裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈠字第53號民事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈠字第五三號
上訴人即被上訴人空軍後勤司令部法定代理人 黃康群 上訴人①乙○○上訴人②甲○○
③子○○④辛○○⑤癸○○⑦戊○○⑧己○○⑪丁○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年四月七日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第九五五號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄，發回台灣台南地方法院。
事實
甲、上訴人（即被上訴人空軍後勤司令部）方面：本件未經言詞辯論，惟據其於準備程序提出書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人空軍後勤司令部之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、己○○、子○○、壬○○、庚○○○應再連帶給付上訴人空軍後勤司令部新台幣（下同）二十萬元，及自民國（下同）八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第㈠項廢棄部分，被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、癸○○應再連帶給付上訴人空軍後勤司令部一百五十萬一千七百九十元，及自八十七年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第㈡項訴訟費用，由被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、己○○、子○○、壬○○、庚○○○連帶負擔。㈤第㈢項訴訟費用，由被上訴人丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、癸○○連帶負擔。
（二）答辯聲明：求為判決：㈠駁回上訴人乙○○、甲○○、子○○、辛○○、癸○○之上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人乙○○、甲○○、子○○、辛○○、癸○○負擔。
二、陳述：
（一）程序部分：㈠原被上訴人 黃焜麟 已於前審判決後死亡，依法應由其法定繼承人壬○○、庚○
○○承受訴訟， 爰依 民事訴訟法第一百七十五條第二項之規定，聲明承受訴訟。
㈡第一審訴訟程序之瑕疵可補正，鈞院仍得自為判決：
⒈第一審之訴訟程序之瑕疵，雖經最高法院判決發回理由謂：「右當事人間請求
損害賠償事件，按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。於言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第二百二十一條第一項、第三百八十五條第一項前段分別定有明文。又共同訴訟人間在訴訟上之關係，於民事訴訟法第五十五條定有原則，雖訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人間之關係，於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人中之數人，如於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利益於全體之行為，即不能視與全體到場同。故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，既不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決（參見本院三十二年上字第三三八八號判例意旨）。本件被上訴人基於侵權行為所提起之損害賠償訴訟，就（一）堆高機採購案，認應由丙○○、戊○○、乙○○、己○○、子○○、黃焜麟負連帶賠償責任，就（二）器材架採購案，認應由丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、癸○○負連帶賠償責任。於第一審八十八年三月二十四日最後言詞辯論期日，原告（即被上訴人）及其訴訟代理人並未到場（是日報到單上原告訴訟代理人 周進田 律師名下，雖蓋有『到』字，但言詞辯論筆錄中則記載承審法官問：『原告經合法送達未到場有何意見？』第一審判決理由一亦載明『本件原告‧‧‧經合法通知，均未於言詞或最後言詞辯論期日到場』等語，自應以筆錄及判決書之記載為準－見一審卷第二宗六○、六三、七七頁），而被告（即上訴人）中之丙○○、戊○○、己○○、（ 翁志勝 、 翁志鵬 、 李文慶 、）丁○○、黃焜麟等人或其訴訟代理人亦均未到場，僅被告（即上訴人）中之乙○○、甲○○、辛○○、癸○○、子○○等人之訴訟代理人到場（見同上卷六○、六一頁）。茲因到場之共同被告，非必為有利於全體之行為，自不能視為與全體到場同；又因原告（即被上訴人）未到場，就原告與未到場被告之部分言，即無得聲請一造辯論判決之當事人，揆諸首揭說明，第一審法院原不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。乃第一審竟依『部分』到場被告之聲請， 准由渠 等對原告及未到場被告一併為一造辯論而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。原審就此違法部分未予糾正，反於實體上為不利於上訴人之判決，已有未合。」；惟查：
