裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第415號民事判決
裁判日期：民國91年07月16日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四一五號
原告中興電工機械股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告台北市政府法定代理人丙○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟零柒萬壹仟伍佰元，及自民國九十年三月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔五分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第二項於反訴原告以新台幣叁佰叁拾陸萬元為反訴被告供擔保後，得假執行，但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零柒萬壹仟伍佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
壹、本訴方面：
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應返還原告台北銀行雙園分行，存單號碼Ｂ五九一０八八，存款人中興
電工機械股份有限公司，金額新台幣（下同）一百六十二萬元之定期存款存單（以下簡稱系爭定存單）。如被告無法返還時，應給付原告一百六十二萬元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠原告於民國八十年九月二十三日與被告所屬之工務局養護工程處訂立 忠孝 抽
水站擴建工程附屬設備（第二期工程）工程合約（以下簡稱忠孝合約），合約總價為七千九百八十五萬元，原告並依約提供系爭定存單為保固保證金。忠孝合約之工程已於八十六年六月十三日驗收，依該合約一般條款及規定第三十一條「承包商須由驗收合格日起保固兩年」之約定，保固期已於八十八年六月十二日屆滿，故被告應返還保固保證金。然經原告發函請求被告返還，被告均詞拖延迄未返還，爰起訴請求。
㈡對被告抗辯之陳述：
被告雖辯稱：其於八十七年三月二十四日防汛設備檢查時，發現可歸責於原告之事由致忠孝合約工程之1600KW發電機組（以下簡稱系爭發電機組）故障，而與原告約定於八十七年四月一日到場檢修，但原告所派人員竟使系爭發電機組引擎爆裂致完全損毀、無法修復，故原告既於保固期間因可歸責於己之事由致被告遭受損失，應負損害賠償責任，並應以系爭定存單賠償，系爭定存單自毋須返還原告等語。惟查：
⒈系爭發電機組，為原告於七十九年三月三日承攬被告
所屬工務局養護工程處之「 萬芳 抽水站新建（水電）工程」（以下簡稱萬芳合約），依萬芳合約附件「施工規範二、技術規範」之約定，原告乃提供系爭1600KW發電機組，兩造並約定「（五）本設備自驗收完成日起算保固兩年」、「（五之１）工程完成後，依甲方（即被告）指示運到目的地保管，事後甲方有安裝、試車需求，乙方應無條件提供技術支援」。原告並於八十三年十月二十三日出具保管同意書同意「本公司（即原告）同意暫予保管，並履行將來有關安裝、試車及無條件提供技術支援之合約規定」。是系爭1600KW發電機組係屬萬芳合約提供之工作項目，原告 於萬芳 合約之義務，乃提供該發電機組，並自驗收之日起保固兩年，及提供安裝試車服務。經查，原告提供之1600KW發電機組，經被告於八十一年四月六日驗收完成，是該發電機組於八十三年四月五日即過保固期日，原告就該發電機組即不負保固責任。
⒉原告與被告在忠孝合約附件招標文件第二篇「技術規範」第九章「主柴油
發電機組及併聯控制盤」二、詳細技術規範３約定「主柴油引擎發電機組共有兩組，本工程僅提供一組主柴油引擎發電機組（DG-1）及其附屬設備（含現場控制箱）與特殊工具及備品，至於其他另一組主柴油引擎發電機組（DG-2）及其附屬設備與特殊工具及備品則由業主提供」，４「本承包商須負責將DG-2及全套配件自業主指定地點搬運至本抽水站發電機室安裝完成並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止」，本件被告乃指示原告將所保管之系爭1600KW發電機組（即DG-2）運至忠孝抽水站安裝，並完成併聯、試運轉，而經被告依忠孝合約附件招標文件第一篇一般條款及規定２６（２），於八十六年六月十三日完成驗收接管，並發給驗收證明書。
⒊依忠孝合約附件招標文件第一篇一般條款及規定３１保固「（１）承包商
（包括製造廠）需由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求」，易言之，如非承包商提供之設備與器材，承包商並不負任何保固責任。如前所述，系爭1600KW發電機組係由被告所提供（原告於萬芳合約保固期滿即不負保固責任），原告於忠孝契約就該發電機組即不負保固責任，原告既已依約完成承攬義務，並於八十八年六月十二日保固期滿，被告即應依忠孝合約第二十二條及附件招標文件第一篇一般條款及規定３０付款辦法（５）之約定返還系爭定期存單。
⒋系爭1600KW發電機組係萬芳合約保固項目，非屬忠孝合約保固項目
，被被告執系爭1600KW發電機組於八十七年三月二十四日發生損害，原告應負保固責任，而拒絕返還系爭定期存單，乃無理由。
三、證據：提出忠孝合約契約書、忠孝合約招標文件第一篇一般條款及規定、忠孝招標文件技術規範節文、忠孝合約工程驗收紀錄、忠孝合約驗收證明書、萬芳合約契約書、萬芳合約技術規範節文、萬芳合約施工規範節文、萬芳契約工程驗收證明書、萬芳合約詳細表、保管同意書、台北銀行雙園分行定期存款存單、質權設定登記同意書、致台北市政府工務局養護工程處函、固定資產耐用年限表各一件（以上均影本）。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示；如受不利之判決，願以台北銀行市府分行可轉讓定期存單供擔保，聲請免為假執行。
二、陳述：㈠系爭定存單係原告為擔保忠孝合約工程於保固期間所生修繕或損害賠償責任
而交付。忠孝合約工程於八十六年六月十三日完成驗收，保固期間為二年，至八十八年六月十二日屆滿；然被告所屬人員於八十七年三月二十四日防汛設備檢查中，發現可歸責於原告之事由致忠孝合約工程之發電機組故障，隨即連絡保固廠商即原告，約定於八十七年四月一日到場檢修。詎原告於該日派員檢修時，不僅未將故障排除，反使發電機組引擎爆裂致完全損毀、無法修復。原告於忠孝合約工程保固期間因可歸責於己之事由，致被告遭受重大損失，所負之損害賠償責任明確存在，而原告用以擔保該債權之系爭定存單金額僅一百六十餘萬元，遠不及被告實際所受之損害，被告尚須依法提起反訴請求原告給付賠償，自無返還系爭定存單之理。
㈡原告雖謂：爭系發電機組為萬芳合約之保固項目，而非忠孝合約之保固項目
，而萬芳合約之保固期早已屆滿；系爭發電機組並非承包商提供之設備器材，故依忠孝合約原告對該發電機組即不負保固責任云云。惟查：
⒈保固期自「驗收合格」後起算，而債務不履行賠償責任，自為保固金擔保
之範圍按，系爭定存單係作為「忠孝抽水站擴建工程附屬設備」（下稱忠孝契約，）之保固金而用。就保固之內容，依忠孝合約附件招標文件第一篇「一般條款及規定」保固之約定為：「承包商（包括製造廠）須由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求，並向業主繳交契約總金額百分之二之保固金後，方可領取尾款。在上述保固期間內，如業主認定因設計、材料或製作技術之缺陷，而使任何設備無法圓滿運轉，承包商應於接到通知起三日內，前往改正缺陷或更換該設備或任何組件，至業主滿意為止，並負擔一切費用。在承包商無法完成上述之義務情形下，業主有權改正該項缺陷，更換或改正該項設備或任何組件，而其費用則由承包商所繳納之保固金中兌現抵付。若保固金不足以支付該項費用時，不足額將視為承包商對業主之債務。」由此約定可知：保固期兩年，係以「驗收合格」後開始計算。保固金之保留，其目的係在確保工作物瑕疵之修復。
