裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(二)字第312號刑事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院台南分院刑事判決九十一年度上更(二)字第三一二號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三六八號中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第九五二二號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，又販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年，應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案第一級毒品海洛因伍包（計淨重陸拾點壹參公克）及第二級毒品安非他命貳包（分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克）均沒收銷燬；海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅秤壹台、分裝器柒支、夾鏈袋伍包均沒收。
事實
一、乙○○曾犯賭博、竊盜、贓物、傷害、槍砲、煙毒及販賣麻醉藥品等前科罪行，（所處徒刑，部分於民國八十三年六月二十六日以前執行完畢，其餘因合併執行，尚未執行完畢，因此本案不構成累犯），仍不知悔改，因其施用毒品花費甚鉅，又見毒品買賣之利潤巨大，為求得不法巨額利潤，乃以毒養毒，起意販賣毒品營利，於民國（下同）八十九年五月間，於某地，向綽號「 阿輝 」不詳姓名男子，販入第一級毒品海洛因五包（計淨重陸拾點壹參公克，包裝重參點零壹公克）及第二級毒品安非他命貳包（分別原淨重參肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克）後，置放在台南市○區○○街○○○巷○弄○號住處，準備找人賣出，在尚未賣出以前，經警於八十九年八月十四日下午十七時持搜索票在前開住處當場查獲，並扣得上開毒品及其所有之供販賣毒品預備用之小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包。
二、案經台南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承警方於右揭時地在其住處查獲前開扣案之毒品及販毒器具之事實，惟矢口否認販賣而持有前開毒品及販毒器具之犯行，辯稱：扣案之毒品及販毒器具為丁○○所寄放，非伊所有，警訊筆錄根本就不具證據力，製作筆錄時間與我就醫時間重疊，我不可能同一時間在警局作筆錄，又在醫院就醫，警訊與地院聲請羈押的筆錄都在等待我回復意識十二小時內所製作，這筆錄他們怎麼樣作成的，我真的不清楚，製作筆錄為何不等我意識清醒時才作，而硬要在我等待回復意識的時候製作筆錄。證人丙○○對當時的情形雖然不是記的很清楚，但是甲○○他說我的紙尿褲脫下來的時候都是大小糞便，一個正常人是不可能這樣， 陳俊升 醫生到庭之證述可明瞭除了戒斷症候群會造成意識不清之外，其所打的藥劑更能造成意識不清的情況。警訊筆錄內所載我承認販賣毒品，可是記者拍照時也有看到我當時趴在那邊昏睡，記者所登之新聞是我從頭到尾都是否認，為何我都是否認，而警訊筆錄會記載說我承認販賣，記者所拿到的新聞稿也都是警方所發出來的。警訊與聲押的筆錄所簽的名都可以比對，與我每一庭筆錄的筆跡都不一樣，而警訊筆錄有修改的地方也都沒有蓋我的指印。扣案的毒品確實是丁○○所寄放， 薛憲聰 的部份無意見。東西（指毒品）如果不是丁○○的他怎麼知道東西存放的位子及數量、種類，丁○○拿東西來的時候我在吊點滴，我叫他自己放。丁○○他的筆錄從頭到尾都有矛盾，我從來就沒有要販賣毒品的意圖，我的家庭小康，每個人名下都有房產，而且我也有正當的職業，檢察官起訴我說我家境不好，沒有正當職業而販毒，這都不是事實，我也有呈上證明，在案發當時我都一直有工作。當天警察到我家把我的電腦以及光碟全部都帶回去，通訊錄等等全都帶回去，在我的週圍連一個人吸毒都沒有，我怎麼可能會想到去販毒，我怎麼會買那麼多毒品等情。