⑴【民事訴訟法】第四百五十一條規定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，
第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，如兩造合意願由第二審法院就該事件為裁判者，應即自為判決。依第一項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。」；而最高法院四十五年台上字第一三九四號判例：「第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為不服之論據。」；同院二十年上字第五一六號判例：「第一審訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院雖得廢棄第一審判決及程序中瑕疵之部分，將該事件發回第一審法院，但應否發回，在第二審法院原得斟酌情形定之，並非必須發回。」；同院八十四年度台聲字第三三七號裁定：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，固為民事訴訟法第四百五十一條第一項所明定。惟第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，第二審法院本有自由裁量之權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院。」；同院八十一年度台上字第二六五五號判決：「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文，第所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。查本件第一審訴訟程序，上訴人未受合法之通知，第一審即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，雖有重大之瑕疵，惟上訴人在第一審既已受勝訴之判決，則上訴人縱未在該審級為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開但書規定之適用。」。
⑵依右開最高法院見解，符合【民事訴訟法】第四百五十一條之情形下，鈞院仍
有自由裁量之權，並非必須發回（最高法院二十年上字第五一六號判例、八十四年度台聲字第三三七號裁定），且必須因維持審級制度認為必要時為限始得發回，查本件第一審既已判決兩造各為一部勝訴及一部敗訴，足見兩造縱未於言詞辯論程序為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決（最高法院八十一年度台上字第二六五五號判決），鈞院當不受此發回之限制。又第一審法院依部分被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但兩造均在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合（最高法院四十五年台上字第一三九四號判例）。再者，依【民事訴訟法】第四百五十一條第二項之規定，如兩造合意願由鈞院就本事件為裁判者，鈞院應即自為判決，上訴人空軍後勤司令部謹向鈞院及被上訴人等表示願意由鈞院自為判決，並請求鈞院詢問被上訴人等之意見，以利訴訟程序之進行。
⑶本件被上訴人（即上訴人）乙○○之訴訟代理人主張希望將本件發回原地方法
院審理，以維其審級利益。惟查乙○○於前一、二審辯論時均有參與，且其於一審時主張由一造辯論而為判決，其於前二審時亦未主張一審訴訟程序有瑕疵應發回，其上訴三審時亦未對此提出抗辯，故本件有關審級利益，對乙○○並無影響。有影響審級利益者應僅於一審辯論時未到場之丙○○、戊○○、己○○、 粱志明 、黃焜麟等人，然彼等於一、二審時均經法院合法通知，無正當理由而不到場，且對鈞院前審判決，亦未表示不服提起上訴。足見彼等對本件訴訟自知理虧而放棄主張之權利，故審級利益對彼等已不重要，若發回原地方法院更審，徒浪費訴訟資源，並非民事訴訟法第四百五十一條之立法本意。何況本件部分訴訟（靶機採購案部分）業經鈞院前審判決確定在案，若將同一訴訟同一程序問題，分由審判，是否適當，謹請斟酌。
（二）實體部分：㈠最高法院發回意旨謂：「其次，就（二）器材架採購案而言，原審既認定癸○
○所參與者，為決標後之履約督導行為，而是時由安慶公司以一千九百萬三千五百八十元得標，已成定局，則因癸○○不實督導之所為，使安慶公司得以順利通過驗收，免除遭到解除契約之處分，與被上訴人因圍標所生差價三百萬三千五百八十元之損害間，究竟有何因果關係？未據原審敘明其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。」（最高法院判決第十頁十三行至十七行）。惟查：⒈被上訴人癸○○應與其他被上訴人等負連帶賠償責任，伊等分擔圍標作業之共
同侵權行為與上訴人空軍後勤司令部所受之損害間，即有相當因果關係，上訴人空軍後勤司令部於前審程序中已詳細陳明，鈞院前審判決亦已詳細說明在案（參見鈞院前審判決第六十二頁至第六十九頁之第六、七、八、九大點）。
⒉至於最高法院所指摘「則因癸○○不實督導之所為，使安慶公司得以順利通過
驗收，免除遭到解除契約之處分，與被上訴人因圍標所生差價三百萬三千五百八十元之損害間，究竟有何因果關係？」之判決不備理由之部分，顯有誤解，蓋鈞院前審判決第五十四頁第十四行明白記載：「綜上以觀，軍方人員辛○○、癸○○為不實之履約督導，儘量配合圍標廠商給予方便，俾廠商免遭解除契約之處分，益證丙○○、乙○○、戊○○等之圍標、行賄情事，信而有徵。」足見鈞院前審判決係以圍標後被上訴人癸○○之不實督導行為，作為認定被上訴人丙○○、乙○○、戊○○等之圍標、行賄情事之證據方法之一，並非認定被上訴人癸○○之事後不實督導行為為損害發生之原因。易言之，癸○○應與其他被上訴人等負損害賠償責任之原因，係其參與圍標侵權行為之分擔，致上訴人受損害，二者間有相當因果關係，故被上訴人癸○○應與其他被上訴人等對上訴人空軍後勤司令部連帶負損害賠償責任，與被上訴人癸○○事後不實督導行為間無涉，當無最高法院所稱因果關係之判決不備理由之問題。