⒉而就前述「瑕疵」之內容，約定條文之文義為：「因設計、材料或製作技
術之缺陷，而使任何設備無法圓滿運轉」。此係在描述承攬人給付之工作物消極的有未達契約約定品質、效用瑕疵之債務不履行情況。而因給付消極未達約定品質、功用之瑕疵損害責任尚且為保固金擔保範圍所及，則舉輕明重，因承攬人積極為加害給付所生之債務不履行賠償責任，自更應為保固金擔保範圍所包含，此為邏輯之顯然。而加害給付所侵害的標的，自不以承攬人所提供為限，縱該標的為定作人所提供，承攬人因加害給付該標的所生之賠償責任，自亦為保固金擔保之範圍。系爭發電機係於八十六年六月十三日驗收合格，保固期應自該日後起算而查，系爭發電機組雖係被告於萬芳合約中向原告公司承購，惟並非安裝於萬芳抽水站，而係安裝於忠孝抽水站，就此有原告公司出具之保管及運送安裝同意書，且萬芳合約及忠孝合約均有安裝，試車系爭發電機組之約定可證。
⒊系爭發電機組既根本並非安裝於萬芳水站，則被告對萬芳抽水站新建水電
工程為驗收時，並未對系爭發電機組驗收。故原告以萬芳抽水站工程之驗收時間即八十一年四月六日作為系爭發電機組之驗收合格期間，顯與事實不符，從而原告以此導出系爭發電機組已於八十三年四月五日即過保固期間之結論，自亦屬違誤。實則，系爭發電機組完成驗收交由被告接管之時間為八十六年六月十三日即忠孝抽水站工程之驗收完成日，就此原告準備書狀亦同表示系爭發電機組已於八十六年六月十三日完成驗收接管並發給驗收證明書以為證容原告混淆反覆。而如前揭契約約定所述，保固期既以「驗收合格」後開始起算二年，是系爭發電機組之保固期間應由八十六年六月十三日起至算。而系爭發電機組爆裂事件，既係於八十七年四月一日發生，自仍於保固期間內。𪲘㈢㈣系爭保固金之擔保範圍包含原告侵害系爭發電機所負之損害賠償責任系爭
發電機組係裝置於忠孝抽水站，且忠孝合約中亦有原告負責安裝試運轉至可平順運轉之約定，則原告依忠孝合約既有使該發電機組功能正常發揮之義務，自更有不得為加害行為使損害之義務，且此並不因系爭發電機組為被告所提供而有不同。故系爭保固金擔保之責任範圍，當然包含因原告對該發電機侵害所生之損害賠償責任。而系爭發電機組係因原告未盡注意義務致故障，且又因原告之修理行為至爆裂（事實證據，詳後反訴部分），則原告公司因此所負之損害賠償責任遠大於系爭定存單保固金之金額，被告縱對系爭定存單保固金取償後，尚且要另提反訴請求損害賠償，則當然更無返還系爭定存單保固金之理。
㈣㈤被告以對原告之損害賠償債權，於系爭保固金數額內，對原告主張抵銷
退步言，縱認系爭定存單保固金所擔保之範圍不含系爭發電機組損害之賠償責任（無論是認為保固期已過或非保固項目）。然原告公司既因系爭爆裂事件顯對被告負損害賠償責任，且該損害已不能回復原狀，而應以金錢賠償，其與保固金之給付種類相同且均屆清償期，則被告 爰依 對原告公司之損害賠償債權，於系爭保固金數額範圍內，依民法第三百三十四條第一項之規定，對原告主張抵銷。
貳、反訴方面：
甲、反訴原告方面：
一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告新台幣壹仟陸佰參拾柒萬肆仟元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡願以台北銀行市府分行可轉讓定期存單供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述：㈠緣反訴原告所屬之工務局養護工程處於七十九年三月三日與反訴被告公司簽
訂工程承攬合約書，由反訴被告公司向反訴原告承攬萬芳抽水站新建水電工程（下稱萬芳合約）。該萬芳契約之工程項目第四項之「發電機工程」內容即反訴原告向反訴被告所承購之系爭1600KW發電機組，反訴被告並提供相關之安裝、測試及技術支援服務。然系爭發電機組，雖於萬芳合約中承購，但並非為裝置於萬芳抽水站所用，而係預定另安裝於忠孝抽水站。故於萬芳合約之工程施工規範第廿一頁㈤之一，就系爭1600KW發電機組之交付安裝事有明文約定：「工程（指萬芳抽水站）完成後，依甲方（即反訴原告）指示運到目的保管，事後甲方有安裝、試車需求，乙方（即反訴被告公司）應無條件提供技術支援」。系爭1600KW發電機組於八十年四月製造完成，反訴被告公司並於八十年十月廿三日出具保管同意書予反訴原告，允諾：「．．．，本公司同意暫予保管，並履行將來有關安裝、試車及無條件提供技術支援之合約規定。」反訴原告所屬之工務局養護工程處嗣於八十年九月廿三日同與反訴被告公司簽定合約書，由反訴被告公司向反訴原告承攬忠孝抽水站擴建工程附屬設備工程（下稱忠孝合約）。在該忠孝合約中，系爭1600KW發電機組之安裝、測試事，即有相關規範。例如：技術規範第九章㈠⒋：「本承包商須負責將DG-2及全套配件自業主指定地點搬運至本抽水站發電機室安裝並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止。」。技術規範第九章㈡⒈：「本規範適用於一組額定連續出力為1700KW柴油引擎發電機組及與另組由業主提供之1600KW機組及併聯控制盤，與附屬設備之設計、製造、試驗、運轉、安裝及保證之一般要求。．．．。」。技術規範第九章⒌：「機組安裝完畢後，承包商依本章第㈩節施行試運轉，運轉良好後，請業主驗收。工地試運轉所需之燃料油及潤滑油均由承包商供給。」。系爭1600KW發電機組由反訴被告於八十二年九月移進忠孝抽水站進場安裝，於八十六年六月十三日完成辦理正式驗收點交予反訴原告使用。㈡反訴原告所屬人員於八十七年三月廿四日至忠孝抽水站做防汛設備檢查，依
標準程序啟動系爭發電機引擎試車，發現有轉數不足、冒白煙、冒火花等缺失。於是立即緊急停機檢查並回報，同時連繫保固廠商即反訴被告公司，約定於四月一日至站檢修。而系爭發電機組自八十六年六月十三日正式驗收點交後，僅試車運轉四十四小時即發生故障。涛八十七年四月一日反訴被告公司派檢修人員 黃雲輝 工程師至忠孝抽水站檢修系爭發電機，在駐站人員告知黃雲輝前述缺失後，於當日十一時廿五分由黃雲輝指示現場操作人員啟動引擎運轉數秒後，便產生異常巨響，引擎停止運轉並冒出大量白煙及機油大量溢出，待煙散後，目視檢查發現：左邊第二缸連桿斷裂將引擎缸體驗視蓋撞破，右邊第八缸連桿斷裂撞破油底殼使機油大量溢出。
㈢於該爆裂事件發生後，雙方協調由反訴被告公司委任「祥瑞海事保險公證人
有限公司」（下稱祥瑞公司）於八十七年九月十四日下午會同兩造代表，至現場實際鑑定系爭發電機之受損情況及原因。於八十七年九月廿九日做成鑑定報告。該鑑定報告判斷系爭發電機引擎損壞原因為：「機油因長期未更換，而降低潤滑品質，潤滑不良，而使氣缸套（LINER）產生刮傷或因活塞環斷損造成活塞咬死，經瞬間啟動產生巨大之應力（拉力與推力）使連桿折斷，因引擎之迴轉力而造成引擎損壞。因潤滑不良而破損，致使引擎失去正常運轉而使連桿脫落造成引擎受損。在未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞。」。
㈣依前述鑑定報告所述（該鑑定人亦為反訴被告所找），系爭發電機組損害之
發生原因在於以下二點：一、機油長期未更換，致使引擎零件損壞；二、未完全排除異常前，即啟動引擎造成進一步嚴重損害。以下分別析論之：
⒈就機油長期未更換之問題，反訴被告依契約負有保管維護之注意義務：
系爭發電機組自八十年四月製造完成後，至八十六年六月十三日方正式驗收點交反訴原告。則驗收點交前，該機組係在反訴被告公司占有下，則依下列契約關係，反訴被告均負有保管維護之注意義務：
⑴就工程驗收前，工作物之保管義務，系爭萬芳合約及忠孝合約第十七條
第一項均明文約定：「在工程未經正式驗收相符以前，所有已完成工程及到場材料，包括甲方（即反訴原告）供給及乙方（即反訴被告）自備經甲方估驗計價者，均由乙方負責保管，如有損壞缺少，應由乙方負擔。」。
⑵而就系爭發電機組之保管、安裝義務，反訴被告公司又於八十年十月二
十三日出具同意書，其中第２點載明：「二、關於發電機組，依合約規定：『工程完工後依甲方指示運到目的地保管．．．』，由於貴處目前尚未指定保管場所，本公司同意暫予保管，並履行將來有關安裝、試車及無條件提供技術支援之合約規定。」⑶萬芳合約、忠孝合約在下列條文中均有約定，反訴被告就系爭發電機組
