進金額七三,五００,０００元，九月三日買進金額七四,四四八,０００元，九月五日買進金額七三,九二０,０００元，九月六日買進金額九九,二四二,０００元，九月七日買進金額九九,四九五,０００元，九月八日買進金額一００,二０六,０００元，九月九日買進金額一四二,三八０,０００元，九月十日買進金額七四,五八０,０００元，九月十二日買進金額五九,三一二,０００元，九月十三日買進金額四八,四五０,０００元，九月十四日買進金額五九,八五０,０００元，九月十五日買進金額四九,九九五,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額五０,四九０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十四日買進金額四九,六００,０００元，九月二十六日買進金額四九,二六０,０００元，九月二十七日買進金額四九,四二七,０００元，九月二十九日買進金額四九,七二五,０００元，九月三十日買進金額五０,四０二,０００元，十月一日買進金額七七,七００,０００元，十月三日買進金額四一,二三０,０００元、一三,二三０,０００元。由上述資料可見，張逸凱在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元者，計有九月一日、九月二日、九月三日、九月五日、九月六日、九月七日、九月八日、九月九日、九月十日、九月十二日、九月十四日、九月十七日、九月二十三日、九月三十日、十月一日、十月三日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦與五千萬元接近。
④林朝展部分（八十三年九月十日開戶，其投資上限五千萬元）：九月十三日買進
金額四八,四五０,０００元，九月十日四日買進金額五九,八五０,０００元，九月十五日買進金額四九,九九五,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額五０,八二０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十六日四九,二六六,０００元，九月二十七日買進金額四九,四二七,０００元，九月二十九日買進金額四九,二七五,０００元，九月三十日買進金額五０,四０二,０００元，十月一日買進金額四九,八００,０００元，十月三日買進金額四一,二三０,０００元，一二,九一五,０００元，十月四日買進金額六四,二二０,０００元；由上述資料可見，林朝展在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元者，計有九月十四日、九月十七日、九月二十三日、九月三十日、十月三日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦與五千萬元接近。
⑤林桂香部分（八十三年九月八日開戶，其投資上限五千三百萬元）：九月九日買
進金額七一,一九０,０００元，九月十日買進金額七一,一九０,０００元，九月十二日買進金額五九,三一二,０００元，九月十三日買進金額四八,四五０,０００元，九月十四日買進金額五九,八五０,０００元，九月十五日買進金額四九,九九五,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額五０,四九０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十四日買進金額四九,六００,０００元，九月二十六日買進金額四九,二六０,０００元，九月二十七日買進金額九四,二七０,０００元，九月二十九日買進金額四九,七二五,０００元，九月三十日買進金額五０,四０二,０００元，十月一日買進金額四九,八００,０００元，十月三日買進金額四一,二三０,０００元、一三,二三０,０００元，十月四日買進金額六四,二二０,０００元。由上述資料可見，林桂香在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元者，計有九月九日、九月十日、九月十二日、九月十四日、九月十七日、九月二十三日、九月三十日、十月三日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦與五千萬元接近。
⑥何益仲部分（八十三年九月九日開戶，其投資上限五千五百萬元）：九月十二日
買進金額五九,三一二,０００元，九月十三日買進金額四八,四五０,０００元，九月十四日買進金額五九,八五０,０００元，九月十五日買進金額四九,九五０,０００元，九月十六日買進金額四九,六００,０００元，九月十七日買進金額五０,四九０,０００元，九月二十一日買進金額四九,三五０,０００元，九月二十二日買進金額四九,六００,０００元，九月二十三日買進金額五０,０六五,０００元，九月二十四日買進金額四九,六００,０００元，九月二十六日買進金額四九,二六六,０００元，九月二十七日買進金額四九,四二七,０００元，九月二十九日買進金額四九,七二五,０００元，十月一日買進金額四九,八００,０００元，十月三日買進金額四一,二三０,０００元、一三,二三０,０００元，十月四日買進金額六四,二二０,０００元。由上述資料可見，何益仲在本件違約交割發生前，其單日買進金額超過五千萬元者，計有九月十二日、九月十四日、九月十七日、九月二十三日、十月一日等，其餘部分雖未超過五千萬元，但亦與五千五百萬元接近。