二、惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警察訊問中供承：「我是向綽號『阿輝』的男子購買（海洛因及安非他命），他的住址、姓名我均不知道」、「查扣的毒品及物品是我的」、「我只是打算要販賣毒品，還沒有開始販賣」、「因家境不好才打算要販賣毒品」、「查扣之海洛因及安非他命價值新台幣四十萬元」、「現在精神很差，意識清醒可以明確答覆警方訊問」等情，並承認其有自行施用海洛因及安非他命之行為等語（見警局卷第三頁正反面、第四頁）；並於檢察官向原審法院聲請羈押，於原審訊問時供稱：「（問：扣案證物做什麼用的？）想要賣的，尚未找到買主」、「（對檢察官聲請羈押有何意見？）我身體狀況不好，希望看守所多注意我」等語（見原審法院八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁正反面）；又有扣案之海洛因五包（計淨重陸拾點壹參公克包裝重參點零壹公克）及安非他命貳包（分別原淨重參肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克），確係分屬第一級、第二級毒品，有法務部調查局八十九年九月十一日（八九）陸（一）字第八九一七一六四○號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局八十九年九月二十一日刑鑑字第一二七八七三號鑑驗通知書在卷可參（見偵查卷第四十二頁、第七十頁），並有小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包扣案可資佐證（見警局卷第六頁、第七頁搜索扣押證明筆錄、扣押物品表）。由本件扣案毒品數量之多，價額之高（被告警訊中也自稱價值新台幣四十多萬元），顯已超過一般施用毒品之人自行施用之數量甚多，現場又有可供販賣物品用之小型磅秤、分裝器及夾鏈袋，而該等物品並非一般人所擁有，均是買賣之人供販賣物品所用之物，本件既有大量毒品，秤毒品重量之磅秤、分裝毒品之分裝器及裝置毒品成小包裝之夾鏈袋，客觀上已有販賣毒品之合理可疑存在。被告又於警訊及原審法院羈押訊問坦承「扣案之毒品及物品為其所有，因家境不好才打算要賣毒品」等情，與查獲現場所扣物品之情況符合，足以支持被告販賣毒品之犯罪事實成立，但是被告後來均否認販賣毒品，是本件所應論證者，只有扣案毒品及物品是否被告所有？及被告於警察訊問及原審法院羈押時之供述，是否有意識狀態下之自由陳述？
（二）關於被告於警察及原審法院羈押訊問時是否神智不清的問題，應先就被告經警查獲後，至被告送回看守所時之期間所有狀況作綜合分析。
⑴被告於八十九年八月十四日下午十七時，在其住處，經警查獲，有搜索票及
搜索扣押證明筆錄可稽（警卷第五、六頁），而當時警察在被告住處三樓臥室，拍攝被告坐於床上之照片一張（附於警卷第八頁），顯示被告與一般人坐姿並無不同，精神及身體也無異狀。
⑵被告於查獲當天（十四日）晚上十九時四十分所做第一次警訊筆錄，被告陳
述因其有肝病，無法繼續接受偵訊等情，警察人員因而未做筆錄，有該次警訊筆錄在卷可證，顯見被告當日晚上有休息，此部份並無對被告不利情事，應可採信。
⑶被告第二次警訊筆錄所載警訊開始時間係翌日（十五日）上午十時，結束時