有安裝、試驗，並至可平順運轉之給付義務，此亦同可推得反訴被告就系爭發電機組於驗收交付前有保管維護之義務，否則如何能於驗收時擔保其「平順運轉」：
①萬芳合約之工程施工規範第二十一頁帬之一約定：「工程完成後，依
甲方（即反訴原告）指示運到目的保管，事後甲方有安裝試車需求，乙方（即反訴被告公司）應無條件提供技術支援」。
②忠孝合約技術規範第九章㈠⒋約定：「本承包商須負責將DG-2及全
套配件自業主指定地點搬運至本抽水站發電機室安裝並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止。」。
③忠孝合約技術規範第九章㈡⒈約定：「本規範適用於一組額定連續
出力為1700KW柴油引擎發電機組及與另組由業主提供之1600KW機組及併聯控制盤，與附屬設備之設計、製造、試驗、運轉、安裝及保證之一般要求。．．．。」。
④忠孝合約技術規範第九章⒌約定：「機組安裝完畢後，承包商依
本章第㈩節施行試運轉，運轉良好後，請業主驗收。工地試運轉所需之燃料油及潤滑油均由承包商供給。」。
⑷反訴被告之注意義務內容│每年更換乙次機油或至少於試運轉驗收日更
新機油反訴被告依前揭契約均有保管維護之義務，究其本質，即為受任處理他人事務或受託保管他人之物，故其注意義務之內容，自可參照民法委任契約之受任人或寄託契約受寄人之注意義務程度以為標準。而暫不論反訴被告保管維護系爭發電機組為有償或無償（依萬芳、忠孝合約，反訴被告有保管安裝之給付義務，此亦為萬芳、忠孝合約報酬之對價），縱以較低標準僅參照無償受任人及無償受寄人之注意義務程度，則民法第五百五十五條前段及民法第五百九十條前段均規定，該受任人或受寄人之注意義務為應與「處理自己事務為同一之注意」。從而反訴被告在保管期間至少要達與「處理自己事務為同一之注意」程度，此理顯然。就此反訴被告爭執兩造間並無委任契約關係云云，並無實益。蓋如前述，反訴被告係依前揭契約關係均有保管維護之義務，而該等契約內容明確，則無論是否以委任契約名之，均無礙契約關係之存在。而其注意義務之程度，至少應比照無償受任人或無償受寄人之注意程度，亦顯屬合理。而查，就一般之機械專業而言，每更新一次機油，一般約可維持一年左右的正常潤滑作用，是就系爭發電機組之保管，其機油原則上每年至少應更換乙次，以維正常之潤滑作用而保持機械能正常運作之功能。此種至少一年（或一│二年）乙次更換機油之要求，既為使機器正常發揮作用之必要手段，則此顯為保管機械之一般注意義務之事項，而反訴被告為專業之工程公司，其之注意義務，依前述係應達與處理自己事務為同一之注意程度，則當然亦包含一般注意義務之事項，即反訴被告之保管當然含有至少每年（或一│二年）更換乙次機油之義務。另由系爭忠孝合約技術規範第九章二５明文約定：「．．．運轉良好後，請業主驗收。工地試運轉所需之燃料油及潤滑油均由承包商供給」。是據此，則退步言，反訴被告縱然沒有如前所述「每年」更新機油，則依此約定，至少也應於八十六年六月十三日試運轉驗收之日，提供更換新之機油。𪲘⑸然反訴被告，不僅未依一般之注意義務程度，至少一年（或一│二年）更換機油乙次，亦未於八十六年六月十三日試運轉驗收之日更換機油。
蓋如前述，正常潤滑功能一般約可維持一年，則依邏輯可知，若反訴被告果於驗收日（八十六年六月十三日）有更換機油，自不會在驗收後實際運轉時數僅四十四小時左右之八十七年三月二十四日（不到一年）即因潤滑不良而發生故障，進而於四月一日因修理不當而致爆裂（參反證十號鑑定報告）。另鑑定人祥瑞公司更出具補充鑑定意見確認：「．．
．，該發電機組于民國八十年十月交貨，八十年十二月安裝，八十三年六月完工，直至八十七年損壞，其間從未換過機油，．．．」、「依常規該機器在八十年十月進口時，可能未加入滑油，但在八十三年六月完工前，必須將滑油加入，以便賣方自行先試車，確定正常後再交由買方驗收。總之在啟動試車前，該機器必須先潤滑，否則不能啟動引擎。但據敝公司公證當時調查，該引擎自交機至八十七年四月毀損為止，該機器內之潤滑油未曾更新過。」。
⑹對此鑑定意見，反訴被告雖辯稱：鑑定人之說明並無依據，故反訴被告
否認云云，惟此顯為卸責之論。蓋該鑑定人祥瑞公司本即為反訴被告所提供，即意該鑑定人之專業為反訴被告所信賴，且鑑定人為此認定所憑即為其實地調查後之專業判斷結果，何有無依據之瑕疵？今僅因其鑑定結果不利於反訴被告，即空言否認，自不足採。則反訴被告並未依約更換機油之事實至為顯然。又反訴被告抗辯於八十六年六月十三日驗收時有更換機油，並舉原證十一號驗收記錄及驗收意見以為依據云云，惟反訴原告否認之。蓋查，反訴被告所提之證據：八十六年五月十五日驗收紀錄五驗收意見僅謂：「十二、試運轉發電機併聯驅動CMS抽水機三組．．．情況正常」及八十六年六月十三日五複驗意見為：「二耙污機、吊門機、輸送帶、發電機、吊車已保養」。其僅曰「正常」、「已保養」，均並未明確記載有更新機油之舉。而其中所謂「已保養」之記載，經查實僅為「外觀擦拭」等簡易之保養措施爾，並未有更換機油之舉。
則反訴被告爰引原證十一號之資料，實不足以證明伊有於八十六年六月十三日為更換機油之舉，且經由驗收後不到一年之八十七年三月二十四日即因潤滑不良而生故障缺失之事實觀之，亦可證知反訴被告並未於驗收日為機油之更換。況更有祥瑞公司出具明確鑑定意見確認並未更換機油。反訴被告另抗辯謂：自八十六年六月十三日驗收交管後迄事發止，反訴原告並未更換機油，故因潤滑不良而生之損害，係因反訴原告未盡保養義務所致，與反訴被告無涉云云，惟此亦屬模糊焦點之論。蓋如前所述之機械維護專業常識可知，更新乙次機油後，大約可維持乙年的正常潤滑功能。是如反訴被告果於驗收日更新機油，則反訴原告只要在乙年後更新機油即可，其間縱未為機油之更新，亦不應有潤滑不良之缺失發生。足見於驗收後十個月（八十六年四月十三日至八十七年三月二十四日）且實際僅試運轉計四十四小時爾，即生因潤滑不良之故障（參反證十號），此顯係因反訴被告未依約更新潤滑油所致，而與反訴原告自驗收後迄事發止有無為機油之更新無涉。反訴被告之抗辯，顯為卸責之論，自無足採。
⑺綜上可知，反訴被告依契約應有更換機油之義務，然並未更換，至使引
擎損害，就此損害，反訴被告自應負債務不履行損害賠償責任。該債務不履行乃因可歸責於反訴被告之事由而未依契約履行其給付所致（未盡換機油之義務），為不完全給付之債務不履行類型。反訴原告因此所生之機器爆裂及租金支出等損害，自得依萬芳合約、忠孝合約與八十八年修正前民法第二百二十七條之規定，請求反訴被告賠償。
⒉就未排除異常前即啟動引擎之問題
按債務人之給付，不但含有瑕疵，且因其瑕疵致債權人遭受其他損害者，謂之「加害給付」。加害給付所致之損害因債務人履行債務而發生，在本質上與給付不能及給付遲延所致損害係因不履行債務所生者，有所不同，惟因加害人與被害人間有債之關係存在，損害之發生又係因不完全給付所致，因此債權人就此項損害得依債務不履行之規定，請求賠償，此為實務及學說之通見。而查，反訴被告公司受反訴原告委託進行系爭發電機組之修理工作，雙方業已締結修繕系爭發電機之承攬契約自應善盡善良管理人之注意義務，惟反訴被告公司指派之修理人員黃雲輝，在己認知系爭發電機組之故障情形下，未盡注意義務，竟在未排除相關異常狀況前即啟動引擎，以致造成爆裂之進一步嚴重損害，其顯有過失甚明，而黃雲輝為反訴被告公司之債務履行輔助人，依民法第二百二十四條之規定，反訴被告公司應與自己之過失負同一責任。仸又就系爭發電機係於八十七年三月二十四日第一次啟動時損壞或於同年四月一日第二次啟動時損壞之問題，鑑定人祥瑞公司並於九十一年四月十七日出具補充鑑定意見謂：「因當時立刻停機，所以引擎本體未曾損壞，但故障的徵候已全顯示出來，即表示該引擎須徹底保養了。但因後來者未曾先排除故障原因下，即啟動試車，以致造成嚴重毀損。」此顯可確認系爭發電機組之完全毀損，係肇因於反訴被告之行為。
㈤損害之數額
