臺灣臺北地方法院89年度重訴字第909號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年重訴字第909號民事判決

裁判日期：民國91年10月29日

裁判案由：履行協議

臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度重訴字第九○九號
原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處法定代理人甲○○被告順利營造工程股份有限公司被告志雄營造有限公司法定代理人丙○○
乙○○右當事人間請求履行協議事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹仟玖佰零玖萬玖仟貳佰壹拾玖元及自民國八十六年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸佰叁拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告志雄營造有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹仟玖佰零玖萬玖仟貳佰壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二千二百四十五萬七千七百六十五元及自民國八十六年九月二十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假行。
貳、陳述：
一、被告順利營造工程股份有限公司（下稱順利公司）於八十一年三月二十八日與原告轄下二高隧道施工處就二高汐止中和段無名溪橋工程締結工程契約，並以被告志雄營造有限公司（下稱志雄公司）為連帶保證人。惟被告順利公司於本工程累計僅完成約百分之十二時，每日出工僅三至五人，致工程進度嚴重落後，經原告履次以電話及信函催請，均未能恢復工程進度。
二、按兩造間契約條款第二十三條第一項約定：「解除契約：如乙方（即被告順利公司）有下列違約行為，經甲方（即原告）通知限期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時，：：甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦。：：２、乙方不能接受施工進度表進行，工程進度落後，顯然不能如期完工者。：：」鑑於被告順利公司工程進度嚴重落後，經原告屢次催促仍無改善之情事，兩造遂於八十二年二月二十三日上午九時三十分召開施工協調會，會中依前引契約條款第二十三條之約定決議如下：「１、下部結構包含：：等工作，由榮工處代辦施工，榮工處全部施工成本費用由順利公司負擔，負擔方式：自追加項目估驗款扣抵，不足者由原合約施工項目估驗款、保留款及順利公司直接支付等方式扣抵。：：５、上部結構及其它施工項目施工，請順利公司提出具體證明後，榮工處再考慮是否同意順利公司施工。：：８、以上決議事項如順利公司未能確實履行，經榮工處書面通知一週內未改善，榮工處即按合約第二十三條規定，報請榮工處以解約方式處理。」嗣後，原告即依上開協調會決議自辦部分工程；惟就上開決議第五項部分，經原告以八十二年三月十二日八二－Ｒ○一－○四一八號函請被告順利公司「依據該協調會決議第五項於八十二年三月二十三日前，先行提出施工計劃：：施工者（或貴公司或專業小包）之經歷及能力證明，供本處審核，再行決定」，被告順利公司仍未提出相關證明資料，原告只得於同年六月十一日以八三－Ｒ○一－一○○四號函文通知被告順利公司：「：：依八十二年二月二十三日施工協調會第五項決議：：貴公司迄今仍未辦理，依施工協調會第八項決議貴公司如未能確實履行決議事項，本處得按合約第二十三條規定，報請榮工處以解約方式辦理，請貴公司速派員來處辦理相關解約手續。」是以，原告已於八十三年六月十一日通知被告順利公司解約；並於八十三年八月六日以八三－Ｒ○一－一四○○號函文通知被告順利公司：「貴公司亦未依協調會決議第五項於八十二年三月二十三日前提出施工計劃，供本處審核，本處依契約條款第二十三條規定解除貴我雙方合約，並招商承辦未完成部份，所生額外費用將自估驗款扣除或依法向保證人追繳」，重申解約意旨。
三、按前引契約條款第二十三條第三項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」查原告為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款部分，共計二千二百四十五萬七千七百六十五元，謹以無名溪橋工程計價項目直接成本、間接成本差額計算總表之修正（二）表及說明表（即附表一、二），茲就被告之抗辯逐項澄清說明如后
（一）第一部分無名溪橋橋台及下部結構工程費用項目及計算（差額一千四百四十九萬八千零三十元）：
１、C801土方運棄費用：被告志雄公司就第一部分僅承認有五十二萬四千四百八十四元之價差，顯係未將此一部分C801土方運棄費用之價差列入。然依原證十二之議價記錄及交辦或承攬工程詳細價目單所示，此項目為被告順利公司第二次合約變更所追加之項目，故因終止後原告重新發包所生之價差，原告依約自得請求。
２、H01其他費用（指南道路清潔維護費用）：查依系爭合約施工總則第十八條及施工補充說明書第二十一條之規定，承商於施工期間應隨時維護工地及附近道路之清潔，易言之，工地及附近道路之清潔、維護，原本即屬系爭合約範圍內之項目，且當初亦已列入被告順利公司之工程計價之一部分，而原告終止與被告順利公司間之系爭工程合約收回自辦或重新發包時，另單獨將指南道路清潔維護部分分包予其他承商負責，從而，就此部分與原系爭合約所生之差額，原告自得請求被告給付。