⒊最高法院發回意旨復謂：「另甲○○抗辯其僅參與第一次招標之核定底價及監
標行為，第一次招標『廢標』後，其即未再參與等語。而參與圍標之本件其餘上訴人及訴外人 陳福全 、 陳文盛 、 謝岳生 、 黨培華 、 竇國昌 、 蔡重信 等人於刑事案件中，均未提及甲○○曾參與第二次招標，則甲○○所參與之第一次招標核定底價及監標行為，果因該次投標『廢標』而不存在，其所為與被上訴人於第二次招標時之圍標行為有何關連？如何成為被上訴人受損害之共同原因？即其因果關係為何？胥未見原審調查認定，徒以甲○○曾收受賄款十萬元之事實，遽謂其應連帶負損害賠償責任，即屬難昭折服。」（最高法院判決第十一頁第一至八行）。惟查：
⑴關於被上訴人甲○○參與「器材架採購案」圍標行為之分擔，具見上訴人於歷審之陳述及鈞院前審判決第六十四頁第五行至第十行之記載。
⑵按最高法院八十六年度台上字第一七九八號判決：「按加害人之侵權行為如連
續（持續）發生者，則被害人之請求權亦不斷發生，而該請求權之消滅時效亦應不斷重新起算。因此，連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算。」。
⑶查被上訴人主觀上有共謀合意為圍標之目的，客觀上事後亦確實發生其所冀求
之圍標之行為，可見被上訴人等之圍標行為，係一整體不可割裂、具有繼續性之侵權行為，不因認為第一次招標程序發生廢標而於採購行政程序上「不存在」（因為廠商投標金額均高於底價），即認為在第一次廢標前所為之任何民事、刑事不法行為均被滌除。被上訴人等自第一次招標廢標前即開始為圍標行為之分擔，期間雖因底價問題而廢標，此應屬被上訴人圍標技術拙劣使然，並不因此即認定伊等無侵權行為。然被上訴人等仍再接再厲，繼續分擔圍標行為，且確實達成圍標之結果。此際共同侵權行為始全部完成，期間內所有參與圍標行為分擔之人，均應依民法第一百八十五條第一項之規定對上訴人空軍後勤司令部負連帶賠償責任。查被上訴人甲○○確實參與第一次招標之圍標行為，故不論其是否有參與第二次招標之圍標行為（此部分仍請鈞院調查之），法律上仍應認被上訴人甲○○為全部、整個不可割裂、具有繼續性之圍標行為之共同侵權行為人，應對上訴人負連帶賠償責任，至於其參與程度多寡之認定，僅係被上訴人等內部分擔之問題，與上訴人無涉。
⑷鈞院前審判決第六十四頁第七行指出：「惟查，甲○○受賄十萬元，已如上述
。此一賄款乃係丙○○領得器材架採購案貨款之一部分，並造成後勤部以較高價決標，即為後勤部之損害。」此部分鈞院實以甲○○已參與全部、整個不可割裂、具有繼續性之圍標行為，且事後確實又收取賄賂（此部分為被上訴人所承認，亦為軍事法院判決確定），故更足以證明被上訴人有參與全部、整個不可割裂、具有繼續性之圍標行為之事實，故被上訴人甲○○應與其他被上訴人等對上訴人空軍後勤司令部負連帶賠償責任，並無疑義。
⒋最高法院發回意旨謂：「又查，被上訴人因上訴人之違法圍標行為，固未能與
原擬參與投標之最低標廠商 鑫昕 公司、頂捷公司訂約，惟原審就計算被上訴人所受損害金額之認定依據，（一）堆高機採購案僅為上訴人己○○於軍事法庭偵查中之證言，（二）器材架採購案僅為竇國昌於軍事法庭偵查中之證言。而依己○○於該偵查中所稱：「之前我曾至台中威馬機械公司訪價，所開給我之價錢為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，我當時投標金額為一百五十九萬餘元，可獲利之金額為五十萬元左右」等語（見一審卷第一宗一五○頁反面），其投標金額應為「一百五十九萬『餘』元」；另有關竇國昌之上開證言，原審認定其係稱：「器材架採購案二次投標時丙○○沒有叫伊不要投，故以『頂捷實業有限公司』名義，以一千六百多萬元去投‧‧‧」（見原審判決書六五頁之理由八），其投標金額應為「一千六百『多』萬元」，究竟「餘」、「多」、若干元？事涉被上訴人主張損害金額之計算基準，原審未翔實調查，遽以「一百五十九萬元」、「一千六百萬元」，為計算標準，殊嫌率斷。另依己○○所稱威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上稅金約九十萬餘元，已是一百七十七萬餘元，其以一百五十九萬餘元參與投標，何以可有其所稱約五十萬元左右之獲利而得以該一百五十九萬元充為計算被上訴人受損害之基準？其陳述內容是否有誤？亟待澄清。甚者，被上訴人所訂投標須知一般規定之第十五條中，尚有第六款關於標單無效之九種情形規定（見一審卷第一宗一七九頁反面），如鑫昕公司及頂捷公司參與投標未被抽出標封或工廠登記證影本，是否當然符合投標須知之規定（無標單無效之情形）而能與被上訴人簽約？即該二公司是否具備投標資格？其出價是否合理可通過審核？等，均屬未定。能否遽以其負責人所稱原擬投標金額，作為計算被上訴人損害額之標準，仍非無疑。」（最高法院判決第十一頁第八行至第十二頁第十行）。惟查：
⑴【民事訴訟法】第二百二十二條第一、二項規定：「法院為判決時，應斟酌全
辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，又最高法院二十一年上字第九七二號判例：「當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求。」，同院二十六年上字第五八五號判例：「（一）當事人在別一訴訟事件提出之書狀內所為之陳述，雖不能視同自認，此項書狀，仍不失為證書之一種，法院依其自由心證予以採用，自非法所不許。」。
⑵被上訴人共同圍標行為，為軍事法院及本件歷審法院所認定確定之事實，故上