於雙方協商賠償過程中，反訴被告除一再拒絕賠償外，並致電告知反訴原告表示：系爭發電機引擎主軸損壞，已無法採原機修復方式。反訴被告公司並於八十八年四月十三日發函反訴原告，提供更新引擎費用之明細表共計新台幣一千六百十七萬元整。就發電機組引擎損害之賠償價額，即等於更新引擎之費用。而就此，依反訴被告八十八年四月十三日來函表示，因原引擎廠牌停產，從而提供符合原規範性能要求之引擎更新總費用明細表計一千六百十七萬元整。既系爭發電機引擎已因主軸損壞無法回復原狀。爰依民法第第二百一十五條之規定，反訴原告自得請求反訴被告以金錢賠償損害。就發電機組引擎損害之賠償價額，即等於更新引擎之費用，反訴原告即依此價額標準請求反訴被告賠償該價額費用及其遲延利息。另就颱風期間，反訴原告為填補因系爭發電機引擎損害，所導致不足抽水量，而另支付之發電機組租金共計二十萬四千元，亦屬因反訴被告之債務不履行行為所肇致之損害，爰亦請求反訴被告賠償該價額費用及其遲延利息，合計共一千六百三十七萬四千元。
㈥機器公會對價額之鑑定意見，應予更正及補充就機器部分之損害賠償額計算
，鑑定人台北市機器商業同業公會九十年七月十八日函之鑑定意見一雖謂：「函中所附柴油引擎發電機組，含標準配備即Ａ、柴油引擎（四行程），Ｂ、交流發電機（Ｈ級絕緣），Ｃ、熱交換器，Ｄ、數位式控制盤，Ｅ、啟動電瓶組，Ｆ、自動充電機，Ｇ、排氣防震軟管，Ｈ、消音器，Ｉ、內建式避震墊等，以上發電機組含配備整組原裝進口，不含稅之市價按估價為新台幣捌佰柒拾伍萬元整。」後同鑑定人又於九十一年六月三日補充謂：「一、本案係就機械論價，即採設備與工程分立之原則，未考量「折舊」；如予以重行考量，依中興電工機械公司所提之計算公式，機械設備尚堪使用之前題下，則殘值為五二五萬元（875萬元÷15×9）。二、本會就本案前函所估市價「新台幣八百七十五萬元」，估算之依據係市面訪價，方式按其成本加正常利潤，然不含稅。」惟就此鑑定意見應更正及補充者為：
⒈系爭發電機組本身（不含安裝費及稅）於萬芳合約之承攬價額為一○、四
四二、二五○元（原證十四號），即反訴原告當時（七十九、八十年間）係付此價額而購得系爭發電機組，故系爭機組全毀，反訴原告就機器部分所受之損害，縱不計算通貨膨脹之因素，至少亦應以此為計算標準。擆反訴原告一再強調，系爭發電機組係於八十六年六月十三日驗收（即忠孝抽水站驗收日），故縱欲計算折舊，折舊之起算點亦應自八十六年六月十四日起算。算至八十七年四月一日爆裂時，使用年數應以一年計，而非如反訴被告所稱以六年計算。
⒉回復原狀費用應含「安裝」等費用及百分之五之營業稅另查，除發電機組
本身以外，另「安裝」等相關費用，及百分之五之營業稅（現行交易實務，百分之五之營業稅，實均由買受人負擔），亦為回復原狀所必要，自應為回復原狀損害賠償價額所含。此亦可參反證六號工程標單明細中，亦含百分之五營業稅及安裝、測試費用可證。另反證十四號明細表，亦將百分之五之營業稅列為引擎更新報價單一部分，足見百分之五之營業稅確為回復原狀所必須。就此「安裝」等費用額，可依反證被告八十八年四月十三日來函所提引擎更新費用之報價單明細所示（反證十四號），其細項及價額如下：
項目價額吊運費（二趟）六○○、○○○元拆除工資八○○、○○○元組裝工資四○○、○○○元試車費五○○、○○○元共計：二三○○、○○○元而前揭鑑定意見，就「安裝」等費用及「稅」均未計入，自應補計。故在計算系爭發電機組之回復原狀損害賠償價額時，自須將此「安裝」等相關費用（計：二三○○、○○○元），及百分之五之稅額計入，並此澄明。
即退步言，就發電機組之損害額，縱不以反訴被告之報價以為計算之標準，至少亦應以反訴原告原於萬芳合約之承購價00000000元（原證十四號）為準，且再加計安裝費二三○○、○○○元及百分之五營業稅之回復原狀必要費用。而若欲計算折舊時，亦應以驗收日後（八十六年六月十三日後）起算，折舊以一年計而非六年，且計算公式亦應依所得稅法第四十八條第一項規定計算。
㈦綜上，系爭發電機組，因反訴被告公司違反契約注意義務未更換機油致使器
機故障於先，復又在未完全排除異常前而貿然啟動引擎造成進一步嚴重損害於後；肇致引擎故障且應修復引擎之人，竟反導致引擎完全損害無法回復，可知反訴被告，違反應盡之注意義務，致其所為之修理給付導致系爭發電機引擎爆裂而生進一步嚴重之損害，自屬「加害給付」。爰依契約及八十八年修正前民法第二百二十七條之規定，就反訴原告因此所生發電機引擎爆裂及支付租金之損害，反訴被告自應負債務不履行損害賠償責任。兩造間至少有對系爭發電機組故障修理之維修契約存在，則反訴被告因過失不僅未把發電機修好，反而修爆裂，自顯屬加害給付甚明，反訴被告自應負損害賠償責任。
㈧按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損
害發生前之原狀」、「應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害」、「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」民法第二百一十三條第一項、第二百一十四條、第二百一十五條及第二百一十六條第一項分別定有明文。如前所述，反訴被告就系爭發電機組之損害應負賠償責任，且反訴原告屢屢之催告，亦均遭反訴被告拒絕，復以系爭發電機引擎已因主軸損壞無法回復原狀。爰依民法第二百一十五條之規定，反訴原告自得請求反訴被告以金錢賠償損害。就發電機組引擎損害之賠償價額，即等於更新引擎之費用。而就此，依反訴被告八十八年四月十三日來函表示，因原引擎廠牌停產，從而提供符合原規範性能要求之引擎更新總費用明細表計新台幣一千六百十七萬元整。反訴原告即依此價額標準請求反訴被告賠償該價額費用及其遲延利息。另就颱風期間，反訴原告為填補因系爭發電機引擎損害，所導致不足抽水量，而另支付之發電機組租金共計二十萬四千元，亦屬因反訴被告之債務不履行行為所肇致之損害，爰亦請求反訴被告賠償該價額費用及其遲延利息。
三、對被告抗辯所為之陳述：㈠關於保固期間
就此反訴被告抗辯略謂：系爭發電機組之保固期已於八十三年四月五日屆滿，故八十七年四月一日爆裂發生日，兩造已無保固之契約關係存在；按，系爭發電機組保固期間應自八十六年六月十三日驗收後起算，已如前述。而非由萬芳抽水站之驗收日八十一年四月六日起算（蓋驗收萬芳抽水站時，並未驗收系爭發電機組）。從而反訴被告主張八十七年四月一日發電機爆裂發生日，兩造並無保固之契約關係存在之論，實屬無稽，則反訴被告從而引出之無加害給付問題之結論，自亦無足採。
㈡關於修繕之承攬契約
反訴被告以承攬契約工作之內容、報酬為承攬契約必要之點，反訴被告於八十七年四月一日僅係基於雙方商誼，於反訴原告通知損害時前往查看，兩造並未就工作內容、報酬之承攬契約必要之點為意思合致，故無契約關係存在，既無契約關係，自無加害給付之問題云云為辯。
⒈惟退步言，縱認系爭發電機組爆裂時，無保固之問題。然此並無礙於兩造
間於八十七年四月一日時，有對發電機組之故障委由反訴被告公司修理系爭發電機組之修理契約存在。蓋依忠孝合約招標文件第一篇一般條款約定：「保固期滿後，如有保養修護工作非養工處抽水站管理人員能力所能克服者，本承包商亦有義務接受此項委託服務工作，不得推諉，其費用另議」。即保固期間過後而發生之故障的修理，係生付費之效果爾。然此當然並無礙於兩造就各別故障之修理合意成立修理契約之可能。況依前揭約定，當有修理之需求時，反訴被告公司，甚至不得拒絕反訴原告之修理要約。
⒉而事實上，反訴原告在八十七年三月二十四日檢查發現系爭發電組有故障
之缺失，亦發出請反訴被告公司修理之要約，而反訴被告公司亦予承諾，並於八十七年四月一日派員履行維修之給付，雙方就系爭發電機修理事既已意思表示一致，當即存在修理契約無疑。仸當時縱未約定具體報酬，亦無礙修理契約之成立生效又，暫不論該修理契約是否同等於承攬契約，縱以承攬契約觀之，民法第四百九十一條第一項規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬」，同條第二項規定：「未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」足見，承攬契約意思合致時，縱未約定具體之報酬，然此並無礙於承攬契約之成立生效，則反訴被告以未約定報酬為由，否定修理契約存在之說，自不足採。又該修理契約之工作內容，當然就是將受損之發電機組修復，此何來工作內容不明之問題？故兩造間當然至少有修理契約存在。
⒊修理契約亦因反訴被告「可認為承諾」之事實，而成立生效另民法第一百