間為當日下午十五時，雖然警訊筆錄所載之訊問期間長達五個小時，但期間上午十時十五分許至十時四十五分之間，警察人員曾護送被告至陳俊升精神科診所經醫師陳俊升治療，而證人即當時為被告施打針劑之醫師陳俊升於本院上訴審到庭證稱：被告係由警員帶來就診，當時被告主要是「嗜睡、煩躁」，「被告當時血壓、脈博正常」，據警方在他住處發現海洛因及安非他命，我發現他身上有多處針孔，「意識嗜睡，躁動不安，也有作嘔」，我評估他是「藥物戒斷症候群」，當時是替他施打「可使情緒平穩及處理藥物戒斷症候群的針劑」，約十點半先替他打二針，效果不是很好，到十點三十五分又打一針，「情況比較改善，過沒多久就由警方帶走」，就診時被告意識比較嗜睡疲憊，被告是當日十點十五分到診所，前後在我診所約半小時，「帶走時被告的情緒平穩，煩躁不安的情況已有改善」，「意識狀況半清醒」，診斷書是應警方要求在當日下午三時四十分開具的，（警卷第十五頁）診斷書記載「給予針劑處理意識恢復須十二小時」之意思是「以針劑處理戒斷症候群，推測其針劑藥物完全代謝須十二小時之意」等語（見本院上訴審九十一年三月六日訊問筆錄，上訴審卷第九十五至九十七頁）。依前開診治之醫師之證述，足見被告於就診時尚非無意識，只是「嗜睡、煩躁」，況經施打針劑後，被告之「情緒平穩，煩躁不安的情況已有改善」，「意識狀況半清醒」，顯然被告離開診所時，並非無意識狀態，且比就診時情況更好。而上開診斷書記載「給予針劑處理意識恢復須十二小時」之意思是「以針劑處理戒斷症候群，推測其針劑藥物完全代謝須十二小時之意」等語，明白指出係其所注射針劑藥物之代謝推測須十二小時，並非推測被告須十二小時後始能恢復意識，且由被告於警訊至偵查及原審法院羈押訊問時（當天晚上九時三十分許），尚在被告打針後之十二小時內（當天早上十時三十分許打針，至晚上十時三十分許，始經過十二小時），均有明白訊問筆錄並有法院訊問時之照片一張可稽（詳如後述），可見證人即醫師陳俊升之證詞與被告當天有意識之反應並無不合。
⑷至被告於警察訊問時之精神狀況，經證人即台南縣警察局少年警察隊偵查員
陳天佑 於原審到庭證述：「訊問被告當時可以正常回答，只是精神較一般人虛弱」、「警訊筆錄是被告簽名的」等語（見原審卷第一三三頁）；復於本院上訴更一審到庭證稱：「當時被告精神狀態，可以回答我們問題，他只是病」、「因他吸毒過量，身體不舒服，我們有帶他去醫院」、「我們查獲時，他和正常人一樣，但訊問時大概毒癮發作，趴在那邊，我們就帶他到醫院打針，回來再作筆錄，雖然精神很差但可以回答我們問題」等語（見本院上訴更一審九十一年二月二十一日訊問筆錄、上訴審卷第三六頁），與證人即醫師陳俊升所證述被告到醫院時「嗜睡、煩躁」，及「治療後離開診所時，情況有改善」之情形相符，可見當時被告因嗜睡而精神狀況不佳想睡覺雖是事實，但是尚未至意識不清醒之程度。
由上開說明可以知道，警察於當天上午十時開始訊問後，被告趴在那邊，警察將被告帶往附近之陳俊升精神科診所打針治療（該診所在警察所後面約一分鐘路程，已經證人警員陳天佑於原審中證述明確，見原審卷第一三四頁），被告於當天上午十時四十五分許離開診所，回到警察所繼續做訊問筆錄，也經證人警員陳天佑於本院更一審終結證屬實（本院更一審卷第三六頁），可見警訊筆錄所載之訊問期間，是被告開始訊問至訊問結束之時間，其中包括過被告送醫過程約三十分鐘時間，警訊卷中也附有被告送醫之診斷證明書，寫明被告就醫之大約時間，一看就可以知道警訊筆錄絕非於被告送醫中所訊問甚明，且以被告之身體狀況，訊問延至下午三時許，本來就符合常理，被告所辯製作筆錄時間與我就醫時間重疊，不可能同一時間在警局作筆錄等情，僅是其個人之意見，與事實狀況不符合，自不足採。
徵之被告於警方移送檢察官偵訊時雖答稱「不能應訊」，檢察官即以電話詢問承辦員警陳天佑告稱「前往逮捕時，被告精神非常好，被告查獲後應訊時就開始睡覺，承辦人員將其帶到陳俊升精神科診所注射針劑，醫師告知應該可以清醒，警訊時警方告訴乙○○可以回家，乙○○馬上清醒」等語（見偵查卷第四頁背面），檢察官乃聲請羈押被告獲准，顯然被告於偵查中雖然稱不能應訊，但仍能考慮其利害而不應訊，充其量只是體力較弱，而非精神意識不清。