訴人確實受有損害，至於實際損害之金額，應以得標金額減除投標時最低價額（鑫昕、頂捷公司）為準，得標金額均查明無誤，而投標時最低價應得標之金額之證明，因分擔圍標行為之黃焜麟故意抽走投標資料，嗣後再予以銷毀，使證據滅失，上訴人自無法憑已被銷毀之證據證明鑫昕、頂捷公司之投標最低價額，依上開民事訴訟法第二百二十二條第二項及最高法院二十一年上字第九七二號判例意旨，鈞院不得駁回上訴人空軍後勤司令部之訴訟，而應斟酌損害之原因及其他一切情事，依自由心證定其數額，並將得心證之理由載明於判決中（民事訴訟法第二百二十二條第四項參照）。故最高法院所稱「一百五十九萬『餘』元」、「一千六百『多』萬元」，究竟「餘」、「多」若干元？事涉被上訴人主張損害金額之計算基準，原審未翔實調查，遽以「一百五十九萬元」、「一千六百萬元」為計算標準，殊嫌率斷云云。謹請鈞院詳為調查，並適用上開民事訴訟法第二百二十二條及最高法院相關判例認定上訴人空軍後勤司令部損害額度。
⑶鈞院前審就「堆高機採購案」之金額，以「上訴人己○○於軍事法庭偵查中之
證言」為認定損害之依據，此為共同被告即被上訴人己○○之陳述，依最高法院二十六年上字第五八五號判例意旨，鈞院依其自由心證予以採用，自非法所不許。又鈞院前審就「器材架採購案」採信竇國昌於軍事法庭偵查中之證言，依上述見解，亦無違法之處。
⑷關於最高法院所稱「另依己○○所稱威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上
稅金約九十萬餘元，已是一百七十七萬餘元，其以一百五十九萬餘元參與投標，何以可有其所稱約五十萬元左右之獲利而得以該一百五十九萬元充為計算被上訴人受損害之基準？其陳述內容是否有誤？亟待澄清。」實係明顯之誤會，蓋威馬機械公司之價格為八十七萬元，加上稅金約九十餘萬元，並不是稅金本身高達九十餘萬元（稅金豈會比價格本身更多？），而係該公司之價格八十七萬，加上百分之五營業稅四萬三千五百元（NTS870,000*1.05=NTS43,500），共九十一萬三千五百元，即為被上訴人己○○所稱之九十萬餘元，根本沒有所謂一百七十七萬餘元之存在。一百五十九萬餘元減除九十餘萬元，當有約五十萬元左右之獲利。最高法院確有誤會，鈞院前審對此不無任何誤認，被上訴人己○○並無錯誤陳述。
⑸關於鑫昕公司及頂捷公司是否具備投標資格乙事，系爭投標須知第二項僅規定
：「政府發給之正式執照及最近一期納稅說明卡者」即可投標，並未限制廠商必須有製造資格始得投標。至於該二公司之出價是否合理可通過審核云云，則並非本件爭點，蓋系爭採購案均係採最低價標，只要低於底價即可決標，故不論出價之合理性（出價合理性僅係用於最有利標時判斷基準之一）。故該二公司之出價如無被上訴人等之共同侵權行為介入，應可得標，至於事後是否能製作完成履約，則屬另事。故上訴人自得以該二公司之出價作為損害之認定依據。
⒌最高法院發回意旨謂：「此外，原審既認定竇國昌負責之頂捷公司並無承製活
動式器材架之能力，及依投標須知規定為不得轉包，竟謂『得標後，縱無承製能力，仍可使用各種技術上轉包，使被上訴人無從查知』（見理由八）云云，更有判決理由矛盾之違法。」（最高法院判決第十二頁第十行至第十三行）。
惟查：
⑴查鑫昕公司及頂捷公司是否具備投標資格乙事，系爭投標須知第二項僅規定：
「政府發給之正式執照及最近一期納稅說明卡者」即可投標，並未限制廠商必須有製造資格始得投標，已如前述。故投標須知雖規定不得轉包，但仍可分包（政府採購法第六十五條第一、二項規定：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」同法第六十七條規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第五百十三條之抵押權及第八百十六條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」）。
⑵上訴人空軍後勤司令部認為鈞院前審所稱「得標後，縱無承製能力，仍可使用
各種技術上轉包，使被上訴人無從查知」之用語雖略有不當，但真意僅在區隔投標時圍標行為與事後履約行為之不同，鑫昕公司及頂捷公司事後能否履約（鈞院前審真意應指「分包」而非「轉包」，僅用語有所疏漏），並非作為認定被上訴人應負損害賠償額定之依據，蓋其本應得標而無法得標之損害即應令被上訴人負擔。至於鑫昕公司及頂捷公司事後不能履約所生之損害，係得標後履約過程中所發生，應由上訴人依相關法律與契約規定執行罰款或解除、終止契約之問題，顯與本案無關。
⒍最高法院發回意旨謂：「末按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人
與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第二百十七條第一項及第三項所明定，其立法目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身，或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷。此時，不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於 衡平 原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。本件被上訴人所屬人員子○○、黃焜麟、辛○○、癸○○、丁○○及空軍總司令部所屬人員甲○○，與圍標廠商丙○○、戊○○、乙○○、己○○等人共同不法侵害被上訴人權利若可認定，因子○○、黃焜麟、辛○○、癸○○、丁○○為被上訴人之使用人，被上訴人對於其所受損害之發生或擴大，如其本身有故意或過失，或其使用人有故意或過失，即均得由丙○○、戊○○、乙○○、己○○等人主張適用與有過失之規定。原審認僅須被害人能盡善良管理人之注意，對其代理人或使用人隨時加以監督考查，縱一時未及發現，如未對損害之發生或擴大給予助力，即無疏失，而無過失相抵規定之適用云云，自非允洽。」（最高法院判決第十二頁第十三行以下）。惟查：