六十一條規定：「依習慣或依其事件之性質承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約成立」，即承諾亦可以意思實現之方式為之。而八十七年三月二十四日反訴原告通知反訴被告公司發電機故障事，要約請反訴被告公司派員修理，反訴被告於當時應允將於四月一日派人修理，實即已為承諾，而意思合致成立契約。退步言，縱認三月二十四日當時之應允尚非承諾，則至遲於八十九年四月一日反訴被告公司人員赴現場實際進行檢修行為時，兩造亦已因此意思實現之承諾（或默示之承諾）而意思表示一致成立修理契約，此理甚明。綜此，八十七年四月一日就被告公司人員之檢修行為，兩造間顯然至少存在修理契約要，而本應修復機器之人，竟反導致爆裂，致機器全毀，自屬加害給付，被告公司對此自應付債務不履行之損害賠償責任。
⒋再退步言，就反訴被告之修理行為，雙方縱然未成立修理契約，則反訴被
告之行為亦屬無因管理，因其行為所致之損害，依民法第一百七十四條第一項之規定，亦應負損害賠償責任数按「未受委任並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思以有利於本人之方法為之」、「管理人違反本人明示或可得推知之意思而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負損害賠償之責」，民法第一百七十二條、第一百七十四條第一項分別定有明文。再退步言，縱如反訴被告所辯，就反訴被告之修理行為，雙方並無契約關係，則其義自為未受反訴原告之委任且無義務，但卻為反訴原告管理事務，則依民法第一百七十二條之規定，自屬無因管理，則其管理自應依反訴原告明示或可得推知之意思，以有利於反訴原告之方法為之。然反訴原告之無因管理行為（修理行為）竟反導致機器爆裂，其當然違反反訴原告明示或可得推知之意思，且以不利於反訴原告之方法為之，就因此所生之損害，依民法第一百七十四條第一項之規定，反訴被告亦應負損害賠償責任。彦㈢更換機油之歸責
就鑑定報告系爭發電機損害發生原因中「長期未更換機油」部分，反訴被告雖以更換機油並非被告之義務，且反訴被告於試運轉、驗收時均已更換機油置辯。但反訴被告依萬芳合約有保管系爭發電機之義務，又依忠孝合約有擔保系爭發電機有平順運轉之義務，依據已如前述。但按鑑定人祥瑞公司九十一年三月十一日之鑑定意見謂：「．．．，長期未更換機油者應負百分之七十之責，其餘百分之三十則應屬貿然啟動而造成者」。鑑定人已認系爭發電機長期未更換機油，可知反訴被告未依約履行義務為系爭發電機更換機油。㈣系爭發電機之價額
又反訴被告主張折舊後價值之計算公式為：原價金（即取得成本）乘以（十五年減使用年數）除以（十六），此公式實與現行法令不符。蓋依所得稅法第五十一條第一項規定：「固定資產之折舊方法，以採用平均法、定率遞減法或工作時間法為準則。．．．，其未經申請者，視為採用平均法。」而「平均法」依所得稅法第四十八條第一項之規定，係指以固定資產成本減除殘價後之餘額，按固定資產耐用年數表規定之耐用年數平均分攤，計算其每期折舊額。則依此折舊後的時價計算公式應為：折舊後時價=取得成本×（耐用年數＋１－使用年數）/（耐用年數＋１）故鑑定意見以反訴被告主張之公式計算折舊，自應修正。又反訴被告主張折舊後價值之計算公式為：原價金（即取得成本）乘以（十五年減使用年數）除以（十六），此公式實與現行法令不符。
四、證據：萬芳合約契約書、萬芳合約工程項目詳細表節本、萬芳工程施工規範節本、保管同意書、忠孝合約契約書、忠孝合約工作項目及單價分析表節本、忠孝合約工程技術規範節本、忠孝合約營繕工程結算驗收證明書、忠孝抽水站1600KW發電機爆裂責任歸屬協調會會議紀錄、引擎損壞鑑定報告書、八十七年十二月一日北市○○路字第八七六三九一四四００號函及其附件、中興電工八十七年十二月五日函、中興電工八十八年三月五日函、中興電工八十八年四月十三日函及更新引擎費用明細表、中興電工八十八年四月十六日函各一件、租用發電機租金支付單據六件（以上均影本），並聲請鑑定系爭發電機之價額及更換機油與系爭發電機損害之關係。
乙、反訴被告（即本訴原告中興電工）分面
一、聲明：反訴原告之訴暨假執行之聲請均駁回、如受不利判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠反訴被告對於該發電機係由反訴被告所承攬製造，並安裝至忠孝抽水站，另
在八十七年四月一日有派員至忠孝抽水站查看、系爭發電機在是日於查看時爆裂，現已不能修復並不爭執。
㈡反訴被告於忠孝契約就系爭1600KW發電機組已完成承攬工作，反訴被告就系
爭1600KW發電機組並不負保固責任。如前所述，系爭1600KW發電機組係屬萬芳合約之工作項目，反訴被告就該發電機組於萬芳合約保固期滿時（即八十三年四月五日），即不負保固責任，嗣反訴被告依反訴原告完成該發電機組之安裝、試運轉，並經反訴原告驗收接管，即已盡承攬義務，反訴原告指反訴被告仍需負保固責任，乃有誤會。
㈢反訴被告就系爭1600KW發電機組之爆裂毀損，並無任何加害給付之情，反訴原告依債務不履行之規定請求損害賠償，並無理由。
⒈反訴被告與反訴原告並無保固之契約關係存在，反訴原告主張反訴被告於
給付中為加害給付，顯非事實。如前所述，依忠孝合約之約定，系爭發電機組係由反訴原告提供，反訴被告於完成安裝、試運轉、驗收、接管後，即已完成承攬義務，反訴被告就反訴原告提供之發電機組並不負任何保固責任。反訴被告既不負保固責任，兩造間就系爭發電機組即無債權債務關係存在，亦即反訴被告並無修理發電機組之給付義務存在，反訴被告既無給付義務存在，焉有可能再為加害給付，是反訴原告主張兩造間存有保固關係，進而主張依債務不履行請求損害賠償，洵無理由。
⒉反訴被告與反訴原告間亦無任何維修契約存在，反訴原告主張與反訴被告
間有維修契約關係存在，乃與契約約定相違，而無足採。依忠孝合約附件招標文件第一篇一般條款及規定３１保固「（１）承包商（包括製造廠）需由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求」，易言之，如非承包商提供之設備與器材，承包商並不負任何保固責任。
如前所述，系爭發電機組係由反訴原告所提供，顯非反訴被告之保固項目，既非反訴被告之保固項目，即無忠孝合約附件招標文件第一篇一般條款及規定３１保固（４）之約定之適用，反訴原告執此而謂兩造間有維修契約關係存在，乃與契約約定相悖，而與事實不符。
⒊再者，「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟
工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十條定有明文，亦即必須當事人間就承攬工作之內容、工作之報酬等契約必要之點意思表示合致，承攬契約方為成立。經查，本件反訴被告僅係基於雙方商誼，於反訴原告通知損害時前往查看，兩造並未就工作內容、工作報酬之承攬契約必要之點，為任何意思之合致，亦即兩造間並無任何契約關係存在，反訴原告主張兩造間有維修之承攬契約關係存在，乃與事實不符。
⒋本件反訴被告依萬芳合約技術規範及保管同意書之約定，僅負單純之保管
責任，兩造間並無所謂委任之法律關係存在，且反訴被告依上開文義，亦無任何更換機油之義務，反訴原告強指反訴被告應依委任法律關係定期更換機油，乃有誤會。
㈣退步言之，縱認保固關係仍存在，惟系爭發電機組損害係因反訴原告未徹底
保養、更換機油所致，反訴原告主張損害係因可歸責於反訴被告所致，乃不足採。
⒈更換機油並非被告之義務。
⒉反訴被告於試運轉、驗收時均已更換機油。
⑴反訴被告於八十二年九月將系爭發電機組安裝完畢，並於八十二年十二
月依忠孝合約第九章第十節之約定，進行試運轉，斯時反訴被告即已加入機油，方能進行試運轉，此徵諸鑑定人祥瑞海事保險公證人有限公司九十一年四月十七日函「依常規該機器在八十年十月進口時，可能未加入滑油，但在八十三年六月完工前，必須將滑油加入，以便賣方自行先試車，確定正常後再交由買方驗收」，即明反訴被告已於試運轉時加入機油。
⑵再者，本件依八十六年五月十五日驗收紀錄五、驗收意見「十二、試運