由警察查獲被告時，其精神狀態不錯，休息一天後，翌日警察再訊問被告時，實際診斷被告之醫師陳俊升之證詞，也證實被告係有意識狀態，「並非無意識狀態」，警察陳俊升所稱當時被告「精神狀態可以回答問題」，與證人即醫師陳俊升證述情形符合，而且被告嗣於當天（十五日）下午五時五十分許送至檢察署，當日晚上八時三十二分訊問，晚上九時三十分由法院羈押訊問時（詳如後述），均能「回答問題，考慮其利害關係」，顯見被告當天自早上至晚上，甚至回到看守所時，其精神狀態也無意識不清之情況（詳如後述），綜合上述情節已可認定被告警訊筆錄係在其意識狀態下所為，足資為證據。
再徵之於聲請羈押時（十五日晚上二十一時四十分），被告於原審訊問時尚能回答：「（問扣案證物做什麼用的？）想要賣的，尚未找到買主」等語，（問：現在何狀況嘔吐狀），答稱：「我肝壞掉，並吸食安非他命海洛因」等語，最後還能向法官表示：「其身体狀況不好，希望看守所能多注意」等語（見原審八十九年度聲羈字第二五○號卷第四頁背面），足證當時其意識清楚，自白明確，且由該聲請羈押卷第五頁所附當時所拍攝之二張照片顯示，「被告仍可站立，眼睛張開，神情雖略顯疲憊，但目光仍有精神」，應是仍有意識，與其所供內容顯示之精神狀態正常相符合，被告羈押審理訊問之筆錄當然屬實可信。
⑸被告於八十九年八月十五日經羈押入台灣台南看守所後，與甲○○及丙○○
同在該所孝二舍五十八號房內至同年月二十日止之事實，有台灣台南看守所九一年七月十日南所文戒字第０９１０００１１６８號函在卷可稽。
經本院訊問證人丙○○：被告入所時的精神狀況？丙○○答稱：「都是我叫他起來吃飯，關進去的時候睡了約兩三天，吃飯都是我在叫他」等語，問：被告之意識是否清楚？答稱：「我叫他，他都有回應，與他講話都會回答，叫他吃飯，意識都還清楚，只是一直睡覺睡覺，應沒有大小便失禁，我也沒有清理過。我不知道他有無被警察提訊，而且時間這麼久了，我也不記得。沒有印象他有無說他生病，或是有吃藥」等語。證人甲○○也證稱：（問：他當時的精神狀況如何？）那天晚上很晚雜役把他拖進來的，他進來就一直在睡覺，「那時候吃飯丙○○在叫他」，我那時候是被收押禁見都只有管我自己的事等語（本院九十一年九月二十六日調查筆錄）。
顯然當時都是由證人丙○○照顧被告（甲○○只管自己的事），則丙○○觀察被告之證詞當然較甲○○之證詞更為真實可信。而由證人丙○○之證詞可知，被告進入看守所後，確實睡了二、三天，但丙○○有叫被告吃飯，被告均有回應，與被告講話都會回答，「叫他吃飯，意識都還清楚」之情事，與被告當天稍早（八十九年八月十五日晚上九時三十分）與前述之原審法院羈押訊問時之情況一樣，均有意識，問話均會回答，只是被告都在睡覺，並無被告昏迷失去意識之狀況存在。
至被告當時在看守所是否已經大小便失禁？證人丙○○於本院證稱「應該沒有大小便失禁，我也沒有清理過」等情，對被告所稱：我當時醒來的時候，曾經有問過丙○○今天是幾號，丙○○說我昏睡的時候有用手搥胸部，他說他還餵我喝湯，我也謝謝他照顧我，他還幫我換紙尿布，當雜役來的時候他說這個紙尿布是我的，我自己拿去丟，當時我大小便失禁的情形，他應該知道等情，丙○○則答稱：「我實在記不清楚了，不過主管有叫我特別注意他」。而丙○○也稱：（問：有無餵他吃東西？）我有拿東西給他吃，第一天不太會吃等情（本院九十一年九月二十六日調查筆錄）。可見當天丙○○有照顧被告吃飯，只是被告吃不多，以丙○○如此照顧被告之情形，既然記得被告之吃飯及精神狀態等細節，卻對被告是否大小便失禁之顯然重大事情無記憶，顯然被告所辯當時其昏睡又大小便失禁，並非事實，否則證人丙○○不可能反而不記得。