⑴民法第二百十七條與有過失之「過失」係不真正義務之違反，而非固有意義之
「過失」：最高法院七十六年度台上字第一四０八號判決：「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」；同院七十年度台上字第三七五號判決：「民法第二百十七條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。」；同院八十年度台上字第二二四一號判決：「民法第二百十七條規定所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。此與侵權行為人應負過失責任，須以違反法律上注意義務為要件者，尚屬有間。原審認定現行法令並無機車騎士應戴安全帽之強制規定，道路交通管理處罰條例亦無處罰未戴安全帽之明文，尚難認 謝義勇 未戴安全帽係對損害之發生或擴大與有過失云云。然因違反道路交通管理處罰條例規定而依民法第一百八十四條第二項規定應受過失之推定者，為不法侵害他人權利之人，至於被害人之是否與有過失，既與違反法律上之注意義務無關，原判決依上揭理由為上訴人不利之認定，所採法律上見解尚欠允洽。」；依上開實務見解，民法第二百十七條之「過失」，並非固有意義之過失，而係對於自己利益之維護照顧義務之違反，成立所謂對自己之過失，學說上稱之為「不真正義務」，「不真正義務」為強度較弱之義務，其主要特徵在於相對人通常不得請求履行，而其違反者並不發生損害賠償責任，僅使負擔此義務者遭受權利減損或喪失之不利益。而本件被上訴人中為上訴人空軍後勤司令部之使用人者，其所為之故意侵權行為，係與圍標廠商共同為分擔圍標行為之共同侵權行為，其為此等侵權行為，並非係違反「不真正義務」，故其應對上訴人空軍後勤司令部負損害賠償責任，而非上訴人空軍後勤司令部對其行為必須減輕或免除圍標廠商之侵權行為損害賠償責任。茲舉一例如下：甲電子公司之保全人員乙勾結外部竊賊丙一起偷走甲公司內部重要電子產品，自屬民法第一百八十五條之共同侵權行為，甲依法向乙、丙起訴請求損害賠償時，丙豈得主張因為係乙開門讓丙進入，故甲必須承擔其他竊賊（乙也是竊賊）之竊盜行為，按與有過失之比例各分擔百分之五十，如此一來，將發生一奇特且不符正義之結果，甲必須承擔百分之五十之損害，乙、丙對甲連帶負擔另外百分之五十之損害，其內部再各自分擔百分之二十五（假設），甲為被害人竟然要負擔比竊賊更多之損害；又甲再就其所分擔之百分之五十內部向乙求償（假設），結果乙最終負擔百分之七十五，反而較竊賊負擔更高。既然甲已向乙請求損害賠償，又為何不能於此一訴訟程序責令乙、丙全部連帶負擔？反而要另行內部求償？據此以觀，如令上訴人空軍後勤司令部就被上訴人中為上訴人空軍後勤司令部使用人之故意共同侵權行為負與有過失責任者，除不符上開最高法院見解外，顯然更不符合公平正義。基上，最高法院判決謂：「不論加害人之行為係故意或過失，僅需被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不論其係出於故意或過失，基於衡平原則與誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。」係指出被害人或其代理人或使用人對於「不真正義務」之違反不論係故意或過失，均可適用民法第二百十七條與有過失之規定，惟查本件被上訴人等圍標廠商與上訴人空軍後勤司令部之使用人，均為共同侵權行為，伊等故意侵權行為並非違反「不真正義務」，而係固有意義之故意行為，自無民法第二百十七條規定之適用。
⑵上訴人空軍後勤司令部之使用人與加害人共同「故意」侵權行為，絕無民法第
二百十七條與有過失規定之適用：上訴人遍查最高法院歷年判決，並無以被害人之使用人之故意違反「不真正義務」之行為，作為民法第二百十七條與有過失適用之案例。本件最高法院基於衡平原則與誠實信用原則，認為被害人之使用人故意違反「不真正義務」之行為得適用與有過失之規定，其法理應無欠缺。但本件上訴人空軍後勤司令部之使用人與加害人共同「故意」侵權行為，絕無民法第二百十七條與有過失之適用。
⑶上訴人空軍後勤司令部已盡善良管理人之注意，並無給與損害之發生或擴大助
力，為損害之共同原因，並無任何疏失：最高法院四十七年度台上字第一四四五號判決：「某甲以千餘戶軍眷實物配給之繁重事務，交由年僅十九歲之某乙主辦，在辦理期間不隨時加以監督考查，致某乙接辦不久虧短甚大。於四十六年二月發覺時，又未積極查追，任其拖延，不得謂非對於損害之發生或擴大與有過失。」，同院八十一年度台上字第二一０九號判決：「被上訴人所派監察小組於七十三年七月到站查核前， 余超揮 曾囑廠商先行進貨補足，該小組乃未發現 余某 之侵占行為，要無疏失。況被上訴人所受損害，於余超揮行為完成時即已確定，與其後之查察無關聯，自無助損害擴大之可能。被上訴人對其損害之發生或擴大自無過失。上訴人過失相抵之抗辯亦不足取。」，鈞院前審判決第六十九頁已就上訴人空軍後勤司令部無任何疏失詳予說明在案，上訴人空軍後勤司令部謹引用之。
⑷上訴人空軍後勤司令部於本訴訟係向所有共同侵權行為人（包括上訴人空軍後