轉發電機併聯驅動１０ＣＭＳ抽水機三組‧‧‧情況正常」及八十六年六月十三日五、複驗意見「二（３）耙污機、吊門機、輸送帶、發電機、吊車已保養」之記載，反訴被告亦已更換機油進行試運轉及保養，而交反訴原告驗收接管。是反訴原告於接管後即應盡其保養責任，惟反訴原告自接管後迄事發止，均未更換機油，祥瑞海事保險公證人有限公司所出具之公證報告亦指係長期未更換潤滑油、潤滑不良而致損害發生，是系爭損害顯係因反訴原告未盡保養義務所致，反訴原告竟將自身之過失，曲解為反訴被告未盡保養義務，顯與事實相悖，而無足採。
⑶鑑定人祥瑞海事保險公證人有限公司九十一年四月十七日函雖指「但依
據敝公司公證當時調查，該引擎自交機（應係指八十三年六月完工後）至八十七年四月毀損為止，該機器內之潤滑油未曾更新過」，惟該說明並未提出任何佐證依據，且與前開原證十一之驗收紀錄相違，是鑑定人此部份之說明並無依據，反訴被告否認之。
㈤再退而言之，縱認反訴被告應負損害賠償責任，惟原告就系爭發電機組之價額並未舉證以實其說。
⒈按系爭發電機組於八十一年四月六日即經反訴原告驗收，是系爭發電機組即
應自該年起累積折舊，至八十七年四月一日損害發生，應累積折舊六年，而計算其殘值，反訴原告逕以反證十四號不同廠牌之報價單而計算損害，顯與民法第二一四條之規定相違，反訴原告應就其實際損害，盡舉證責任。
⒉另依台北市機器商業同業公會九十一年五月三十一日北市機器（五）會字第
一三七號函，亦表示系爭發電機組市價為八百七十五萬元，折舊殘值為五百二十五萬元，益明反訴原告以反證十四號不同廠牌之報價單主張損害價額，乃有不當。
⒊又反訴原告所受之損害為系爭發電機組，安裝並非發電機組本身之損害，反
訴原告主張此部分之請求，並無理由。而反訴原告以反訴被告所提之明細主張安裝費用，亦無理由，蓋該明細所列之安裝費用係不同廠牌之安裝費用，自不能比附援引，反訴原告並未就實際安裝費用而為任何舉證，其主張自無理由。
⒋而百分之五營業稅，應由出賣人負擔，而非買受人負擔，反訴原告主張反訴原告亦應負擔此部分之費用，亦無理由。
三、證據：提出忠孝抽水站保養紀錄影本一件，並聲請傳喚鑑定人祥瑞海事保險公證人有限公司調查系爭發電機損壞成因，另聲請鑑定系爭發電機之價額。
丙、本院依聲請函請台北市機器商業同業工會鑑定系爭發電機價額及更換機油與系爭發電機之關係，並函詢祥瑞海事保險公證人有限公司系爭發電機損壞之成因。
理由
壹、程序方面：被告於言詞辯論終結前，對於原告提起反訴，經核合於民事訴訟法第二百五十九條及第二百六十條之規定，應予准許。
貳、本訴方面：
一、原告起訴主張於八十年九月二十三日原告與被告所屬之工務局養護工程處訂立忠孝抽水站擴建工程附屬設備（第二期工程），並依約提供台北銀行雙園分行，存款人中興電工機械股份有限公司，金額新台幣壹佰陸拾貳萬元之定期存款存單作為保固保證金。依合約一般條款及規定第三十一條「承包商須由驗收合格日起保固兩年」，本工程驗收日為八十六年六月十三日，保固期於八十八年六月十二日屆滿，原告催告被告均未返還。被告則以八十七年三月二十四日在忠孝抽水站防汛設備檢查中發現因可歸責原告之事由致該站發電機組有故障之缺失，與原告公司約定同年四月一日到站檢修。但原告所派人員竟導致發電機組引擎爆裂，致完全損毀無法修復。在保固期內原告因可歸責於己之事由而致被告遭受損失，故應負損害賠償責任，並且應以該擔保之定存單作為損失之賠償，原告不負返還系爭擔保金之責，且被告所受損失應與該保證金債務相抵銷等語置辯。
二、原告主張：雙方訂有忠孝抽水站擴建工程附屬設備（第二期工程），工程經驗收完成，並提供前述定存單作為保固保證金，已據其提出與所述相符之忠孝契約契約書、忠孝合約招標文件第一篇一般條款及規定、忠孝招標文件技術規範節文、忠孝合約工程驗收紀錄、忠孝合約驗收證明書、台北銀行雙園分行定期存款存單、質權設定登記同意書等影本為證，被告又未爭執，原告此部分主張為可採信。
三、本訴兩造之爭點在於：忠孝合約保固之範圍是否及於被告所辯系爭發電機損害？該損害之債權得否與返還保證金之債務相抵銷？經查：
㈠系爭發電機七十九年三月三日本原於「萬芳抽水站新建水電工程」（即萬芳
契約）所承攬製造，為兩造所不爭執。惟原告主張系爭發電機已於八十一年四月六日驗收完成，保固期至八十三年四月五日屆期，原告對系爭發電機已不負保固責任，並提出萬芳合約營繕工程結算驗收證明書為證，被告並不否認該證明書之真實，僅以系爭發電機屬忠孝合約工程範圍，並未於萬芳合約中驗收，保固期自應以忠孝合約驗收之日即八十六年六月十三日起算二年為辯，並未舉證以實其說，故被告所辯不足採，系爭發電機應認於萬芳合約中已驗收完成，保固期已於八十三年四月五日屆至。
㈡按兩造萬芳合約附件「施工規範二、技術規範」之約定，「（五）本設備自
驗收完成日起算保固兩年」、「（五之１）工程完成後，依甲方（即被告）指示運到目的地保管，事後甲方有安裝、試車需求，乙方應無條件提供技術支援」。原告並於八十三年十月二十三日出具保管同意書同意「本公司（即原告）同意暫予保管，並履行將來有關安裝、試車及無條件提供技術支援之合約規定」。又依忠孝合約附件招標文件第二篇「技術規範」第九章「主柴油發電機組及併聯控制盤」二、詳細技術規範３約定「主柴油引擎發電機組共有兩組，本工程僅提供一組主柴油引擎發電機組（DG-1）及其附屬設備（含現場控制箱）與特殊工具及備品，至於其他另一組主柴油引擎發電機組（DG-2）及其附屬設備與特殊工具及備品則由業主提供」，４「本承包商須負責將DG-2及全套配件自業主指定地點搬運至本抽水站發電機室安裝完成並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止」，且依忠孝契約附件招標文件第一篇一般條款及規定２６（２），於八十六年六月十三日完成驗收接管，並發給驗收證明書。以及忠孝合約附件招標文件第一篇一般條款及規定３１保固「（１）承包商（包括製造廠）需由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求」。綜觀前述約定，原告在忠孝合約對系爭發電機之義務為「安裝完成並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止」。
㈢被告雖抗辯，依忠孝合約附件招標文件第一篇「一般條款及規定」保固之
約定為：「承包商（包括製造廠）須由驗收合格日起保固兩年，保證其所提供之設備與器材符合規範要求，並向業主繳交契約總金額百分之二之保固金後，方可領取尾款。在上述保固期間內，如業主認定因設計、材料或製作技術之缺陷，而使任何設備無法圓滿運轉，承包商應於接到通知起三日內，前往改正缺陷或更換該設備或任何組件，至業主滿意為止，並負擔一切費用。在承包商無法完成上述之義務情形下，業主有權改正該項缺陷，更換或改正該項設備或任何組件，而其費用則由承包商所繳納之保固金中兌現抵付。若保固金不足以支付該項費用時，不足額將視為承包商對業主之債務。」原告依此約定就系爭發電機事故須負保固責任。但系爭發電機已於萬芳合約中驗收，並且於八十三年四月五日保固期屆滿，該發電機在忠孝合約中已成為被告所提供之材料，原告對發電機機械器材已不負保固責任，且原告於忠孝契約對系爭發電機之義務為「安裝完成並完成與DG-1機組之併聯工作至可平順運轉為止」，忠孝合約已於八十六年六月十三日驗收完成，為兩造所不爭執，並有營繕工程結算驗收證明書在卷足憑，在驗收時系爭發電機已安裝完成，並且運轉無誤，嗣後於八十七年四月一日非因安裝之瑕疵而致系爭發電機損害，自難令原告依非在保固範圍內之事故負責。
㈣綜前所述，在忠孝合約中，系爭1600KW發電機組係由被告所提供，原告於忠
孝契約就該發電機組即不負保固責任，原告既已依約完成承攬義務，並於八十八年六月十二日保固期滿，被告即應依忠孝合約第二十二條及附件招標文件第一篇一般條款及規定３０付款辦法（５）之約定返還系爭定期存單。故被告以原告應於保固期內就保固事項負責，拒絕依忠孝契約約定返還保證金，所辯不足，被告仍應負返還原告系爭保固保證金之責。
四、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷。」民法第三百三十四條第一項前段定有明文，被告已在本案中提起反訴請求原告就系爭發電機負損害賠償責任，業經本院於反訴中認定原告對被告系爭事件之損害額一千一百二十五萬四千元應負損害賠償責任，故被告主張對原告起訴請求返還保證金一百六十二萬之範圍內為抵銷，核無不可。原告之請求既經抵銷而消滅，其訴為無理由應予駁回。