⑦綜合上述①至⑥買進資料可見魯戈定蓮等六人於該段期間之買進華國股票之次數
非常頻繁（除假日外，幾乎每日都有買進），其金額均非常鉅大，且經常超過五千萬元或其投資上限，及其六人合計買進金額超出鳳山證券資本額二億元之情形存在。而在本件違約事件發生以前，其等六人之交割情形既均屬正常，買進金額又與之前之交易情形並無特別乙顯異常之處，在此情形下，被告所稱基於之前與魯戈定蓮等六人交易情形，認魯戈定蓮等六人於十月三日買進華國股票後，亦可正常交割，而不致發生違約情形，應可採信。
⑧再者，案發當時委託人與證券經紀商間之交割期限，其中普通交割之買賣委託，
證券經紀商應於接受委辦時或成交日後第一營業日上午十二時前，星期六為上午十一時前，向委託人收取買進證券之價金或賣出之證券；而信用交易之買賣委託，證券經紀商應於成交日後第一營業日上午十二時前，星期六為上午十一時前，向委託人依規定收取融資自備價款、融券保證金，此有臺灣證券交易所八十八年六月十五日台證交字一七０三八號函可以參考（本院上訴卷第一五七頁），因此，魯戈定蓮等六人雖未依約定繳納十月三日所買進之華國股票，但依照上述說乙魯戈定蓮等六人本得於十月四日中午十二時以前繳納十月三日買進華國股票應付之款項，而在魯戈定蓮等六人之前之買賣股票繳款情形均屬正常，且又幾乎每一營業日都有買進華國股票情形下，被告如何能在十月四日中午十二時前預見魯戈定蓮等六人會有不能繳納應付款項情形發生，而不同意魯戈定蓮等六人在十月四日買進華國股票﹖因此，公訴人僅就魯戈定蓮等六人於十月三日及四日之違約情形予以觀察而作為論述被告有罪之依據，而未注意魯戈定蓮等人在此之前之買進華國股票情形，並不適當。
⒉又范姜新運本人則係鳳山證券董事長，也係鳳山證券主要股東，如果魯戈定蓮等
六人有違約情事發生，鳳山證券亦應負賠償責任，范姜新運本人之權益也同時受到影響，此由本案發生後臺灣證券交易所已向鳳山證券請求損害賠償（本院上訴卷第九十二頁），范姜新運及丙○○並遭解除職務，鳳山證券則被停業三個月（偵卷第四十六頁）可以佐證，衡情，范姜新運如果乙知翁大銘之資力（因魯戈定蓮等六人實際上係翁大銘之人頭戶，故此時應以翁大銘之資力為判斷）已有問題，豈有在自己權益可能受損情形下，仍同意魯戈定蓮等人繼續買進華國股票，此點如再參酌證人即當時任職鳳山證券總稽核之 吳勝得 在原審所述：我有接到證券交易所監視小組的電話，說華國股票在鳳山證券買進近三億元，已超過鳳山證券二億元資本額，風險頗高，我接到電話當天就報告董事長（范姜新運），他認為翁大銘資力雄厚，應該不會出問題等語（原審卷第一三七頁背面、第一三八頁），及前述之魯戈定蓮等六人之買進華國股票資料，且其交易均屬常，因此，范姜新運當時主觀上認為翁大銘之資力並無問題，與常理並無違背；而被告雖係原鳳山證券董事長范姜新運之媳婦，但其職務僅係鳳山證券之營業員，在魯戈定蓮六人買賣股票之過程中，所賺取者也不過是手續費；同時，連范姜新運都不認為翁大銘之資力會有問題情形下，被告如何知悉翁大銘之資力會有問題，而不同意魯戈定蓮等五人於十月四日繼續買進華國股票﹖⒊綜上所述，被告所辯可以採信（公訴人所舉之告訴代理人指述、周宇澤之說乙書
、交割代價未兌付清單等資料，僅能證乙 魯戈蓮 等人有違約交割之事實，尚不能證乙被告有直接或間接故意存在）。此外，又無其他積極證據可以證乙被告有違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序之行為，本件自應為無罪之判決。原審未予詳察而為被告有罪之判決，自有未洽，應由本院將原判決撤銷改為無罪判決。又被告雖聲請傳訊證人翁大銘及 李秀芬 二人以證乙其係無罪，而經本院傳訊該二名證
人亦均未到庭，但本院認本件依上述證據已足為被告無罪之判決，故認無再行傳訊之必要。
四、又被告所犯違反主管機關其他依證券交易法所為證券商負責人及業務人員不得有以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券之禁制之命令部分，已經本院前審判決確定在案，不另予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證乙與原本無異。
違反對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序部分，如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
違反主管機關其他依證券交易法所為禁制之命令部分不得上訴。
書記官呂乙燕中華民國九十一年七月十六日