勤司令部之使用人）請求損害賠償，無民法第二百十七條規定之適用：按最高法院八十一年度台上字第九五九號判決：「民法第二百二十四條所定債務人就其代理人或使用人等履行輔助人之故意或過失應負同一責任，而得類推適用於同法第二百十七條被害人（損害賠償權利人）與有過失之規定者，細繹其法意，應以第三人及債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人之過失，同屬造成損害之原因，而由債務人（損害賠償權利人）向其履行輔助人以外之第三人請求損害賠償時，始有其適用。於債務人（損害賠償權利人）之履行輔助人相互間，應無互引他方之過失，以對債務人本人主張『過失相抵』之餘地。」，同院八十八年度台上字第二六三一號判決：「按法院援引民法第二百十七條第一項過失相抵原則，減輕或免除賠償金額，僅於賠償權利人向其使用人以外之第三人請求賠償時，始有其適用。倘於賠償權利人向其使用人即賠償義務人請求賠償時，該賠償義務人不得以賠償權利人之其他使用人亦與有過失，以對賠償權利人主張過失相抵。」；查上訴人空軍後勤司令部於本訴訟係向所有共同侵權行為人（包括上訴人之使用人）請求損害賠償，無民法第二百十七條規定之適用，不應由被上訴人中圍標廠商引用其他被上訴人（即上訴人之使用人）之過失（上訴人仍否認其為民法第二百十七條之過失），亦不應由被上訴人中屬上訴人之使用人等引用其他被上訴人圍標廠商之過失（上訴人空軍後勤司令部仍否認其為民法第二百十七條之過失），作為本件訴訟之抗辯。依上開最高法院見解，鈞院仍應於本件訴訟中排除民法第二百十七條規定之適用，令被上訴人等連帶負擔上訴人全部損害。再由被上訴人等內部依連帶債務之規定分擔，與上訴人空軍後勤司令部無涉。
⑸退言之，上訴人空軍後勤司令部之過失並不應與被上訴人等同為百分之五十之
認定：按最高法院七十四年度台上字第二六二四號判決：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院對於酌減賠償金額至何程度抑或完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之。原審雖謂兩造對於損害之發生，均有過失，但對於雙方原因力之強弱與過失之輕重等具體事實，悉未予以調查審認，即認雙方應各負二分之一之過失責任，亦有未合。」，退言之，如鈞院仍認定本件訴訟有民法第二百十七條規定之適用者，因本件係被上訴人中圍標廠商以行為之方式使上訴人空軍後勤司令部之使用人為洩密等圍標行為之分擔，可見被上訴人圍標廠商之原因力甚強於上訴人空軍後勤司令部，其過失重於上訴人空軍後勤司令部，此部分請鈞院詳為調查，本於自由裁量之權，令被上訴人等連帶負擔損害更多之比例，以維國家利益。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提證據外，補提 王澤鑑 著：〈債之關係的結構分析〉論著資料影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
（甲）被上訴人（即上訴人乙○○）部分：本件未經言詞辯論，惟據其於準備程序提出之書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人乙○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求發回第一審原法院或駁回被上訴人空軍後勤司令部在第一審之訴。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人空軍後勤司令部負擔。㈣如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
（二）答辯聲明：求為判決駁回上訴人空軍後勤司令部之上訴。
二、陳述：
（一）本件被上訴人空軍後勤司令部於第一審為原告基於侵權行為就㈠【堆高機採購案】：請求上訴人丙○○、戊○○、乙○○、己○○、子○○、黃焜麟等負連帶賠償責任；就㈡【器材架採購案】：請求丙○○、戊○○、乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、癸○○等負連帶賠償責任；就㈢【靶機採購案】：請求乙○○、戊○○及翁志勝、翁志鵬、李文慶、 傅振中 等負連帶賠償責任。｛按㈢【靶機採購案】經原第二審判決後，受不利判決者均未再上訴最高法院，均已確定，不在本次發回二審審理範圍｝。
（二）查本件第一審判決書〔理由欄〕第一點載：原告及被告丙○○、己○○、翁志鵬、黃焜麟、戊○○及翁志勝、李文慶、丁○○等經合法通知，均未於言詞或最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告乙○○、甲○○、辛○○、癸○○、子○○、傅振中之聲請，由其一造辯論而為判決云云。然查被上訴人空軍後勤司令部以上訴人乙○○等人為被告基於侵權行為所提起之連帶給付訴訟，訴訟標的對被告各人須為合一確定，屬必要共同訴訟，適用【民事訴訟法】第五十六條規定；又「共同訴訟人之數人，於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利益全體之行為，即不能視與全體到場同，故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。」（最高法院三十二年上字第三三八八號判例），因此本件第一審法院依部分到場被告聲請，對原告及未到場被告一併為一造辯論而為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵，原第二審法院就此違法部分未予糾正，反於實體上為不利於上訴人乙○○等之判決，已有未合，此為本次最高法院發回理由明揭。
（三）按【民事訴訟法】第四百五十一條明定：「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要者為限。」；又「言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序，即不得謂無民事訴訟法第四百四十八條第一項（舊法）所稱之重大瑕疵。」（最高法院二十九年上字第一七八五號判例意旨參照）；又「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院者，以因維持審級制度之必要者為限，觀諸民事訴訟法第四百五十一條第一項規定自明。所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其利益而言。」（最高法院八十四年度台上字第五八號判決意旨明揭）。查本件第一審法院為違法一造辯論判決，已如前述，且未到場之被告等人於第一審均受部分敗訴判決，顯有不利，為維護當事人之審級利益，上訴人乙○○不同意由鈞院審理，請依【民事訴訟法】第四百五十一條第一項規定，將本件發回第一審法院審理，以維持審級利益。