五、原告之訴既應予駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
叁、反訴方面：
一、反訴原告起訴主張系爭發電機組為反訴原告於七十九年三月三日與反訴被告在萬芳抽水站新建水電工程承攬契約所承購，但預定安裝於忠孝抽水站，反被負有提供安裝測試、技術支援服務及反原在事後有安裝試車需求時負無條件技術支援，該發電機在八十年四月製造完成，約定由反訴被告保管。該發電機組於八十二年九月在忠孝抽水站安裝，為忠孝合約之一部，於八十六年六月十三日驗收點交反訴原告，八十七年三月廿四日反原所屬 楊財欽 做防汛設備檢查，發現系爭發電機有異，於八十七年四月一日由反被檢修人員黃雲輝檢修系爭發電機，在其指示下操作時，發生異常巨響，導致發電機引擎爆裂，反訴被告違反契約為加害給付，故反訴被告應就反訴原告因此所受損失一千六百三十七萬四千元負損害賠償責任。而反訴被告則以系爭發電機為兩造在萬芳合約所約定承攬工程項目，故原告就系爭發電機組機械設備之保固責任，已於萬芳合約約定保固期屆至時（即八十三年四月五日屆至）已消滅，反訴被告在製造完成後安裝於抽水站前，僅負單純保管責任而不負保養責任，又在前忠孝合約驗收前反訴原告已更換機油進行試運及保養並交反訴原告驗收保管，系爭發電機爆裂為反訴原告未更換機油所致，且兩造間對系爭發電機並未成立任何法律上關係，復反訴原告所主張之損害額並未符合實情等語置辯。
二、反訴原告主張在八十七年四月一日反訴被告派員至忠孝抽水站，於斯時啟動系爭發電機而後引擎爆裂系爭發電機全損無法修復，其成因為機油長期未更換，致使引擎零件損壞，且在未完全排除異常前，即啟動引擎造成進一步嚴重損害所致，業已據其所提出與所述相符之忠孝抽水站1600KW發電機爆裂責任歸屬協調會會議紀錄、引擎損壞鑑定報告書、八十七年十二月一日北市○○路字第八七六三九一四四００號函及其附件、中興電工八十七年十二月五日函、中興電工八十八年三月五日函、中興電工八十八年四月十三日函及更新引擎費用明細表、中興電工八十八年四月十六日函為證，復為反訴被告所不爭執，此部分自應認定為真實。故反訴之爭點在於：系爭發電機損害之成因應歸責於何造？損害之數額應如何計算？
三、依兩造於訴訟前合意選定之鑑定人「祥瑞公司」鑑定系爭發電機之受損情況及原因，於八十七年九月廿九日所做成鑑定報告意旨略以：「機油因長期未更換，而降低潤滑品質，潤滑不良，而使氣缸套（LINER）產生刮傷或因活塞環斷損造成活塞咬死，經瞬間啟動產生巨大之應力（拉力與推力）使連桿折斷，因引擎之迴轉力而造成引擎損壞。因潤滑不良而破損，致使引擎失去正常運轉而使連桿脫落造成引擎受損。在未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞。」。損害之成因為機油長期未更換，且在未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞。此二原因應如何歸責茲分述下：
㈠機油長期未更換部分：
⒈經本院函詢鑑定人祥瑞公司「於正常情況下，應多久更換機油一次方能維
持潤滑品質」，經祥瑞公司於九十一年三月十一日回函，答覆意旨略以「依據敝公司所能找到的資料，該發電機在運轉時，大約每五百至一千小時內需更換機油，但在備用狀況時（每年運轉在三百小時左右）在一至二年內更換。敝公司人員在公證當時調查得知，該發電機組于民國八十年十月交貨，八十二年十二月安裝，八十三年六月完工，直至八十七年損壞，其間從未換過機油．．．」，雖反訴被告爭執前述答覆意旨中「從未換過機油」並無依據，但並不爭執機油長期未更換以及該事由為系爭發電機損壞成因之一，故就長期未更換機油及長期未更換機油與系爭發電機損壞之因果關係存在等二事項，可認為真實。
⒉另於本件訴訟中依聲請委請台北市機器商業同業公會為鑑定，其於鑑定報
告對更換機油之說明為：「至於一般發電機組運作每二五０工作小時更換機油與瀝青器壹次，惟若使用未逾上述工作小時，則以壹年為限需保養更換機油一次」。綜⒈、⒉所述，可認系爭發電機在運作二五０小時以下之情形，須每一至二年更換一次機油。
⒊按「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約。」，
「受寄人保管寄託物應與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」民法第五百八十九條第一項、第五百九十條分別訂有明文。兩造於八十年十月二十三日起就系爭發電機訂立寄託契約，約定由反訴被告保管系爭發電機，並至八十六年六月十三日始由反訴原告驗收占有為雙方所不爭執，並有保管同意書及忠孝合約營繕工程驗收結算證明書在卷足憑，可認定由八十年十月二十三日至八十六年六月十三日系爭發電機皆在反訴被告占有支配下。查反訴被告為系爭發電機之製造者，對於自己之機械，應有能力分別按使用之情形，定期為更換機油之保養。現系爭發電機由反訴被告自八十年十月二十三日起保管占有至八十六年六月十三日止長達六年，系爭發電機於八十七年四月一日因長期未更換機油而損壞，反訴被告又依雙方約定對系爭發電機負有保管義務，自難謂不負與自己事負為同一之注意義務，無庸為系爭發電機定期更換機油。反訴被告就此雖辯稱依保管同意書文義伊不負更換機油之責，然該同意書並未免除反訴被告依民法應負之注意義務，且不能證明有特約免除其注意義務，其此部分所辯則難予採信。
⒋反訴被告另以伊於八十六年六月十三日忠孝合約驗收前已更換機油，且反訴原告在驗收之後未更換機油，始肇致損害發生等語置辯。經查：
⑴按反訴被告即負有定期更換機油之義務，故就有更換機油之事項應由反
訴被告負舉證責任。反訴被告雖提出反訴原告所屬工務局養護工程處於八十六年六月十三日就忠孝合約所為之複驗紀錄，其中複驗意見關於系爭發電機之記載為「．．．發電機、吊車已保養」，以此證明反訴被告已於驗收時更換機油，但為反訴原告所否認，故此記載只能證明系爭發電機已保養，尚不能證明反訴被告已為系爭發電機更換機油。
⑵且系爭發電機於八十七年四月一日即因長期未更換機油與在未完全排除
異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞而導致全損無法修復，事發時距驗收未達一年，且實際試運轉僅四十四小時，故據前述鑑定報告對更換機油所陳述之鑑定意見，尚難認反訴原告未更換機油有違保養事項，而應將系爭發電機損害成因「機油長期未更換」歸責予反訴原告。
⑶綜前所述，反訴被告既無法證明其已於驗收時更換過機油，而反訴原告
未更換機油又未違反保養事項而不可歸責，應認系爭發電機損壞之成因「機油長期未更換」，係由於反訴被告未盡契約義務「與自己事務為同一之注意」，疏未更換機油所致，自應就此部分負責。
㈡未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞部分：
反訴被告固不爭執於八十七年四月一日指派所屬黃雲輝至忠孝抽水站，並且因黃雲輝之指示啟動系爭發電機造成引擎爆裂，惟辯稱：兩造並未成立修繕之承攬契約，故無庸依契約負加害給付之責等語。惟查：
⒈按「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬；未定報酬
額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付。」，「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」民法第四百九十一條、第二百二十四條前段分別定有明文。承攬契約意思合致時，縱未約定具體之報酬，然此並無礙於承攬契約之成立生效，又反訴被告所屬黃雲輝於是日到忠孝抽水站指示啟動系爭發電機造成引擎爆裂，可認係著手於系爭發電機之修繕，則雙方已成立修繕之承攬契約，契約內容約定修復系爭發電機當屬無疑。
⒉又反訴被告應依該修繕承攬契約修復系爭發電機，但其所屬黃雲輝指示啟
動系爭發電機造成引擎爆裂，形成加害給付，造成反訴原告之損害。反訴被告亦未爭執其所屬黃雲輝之故意或過失，則反訴被告自應依民法第二百二十四條就系爭損害與自己之故意過失負同一責任。擆㈢綜前所述，反訴被告未依保管契約為與自己事務同一之注意，致未保養更換