證人甲○○雖於本院證稱：（問：被告有無大小便失禁）他那時候有包紙尿布，換下來，我們有通知雜役換等情，但是證人丙○○對此仍答稱；「我忘記了」等語，以證人甲○○當時被收押禁見，只管自己的事的情況下，竟然比證人丙○○對被告是否有包紙尿布一事記億如此清楚，顯然與當時看守所內三個人互動之狀況不符合，尚不能得到被告當時在看守所內，已經大小便失禁之心證，自亦不能推論被告當時已意識不清。
⑹至偵查卷所附之八十九年八月十五日之 靜和 內科、神經精神科之診斷證明書
，雖是該診所醫師 郭建民 所開具，但是當天被告並未應診，只拿診斷證明書一事，已經證人郭建民醫師於本院更一審訊問時證述在卷（本院更一審卷第八四頁），此部份證據對被告當時之狀況並無任何證明力。
⑺被告於本院雖否認警訊及前開聲請羈押之筆錄「乙○○」之姓名非其所簽云
云，然查被告於本院更一審法院審理之前均未否認前開筆錄非其所簽，於原審訊問「警訊筆錄之簽名是否你簽名？」僅稱：「我沒有印象有簽名之事」（見原審卷第二十三頁），於證人陳天佑於原審證稱該筆錄係被告簽名，被告之辯護人亦僅質疑「被告簽名為何較潦草？」，證人亦稱「被告有吸毒較虛弱，所以潦草」等語（見原審卷第一三三頁），亦僅質疑被告當時之意識，並未否認係被告簽名。觀察被告於查獲當天（八十九年八月十四日）所簽之搜索票、搜索扣押證明筆錄及第一次警訊筆錄之簽名，較為工整，檢察官第二次訊問筆錄後及歷次偵審筆錄之被告簽名（偵查卷第三五頁背面），也較為工整，僅被告於八十九年八月十五日「下午第二次警訊筆錄及晚上原審羈押之筆錄之簽名較為潦草」，以被告於八十九年八月十四日時精神較好，翌日（十五日）上午精神較差，晚上之精神有比較好，其於第二次警訊之簽名最潦草，原審羈押訊問時之簽名比較不潦草之情形，實與其當時之精神狀態程度相符合，不能以被告之簽名潦草與其正式工整之簽名形態不同，即謂其潦草之簽名非其本人簽名，況其警訊及前開第一審羈押之訊問筆錄上揭被告簽名，雖較潦草，然與被告以後訊問筆錄所簽之姓名就其中之「茂」字之運筆走勢（尤其「草字」部首部分）均相符合，被告此部份辯解，仍無依據。
（三）綜上所述，可以得知被告自八十九年八月十四日經警查獲後，至翌日至晚上羈押於看守所，其精神狀態均仍有意識，可以考慮其利害關係，只是身體不適，精神較差，但均能回答問題，甚至檢察官第一次訊問時（十五日晚上八時三十分許），被告仍能回答「不能」應訊（在睡覺），還「拒簽名蓋指印」（偵查
卷第四頁背面），顯示其明白事理，則被告於警察第二次訊問及原審法院羈押時之訊問筆錄，均係其自由意識下之自白記載當然可以作為證據資料。
（四）就扣案查獲之毒品及物品是否被告所有？經查，證人丁○○於九十年五月十五日下午三時在原審法院與被告對質並結明白表示證稱：「伊從未寄放毒品在被告住處等語」（見原審卷第六十九頁）；在偵查中證人丁○○亦稱：「伊未曾與乙○○交易毒品，扣案之毒品及販毒器具非伊所有，伊在獄中服刑時結識乙○○，因而得知乙○○為毒販，本件係伊向警察提供線索而查獲」等語（見偵查卷第三十三頁背面）；復於本院更一審到庭證稱：「在警訊時伊曾稱見過被告吸食及販賣毒品，他毒品放在他房間，被告被查獲之毒品不是我寄放的，可能是因為我告訴警方他才被查獲，所以他才說是我寄放的」等語（見本院更一審九十一年二月二十七日訊問筆錄，本院更一審卷第六四頁、六六頁）。證人丁○○於本院訊問時仍證稱：「沒有將毒品寄放在被告處」等情（本院九十一年八月十三日調查筆錄），可見證人丁○○自始一直證稱並未寄放毒品於被告處。