三、證據：援用第一審及發回前歷審所提之證據。
（乙）被上訴人（即上訴人）甲○○部分：本件未經言詞辯論，惟據其於準備程序所為之聲明如后：
（一）上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人甲○○敗訴部分廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人空軍後勤司令部在第一審之訴駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人空軍後勤司令部負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）答辯聲明：求為判決駁回上訴人空軍後勤司令部之上訴。
（丙）被上訴人（即上訴人）子○○、辛○○、癸○○部分：本件未經言詞辯論，被上訴人（即上訴人）子○○、辛○○、癸○○亦未提出書狀為何聲明或陳述。
（丁）被上訴人壬○○、庚○○○部分：本件未經言詞辯論，惟據其提出之書狀所為之聲明及陳述如后：
一、聲明：求為判決：（一）駁回上訴人空軍後勤司令部之上訴。（二）訴訟費用由上訴人空軍後勤司令部負擔。
二、陳述：被上訴人壬○○、庚○○○（即黃焜麟之父母），侵權行為人黃焜麟於八十九年八月二十五日因故身亡，實為國家軍隊之損失。上訴人空軍後勤司令部請求侵權行為損害賠償，被上訴人壬○○、庚○○○完全不知情，侵權行為人黃焜麟在軍中和社會上所產生之一切事務，被上訴人壬○○、庚○○○無從得知及求證，故無法負責。
三、證據：提出戶籍謄本一件為證。
（戊）被上訴人丙○○（即 康崴雄 ）、戊○○、己○○、丁○○部分：本件未經言詞辯論，被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○亦未提出書狀為何聲明或陳述。
理由
一、本件原審判決後，上訴人空軍後勤司令部之法定代理人已變更為黃康群，並具狀聲明承受訴訟（參見九十一年十月二十五日聲請承受訴訟狀），核無不合；又原審共同被告黃焜麟經原審判決後，已於八十九年八月二十五日死亡，有其戶籍謄本可稽〔參見本院前審（即八十八年度上字第三一八號－下同）卷第四四二、四
四八、四五一頁），經上訴人空軍後勤司令部聲明由其父母壬○○、庚○○○承受該部分之訴訟（參見本院前審卷第四四九－四五０頁），業經本院前審裁定由壬○○、庚○○○承受黃焜麟部分之訴訟確定（參見本院前審卷第四五三－四五四頁），自應列壬○○、庚○○○為原被上訴人黃焜麟之承受訴訟人；均合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。而此項判決得不經言詞辯論為之；【民事訴訟法】第四百五十一條第一項及第四百五十三條分別定有明文。
三、本件原審於八十八年三月二十四日最後言詞辯論期日係准依到場被告㈠乙○○之訴訟代理人 蔡清河 律師、㈡甲○○之訴訟代理人 胡時武 律師、及㈢辛○○、癸○○、子○○之共同訴訟代理人 李桂瑞 律師之聲請，由其一造辯論而為判決（參見原審卷㈡第六０－六三頁）。但本件上訴人空軍後勤司令部（即原審原告－下同）於原審依侵權行為之法律關係起訴請求者，就㈠堆高機採購案：認應由上訴人乙○○、子○○、及被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、與壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟負連帶賠償責任；就㈡器材架採購案：認應由上訴人乙○○、甲○○、辛○○、癸○○、及被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、丁○○負連帶賠償責任〔就㈢靶機採購案部分，業經本院前審判決確定，該部分已非本件所得再予審究〕，而債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，固應適用【民事訴訟法】第五十六條第一項之規定（最高法院三十三年上字第四八一０號判例參照），然共同訴訟人各有續行訴訟之權；法院指定期日者，應通知各共同訴訟人到場；為【民事訴訟法】第五十七條所明定；足見共同訴訟人到場為言詞辯論，係其固有獨立之訴訟權能，非他共同訴訟人到場之效力所能及；準此以觀，〔共同訴訟人在訴訟上之地位，於民事訴訟法第五十五條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位，雖於同法第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人之數人，於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利益於全體之行為，即不能視與全體到場同，故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同法第三百八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決〕（最高法院三十二年上字第三三八八號判例參照）。查上訴人空軍後勤司令部及其訴訟代理人周進田律師於原審上開最後言詞辯論期日並未到場〔該日報到單上原告訴訟代理人周進田律師名下雖蓋有「到」字，但言詞辯論筆錄則記載：「法官（問：）原告經合法送達未到場，有何意見？」