機油，復於履行修繕承攬契約時為加害給付，未完全排除異常之前而起動引擎造成引擎進一步嚴重損壞，自應對系爭發電機之爆裂原因負責。
四、損害額之認定：按「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第二百十五條、第二百十六條第一項分別定有明文。又「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。」最高法院亦著有六十四年度第六次民庭庭推總會議決議可參。本件系爭發電機已全部毀損不能修復，為雙方所不爭執，故所要認定者，為反訴被告對系爭損害所應負之損害賠償金錢數額為多少？經查：
㈠本院依聲請函請台北市機器商業同業公會鑑定系爭發電機組於九十年三月若
能正常運作，其市價為何，鑑定人於鑑定報告陳述之鑑定結果略以：「函中所附迆油引擎發電機組，含標準配備即Ａ、迆油引擎（四行程），Ｂ、交流發電機（Ｈ級絕緣），Ｃ、熱交換器，Ｄ數位式控制盤，Ｅ、啟動電瓶組，
Ｆ、自動充電機，Ｇ、排氣防震軟管，Ｈ、消音器，Ｉ內建式避震墊等，以上電機組含配備整組原裝進口，不含稅之市價按估價為新台幣捌佰柒拾伍萬元整」，可認系爭發電機於請求時市價為鑑定報告所示八百七十五萬元。
㈡又系爭發電機既已全部損壞，必重新安裝始能回復原狀，安裝費用可視為反
訴原告所受損失之一部，故反訴原告依反訴原告於八十九年四月十三日所提供報價單之數額，請求安裝必要費用，包括吊運費（二趟）六十萬元、拆除工資八十萬元、組裝工資四十萬元、試車費五十萬元，共計：二百三十萬元，此部分亦應認為有理由。
㈢另反訴原告主張因系爭發電機毀損，致於另就颱風期間，反訴原告為填補因
系爭發電機引擎損害，所導致不足抽水量，須另租用發電機組始能維持正常抽水功能，而另支付之發電機組租金共計二十萬四千元，亦屬因反訴被告之債務不履行行為所肇致之損害，爰亦請求反訴被告賠償該價額費用及其遲延利息，就此部分為反訴被告所不爭執，並有反訴原告提出出租用發電機組發票六紙，自堪信為真實，應予准許。
㈣反訴原告雖主張以反訴被告於八十九年四月十三日之報價單總價一千六百一
十七萬作為回復原狀之損害賠償價額，惟依該報價單所附麗之公文說明一所示：「更新引擎費用部份：因原引擎廠牌已停，本公司擬提供符合原規範性能要求之引擎送審，詳如附件報價單。」，可知該報價單之計算係依據不同廠牌之引擎，與毀損之系爭發電機䢛異，要難據此為回復原狀之請求。又物品損害時，回復原狀如以金錢為之，應以起訴時或請求時物品之市價為請求之價額，此為最高法院民庭庭推會議決議已如前述，故反訴原告主張發電機損害額應以兩造就系爭發電機於萬芳合約之承購價即為一千零四百四十四萬二千二百五十元，自非可採。
㈤按「營業稅之納稅義務人如左：一銷售貨物或勞務之營業人。」加值型及
非加值型營業稅法第二條第一款定有明文，此一稅法上義務人並不容私人以約定加以變更。反訴原告主張百分之五的營業稅現行交易實務上實均由買受人負擔，故為回復原狀金錢賠償之一部，為反訴被告所否認，而反訴原告復未舉證證明現行交易實務轉嫁營業稅予買受人，故難認營業稅為回復原狀金錢賠償之一部。
㈥反訴被告對於損害數額之爭執，無非以系爭發電機組應自八十一年起計算折
舊，折舊殘值應為五百二十五萬，又反訴原告所受損害為發電組，安裝並非發電機組之損失，反訴原告此一主張並無理由，又反訴原告所主張安裝費用二百三十萬係依不同廠牌之發電機組所計算，自不能比附援引等語為辯，惟查：
⒈折舊之目的，在於有作為會計上依年度分擔費用有所依據，而折舊之殘值
往往無法與市價相等，故前述最高法院六十四年第六次民推總會決議認「其有市價者，以起訴時或請求時之市價為準」，故以市價計算，始能真實陳現被害人所受損失，故反訴被告以市價未考慮折舊，否定鑑定報告對系爭發電機組損害價額之認定，未有允洽。復不能證明折舊殘值等同於市價，其主張難予採信。
⒉又系爭發電機組已全部毀損無法修復，反訴原告勢必要另安裝其他發電機
組，安裝費用自為所受損害之一部。而反訴被告認反訴原告安裝費用數額不實，但反訴原告就此已提出報價單為證，反訴被告未能舉證以實其說，故此抗辯自不足採。
五、綜前所述，反訴被告就系爭發電機之損害應對反訴原告負一千一百二十五萬四千元之損害賠償責任，惟反訴原告已就其中一百六十二萬元部分主張與反訴被告對其返還保證金債權抵銷，從而，反訴原告依據保管契約及修繕承攬契約，請求反訴被告損害賠償在九百六十三萬四千元之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之部分為無理由，應予駁回。
六、兩造分別聲明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行及免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核並無不可，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年七月十六日
民事第二庭法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年七月十六日~B法院書記官黃慧怡80年度台上字第2379號侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之。本件被上訴人 鄭才俊 為上訴人證券公司之營業員，有依上訴人公司業務章則所定規則辦理受託買賣股票之義務，惟鄭才俊未依其規定辦理，致上訴人被不知名之第三人冒用客戶名義委託賣出股票，受支付價款五百五十三萬七千三百四十元之損害，此為上訴人主張之事實。惟民法第二百二十七條既有關於債務不履行損害賠償之規定，上訴人即不得依民法關於侵權行為之規定，請求鄭才俊損害賠償。
82年度台上字第1044號上訴人主張伊向訴外人 陸介康 購買被上訴人進口之汽車一部，經送東湖保養廠檢修後，旋於駕駛途中燒燬等事實，固堪信為真正。惟兩造間既無直接買賣契約存在，則上訴人以被上訴人就其售出之商品，未盡維修義務，應負債務不履行之責，請求被上訴人賠償損害，已屬無據。況實際維修該車之東湖保養廠，非為被上訴人之代理人或使用人。上訴人認為被上訴人應對東湖保養廠之故意或過失，負債務不履行之責，尤非有理。
88年度台上字第3115號民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」建全公司請求台灣電影公司賠償預期之利益收入損害一千八百九十九萬零七百五十三元部分，建全公司業提出財政部所頒營造業同業利潤標準比率表為證，原審未就建全公司訂立系爭工程合約，嗣後經終止，斟酌有無上開規定所稱依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益之情事，遽謂建全公司八十二年度至八十四年度，每年平均營業淨利率均為負數，八十五年度之營業項目收益仍為負數，是建全公司未就其實際所失之利益負舉證之責云云，即為此部分不利建全公司之判決，於法自屬未合。
79年度台上字第2130號損害賠償之目的，在填補所生之損害，其應回復者非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付時為準。
87年度台上字第563號損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故被害人請求賠償，算定被害物之價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，如能證明在請求或起訴前有具體事實，可獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。
87年度台上字第803號損害賠償，以填補損害，使被害人獲得完全賠償為最高原則。是物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，為本院向來之見解。被害人此種選擇權，於向賠償義務人為選擇之意思表示後，原則上固應受其拘束，但如賠償義務人尚未為回復原狀之準備，或逾期不為回復，或回復顯有重大之困難者，被害人改依民法第一百九十六條請求賠償，對賠償義務人無何影響，尚與誠信原則無違，應無不予准許之理由。