次查證人丁○○因販賣安非他命予 馮俊賢 多次，於八十九年七月十八日晚上十時二十分許再次交易時，為警查獲，經本院判處丁○○有期徒刑八年，最高法院於九十一年一月十六日判決駁回確定，現執行中，業據證人丁○○供承在卷（本院更一審卷第六五頁），並有本院九十年度上訴字第二○八號及最高法院九十一年度台上字第二一一號刑事判決各一件附卷可稽（本院更一審卷第五三頁）。而證人丁○○因前開案件羈押，警方於八十九年八月十一日至臺灣臺南看守所訊問丁○○，因丁○○供稱「見過被告乙○○吸食及販賣毒品，（問：乙○○的毒品放在何處？）他毒品放在他房間」等語（見臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度聲字第九九六號卷第五頁），警方乃依丁○○所供聲請檢察官發搜索票，因而查獲前開海洛因及安非他命及器物（見同上卷第二頁、第十二頁、第十三頁）。足徵本件係經證人丁○○舉發而查獲，被告是否因此心生不滿而反指扣案物品為丁○○所有，非無疑義。何況，如扣案之毒品及販毒器具如確為丁○○所寄放，則丁○○大可不供出毒品及販賣工具之處所，焉有向警方陳明被告持有大量毒品，俾警方得前往查扣之理。又被告指稱在前開丁○○之案件中之供述有利被告，經原審法院調閱本院九十年度上訴字第二○八號案卷九十年四月三日上午十時五十分之訊問筆錄，被告係以證人身分出席，法官問：你（指被告乙○○）的毒品如何來？被告答：我是透過他（指丁○○），到台中找一位「 阿地 」之人買的，我不是向被告（指丁○○）買的等語，亦有該筆錄影本在卷可佐（見原審卷第一○五頁）。準此，該筆錄並未有利被告之陳述，被告自承非向丁○○購買毒品，更可證該毒品非丁○○所寄放，否則被告自可向丁○○購買即可，何必透過丁○○到台中找「阿地」之人買。依前開丁○○案件之判決，及本院前審再調閱本院上開九十年度上訴字第二○八號案之一、二兩審判決影本（見本院上訴審卷第二十九頁至第三十八頁），查明該案係販賣第二級毒品之案件，與海洛因全然無關，更不能證明本件被告所持有海洛因之來源，此有前開各該判決影本附卷可證。又證人丁○○因其販賣第二級毒品案件已確定在執行中，被告聲請調閱本院上開九十年度上訴字第二○八號案九十年四月三日之庭訊錄音帶，因已確定而銷燬不存在，自無從調閱，且已有該筆錄影本在卷可按（見原審卷第一○二頁至第一○七頁），該部分僅係補強證據，亦無須再調閱，併此敘明。
（五）被告所舉證人 蘇聖富 於偵查中雖證稱：「伊於八十九年四、五月間，在乙○○住處巧遇丁○○，伊看到丁○○將一「報紙包裝之包裹」交給乙○○，包裹內只有安非他命，沒看到其他東西」等語（見八十九年九月二十七日下午二時五十分偵查訊問筆錄，偵查卷第五五頁、五八頁）；此與被告供稱：丁○○將扣案物品，（包括海洛因、磅秤、分裝器、夾鏈袋等）均以「手提電腦袋」存放託寄伊住處云云（偵查卷第五六頁）並不相符，何況，經檢察官提示扣案物品之照片供蘇聖富辨認後，蘇聖富當即陳明丁○○所交付給乙○○之東西，並非照片上之東西等語，證述明確（見偵查卷第五十五頁背面），是證人蘇聖富之證詞尚不足為被告有利之認定。
（六）被告所舉另證人薛憲聰於原審雖證稱：伊於八十九年五、六月間，與丁○○同往乙○○住處，丁○○叫我在車上等，他拿一個手提袋到被告家中，他有告訴我袋內有安非他命，沒有打開讓我看等語（見原審卷第五十二頁、第五十三頁），然查該證人既未眼見，又連海洛因等其他扣案證物，均未聽聞，顯然與本案無關，其證詞亦不足為被告有利之認定。被告於本院再聲請訊問該證人亦無必要，併此敘明。
（七）被告於本院更一審另舉證人 洪嘉鴻 以證明證人丁○○於八十九年四月底，曾約同證人洪嘉鴻至台南縣仁德鄉見面時，丁○○持一包裹欲委託洪嘉鴻代為保管，洪嘉鴻打開該包裹，見到扣案物品，洪嘉鴻為恐涉案而委婉言推拒，之後丁○○才於同年五月初將該包裹轉而寄放被告住處云云。然經證人洪嘉鴻於本院更一審到庭證稱：「在八十九年在台南監獄戒治時認識被告，於八十七年在台南監獄執行時認識丁○○，於出獄後僅曾與電話與丁○○交談，並未見面，而未曾與被告聯絡，八十九年四月底未與丁○○在仁德鄉見面，被告前開所述並沒有這回事，這件事伊根本不知道，伊也未見扣案之物」等語（見本院更一審九十一年二月二十七日訊問筆錄，本院更一審卷第六四頁），證述明確，其證詞亦不足為被告有利之認定。