，原審判決理由一亦載明：「本件原告‧‧‧經合法通知，均未於言詞或最後言詞辯論期日到場」等語（參見原審卷㈡第六０、六三、七七頁），應以言詞辯論筆錄及判決之記載為準〕，而被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人或其訴訟代理人亦均未到場（參見原審卷㈡第六０－六一頁報告單所載），而前開到場之共同被告，非必為有利於全體之行為，自不能視同全體到場。又因上訴人空軍後勤司令部並未到場，就其與上開未到場之被上訴人間之部分，即無得聲請為一造辯論之當事人，揆諸前開最高法院判例意旨，原審法院理不得對未到場人為判決，亦不得對已到場之人先為一部判決。乃原審竟僅依前開到場之「部分」被告（即上訴人乙○○、甲○○、子○○、辛○○、癸○○）之聲請，准由渠等對原告（即上訴人空軍後勤司令部），並對未到場之被告〔即被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人〕一併為一造辯論而為判決，顯違【民事訴訟法】第二百二十一條第一項及第三百八十五條第一項前段之規定，是其踐行為判決基礎之最後言詞辯論之訴訟程序即有重大瑕疵，而剝奪右開未到場之上訴人空軍後勤司令部及被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人參與為判決基礎言詞辯論之審級利益。上訴人空軍後勤司令部雖引最高法院四十五年台上字第一三九四號判例〔第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為不服之論據。〕意旨，聲請由本院自為判決，但於原審未參與為判決基礎之最後言詞辯論之被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人，於本院前審言詞辯論期日仍未到場辯論（參見本院前審卷第三七四－三七五頁），顯與上訴人空軍後勤司令部所引最高法院四十五年台上字第一三九四號判例所揭情形有間；再者，本件原審判決仍命上開未到場為言詞辯論之被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人應負連帶給付責任，亦與上訴人空軍後勤司令部分所引最高法院八十一年度台上字第二六五五號判決〔第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第四百五十一條第一項固定有明文，第所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言。查本件第一審訴訟程序，上訴人未受合法之通知，第一審即依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，雖有重大之瑕疵，惟上訴人在第一審既已受勝訴之判決，則上訴人縱未在該審級為訴訟行為，但已無受該審級為不利益判決之虞，自難謂仍有上開但書規定之適用。〕之意旨不合，自難認無損及上開未到場參與為判決基礎之最後言詞辯論之被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及壬○○和庚○○○之被繼承人黃焜麟等人審級利益之情事。至上開未到場參與為判決基礎之最後言詞辯論之被上訴人縱未對原審及本院前審判決聲明不服，要難以此遽認渠等自知理虧而放棄主張之權利，並進而推認審級利益對渠等已不重要。又上訴人乙○○於原審聲請一造辯論判決之對象為上訴人空軍後勤司令部，與原審對上開未到場之被上訴人為一造辯論判決所生之訴訟上瑕疵無關，且因上訴人空軍後勤司令部主張上訴人乙○○應與右開未到場被上訴人負連帶賠償責任，則若上開未到場被上訴人提出非基於個人事由之抗辯，上訴人乙○○仍有因而受該抗辯結果之法律上利益之可能（民法第二百七十五條規定參照），則上訴人乙○○雖於原審及本院前審均到場參與言詞辯論，並在前審訴訟程序未主張該項訴訟上之瑕疵，要難因此即認上訴人乙○○不得再主張前述可能受有法律上利益之審級利益。又關於㈢靶機採購案部分雖經本院前審判決確定，惟其訴訟程序與前揭未到場被上訴人就尚未確定之㈠堆高機採購案及㈡器材架採購案訴訟程序之辯論無必然之關聯，且本院定期於九十一年十月二十三日下午三時之準備程序期日，除上訴人空軍後勤司令部、乙○○、甲○○到場外，其餘上訴人（子○○、辛○○、癸○○）及被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及承受黃焜麟部分訴訟之壬○○和庚○○○等人均未到場，已難期得能兩造「合意」由本院就本案尚未確定部分自為判決；何況，上訴人乙○○已具狀表明不同意由本院審理，並請求將本件發回原審法院，以維當事人間之審級利益｛參見上訴人乙○○九十一年十月十四日〔上訴理由暨聲請狀〕｝，為維持被上訴人丙○○（即康崴雄）、戊○○、己○○、丁○○、及黃焜麟之承受訴訟人壬○○和庚○○○等人在原審參與言詞辯論之程序利益，即無由本院自為實體判決之餘地，自有將本件發回原審法院以除去其瑕疵之必要，爰不經言詞辯論，將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為審理。
四、依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。中華民國九十一年十月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須按他造人數提出繕本）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附他造人數提出繕本）。
中華民國九十一年十月二十九日~B法院書記官洪雅美【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。