（八）綜上所述，被告所辯扣案毒品及物品係丁○○所有等情，與事實均不相符，不足採信，而該毒品及物品既在被告之住處（三樓臥室及書房內）扣得，被告當時亦在三樓臥室現場，依該毒品及物品分別放置在書房之書桌抽屜內，其散置各抽屜內而非包裝一起之情形（警卷第八至十一頁之照片），與一般人寄放之物大都包在一起之情形也不相同，應是是被告自己所有之物。
（九）按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者之一之行為，即足構成。經查，扣案之小型磅秤、分裝器、夾鏈袋等，客觀上均可用以分裝毒品俾利販賣之犯罪工具，且本案查獲時，海洛因與磅秤同在一抽屜內，海洛因與夾鏈帶也在一個抽屜內，另一抽屜有安非他命一大包等，上開毒品及秤重分裝物品均在同一書房之書桌抽屜內（警卷第八至第十一頁之照片），既容易拿取毒品及秤重、分裝工具，也可在書桌上秤重分裝用以販賣，與一般販賣毒品之情形相符，參酌被告於第二次警訊及原審法院羈押訊問時，坦承安非他命及海洛因是向綽號「阿輝」的男子購買，他的住址、姓名我均不知道，扣案毒品及物品是我的，毒品是我打算販賣用的，毒品想要賣的，尚未找到買主等情，其主觀之犯意與扣案毒品數量甚多（海洛因五包，淨重達六十點一三公克，安非他命二包，淨重也有七十一點五五公克）及有販賣、分裝工具之客觀情況相符合，足徵被告確是以營利之意圖，販入毒品，只是尚未找到買主，依上開說明，其販賣行為已成立無疑。被告雖未供出其購買毒品之處所及時間，然其確實向綽號「阿輝」之男子購入毒品準備賣出，其購買之時間以其所供持有毒品之八十九年五月間，為卷證內所得確定之最早時間，應可認為係其販入毒品時間，其購買毒品地點雖不能確定，但必有其地點，因卷證內並無該地點之資料，應認為係某地點即可。
（十）綜上所述，被告空言否認前供，所辯顯係事後畏罪飾卸之詞，委無足採，本件事證已明確，被告上揭犯行堪以認定。按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院九十一年度台上字第二０四八號判決參照）。復按毒品海洛因及安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而販入毒品之犯行。又毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人之理，而被告當時既有吸毒之惡習，有台灣高等法院被告全國前案記錄表附卷足參，其又無正當工作，吸毒費用來源又非以其他犯罪方法取得，是本件被告被警查獲時所持有之毒品若非供販賣毒品之用，顯難令人置信。本件被告雖尚未將毒品出售，因而未能查得實際販賣之利得，但依本案扣得毒品數量之龐大，實難認係被告自行施用，更無由認定諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）。況以本件而論，被告既不承認其有前開販賣海洛因及安非他命之意圖，被告雖前於警訊及聲請羈押本院訊問時坦承有意圖販賣而販入毒品之情事，然其事後於本院或原審亦已翻異前供，惟徵之安非他命耗費鉅資購入毒品海洛因及安非他命，若有出售，其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖，是被告確以營利為目的，將毒品海洛因及安非他命販入以圖出售之事實。
三、核上訴人即被告乙○○意圖營利，販入第一級及第二級毒品所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣第一級、第二級毒品罪。公訴人認被告係觸犯毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟其起訴之持有毒品之事實同一，販賣毒品犯行部分仍為起訴效力所及，應依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。被告持有海洛因及安非他命之行為，為其販賣行為所吸收，均不另論論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，所犯構成要件也不相同，應分論並罰。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然㈠原判決認定被告係意圖販賣而持有海洛因及安非他命，尚有違誤。㈡又將扣案之小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包等被告所有供其販賣毒品犯罪所預備之物，誤認為係供其犯罪所用之物；㈢扣案之第一級毒品海洛因五包，於警查獲時警方計量雖係毛重陸參點貳捌公克，惟於偵查中經送法務部調查局鑑定已秤計淨重陸拾點壹參公克，包裝重參點零壹公克；而警方查獲之第二級毒品安非他命貳包毛重雖係參捌肆點肆肆公克，然於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定已秤分別原淨重參肆捌點陸貳公克、貳參點參參公克，均分別取零點貳公克鑑驗，餘分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克，自應依淨重之重量沒收銷燬，乃原判決仍依毛重計算；㈣前開海洛因之包裝紙並非毒品，自不得併入毒品之重量而銷燬，均有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、其販賣之毒品之數量非微，所生危害非輕及犯罪後並無悔意態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，所犯販賣第一級毒品罪，所處無期徒刑，依刑法第三十七條第一項規定，併宣告褫奪公權終身，並定應執行刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因洛因伍包（計淨重陸拾點壹參公克）及第二級毒品安非他命貳包（分別淨重參肆捌點肆貳公克、貳參點壹參公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬。另扣案之海洛因包裝重參點零壹公克、小型磅秤一台、分裝器七支、夾鏈袋五包，為被告所有供其犯罪所預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（最高法院八十八年台上字第一三○七、三三二九號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第四款前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年十月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官董武全法官宋明中右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國九十一年十一月四日附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
重要證據目錄：
被告查獲當天之照片一張：警卷第八頁（即八十九年八月十四日）。
警員陳天佑證詞：原審卷第一三二頁。
醫師陳俊升證詞：本院上更一審卷第九五頁（陳俊升經神科診所）。
醫師郭建民之證詞：本院更一審卷第八三頁（靜和內科、神經精神科診所）。
陳俊升經神科診所診斷證明書：警卷第十五頁。
陳俊升經神科診所診療病歷：本院更一審卷第八十頁。
靜和內科、神經精神科診所診斷證明書：偵查卷第四頁背面。
靜和內科、神經精神科診所診診療紀錄：本院更一審卷第八九頁。
仁仁醫院診斷證明書：本院卷調查筆錄。
被告於原審法院羈押訊問時照片二張：原審法院羈押卷第五頁。
證人甲○○、丙○○證詞：本院九十一年九月二十六日訊問筆錄。