３、領班費用：領班費用當初包含於原合約單價內，係因順利公司於進行其所承攬之系爭工程時，將派遣領班監督工人施工，故其將領班費用算於單價內，而原告與順利公司終止合約收回自辦或重新發包時，並未將此領班費用算入重新發包之單價中，而須自行派遣領班，支出領班費用（亦即形同由原告代替當初順利公司之角色），此參原證八附件五計價單即明，故原告請求此項領班費用於原合約之差額，並無重複請求，被告志雄公司顯有誤解。
４、機具費用：次查，因順利公司當初承攬系爭工程時，係由其自行提供機具，故機具費用已列入原合約單價內固無疑問，然原告與順利公司終止合約而將此部分工程重新發包予鼎台公司時，僅由鼎台公司提供人員，並無機具部分，依原告與鼎台公司之間之施工補充說明書第五條第三款約定，施工用機具及材料由原告提供，此參原證八之附件一及附件二亦明，是故原告為提供機具而另向高壓力公司及文明公司租用混凝土澆置泵浦車及吊車等機具所生之費用（參原證八之附件六及附件七），而向被告請求其與原合約之差額，自無重複請求之情形。
５、材料費用：被告志雄公司雖提被證一，主張順利公司已提供鋼模供原告橋墩施工之用，故原告自不得就鋼模部分重複請求云云。惟查：
⑴關於內外鋼模及旋梯製作部分：
順利公司固有提供鋼模，然因其無力完成合約，致施工進度嚴重落後，而下部結構之橋墩乃系爭工程之要徑部分，若橋墩無法如期完工，則勢將嚴重影響後續工程之進度，而原由被告順利公司提供之鋼模，已無法在原合約所訂期間內完成橋墩之要徑作業，為趕工程進度，故須增加鋼模施作，原告乃向東營公司定製鋼模及旋梯（參原證八附件八），此等因被告施作遲緩而生之趕工所須費用，原告自得向被告請求。
⑵關於鋼模維修費用部分：
依志雄公司所提之被證一會議決議事項第二點，順利公司固有提供鋼模，然同一會議決議事項中亦記明：整修費用由原告列入施工成本，於順利公司工程款內扣回，而依原證十五鋼模維修簽呈及驗收紀錄單可知，該鋼模整修費用第一、二階段總計四十萬元，就此部分，原告自得向被告請求。
（二）第二部分無名溪橋橋上部結構工程費用項目及計算（差額六百七十三萬二千四百八十四元）：
再查，無名溪橋橋上部結構工程項目中，僅B17項重新發包時有將人工、機具、材料費用算入單價中（此參原證八附件九，原告與大鼎公司間之「無名溪橋預鑄預力混凝土I字樑製作及架設工程詳細價目單」記載即明），至於B09、B12、B13、B14、B15、B16、B18及B20等，乃屬由原告收回自辦項目，故原告就此支出之人工、機具、材料等費用，因數額較原系爭合約為多，自得依約向被告志雄公司請求其差額。
（三）第三部分管理費用（即間接成本價差）五十五萬一千一百二十九元：
１、工程管理費用係屬間接成本（即為管理合約之進行所須之開支，例如：水、電及影印費，分包作業費用，合約管理人員之人事費等），當初若順利公司依約履行系爭合約，則工程管理應由順利公司自行處理，故其於計算工程總價時，有將自為工程管理之管理費用列入，而依一般工程慣例，合理之管理費用乃各項目工程款（即直接成本）之百分之十。
２、然因順利公司未依約履行，致原告終止系爭合約而收回自辦或重新發包，原告因而必須代替順利公司進行合約管理事宜，由於如上所述，因收回自辦或重新發包致增加工程款等直接成本，則管理費用亦按比例增加（計算方式係以各項目之直接成本乘以百分之十），就增加之管理費用與原合約間之差額，原告自得向被告請求給付，原告就此並未重複請求。
（四）第五部分營業稅：末查，依系爭合約契約條款第六條第四款規定：與本工程有關之一切稅捐，均由乙方（即被告）自理。則順利公司若依約履行，即應自行負擔其因支付其他協力廠商之工程款所衍生之營業稅，今原告終止系爭合約重新發包，因工程款較原合約增加，致百分之五之營業稅亦按比例增加，就差額部分，原告自得請求，被告志雄公司所辯，洵無足採。
（五）綜上所述，系爭工程因被告順利公司未履約，因而由原告收回自辦或另行招商承辦，致超逾被告順利公司依約完成可得之工程款二千二百八十五萬一千零六十元【00000000（第一部分）＋0000000（第二部分）＋551129（管理費用）＋0000000（營業稅）＝00000000】。又被告順利公司之保留款為三十九萬三千二百九十五元，經扣除後，尚餘二千二百四十五萬七千七百六十五元。
四、被告志雄公司雖辯稱：為何間接成本要由原告負擔，且為何為工程款百分之十云云。經查：
（一）原告主張之間接成本，即「間接工程費」，亦稱管理費，係指因工程施工而需執行與管理所需之費用，如施工時之執行與配合人員費、行政管理費與承商合理利潤等，通常間接工程費，多以直接工程費之百分數估算之，一般約在百分之十至二十之間。
（二）再觀諸本工程合約亦包括間接工程費（列於「安衛費及管理費」項下，約佔直接工程費之百分之十二，詳原證三十八號：本合約單價分析表），顯見間接工程費用為總工程費用之一部分，被告為營造公司，對於為工程契約普遍規定之間接工程費用的意涵及其佔總工程費用之比例，應知之甚詳，不得推諉為不知。尚且，本件原告關於間接工程費主張係以直接成本之百分之十計算，為一般估算間接工程費之下限，實屬合理，則被告恣意指摘，實不可採。
五、至於本工程為何需另置一套鋼模部分，查本件工程進度嚴重落後，故確有必要另置一套鋼模，以追趕工程進度，茲詳述如下：
（一）系爭「北二高汐止中和段無名溪橋工程」係原告向交通部台灣國道新建工程局（下稱國工局，即原交通○○○區○道○○○路局）承攬「北部第二高速公路汐止中和段木柵隧道工程（10K+800至15+053）」工程之一部分（詳附表三：
兩工程合約工期比較表及原證三十三號：原告與國工局間之工程合約），依上述原告與國工局間工程合約之規定，該工程於八十年一月十一日開工，合約工期為一二一七天（即預定完工日為八十三年五月十一日），合先敘明。
（二）按自被告順利公司於八十一年三月十六日開工，迄八十二年二月二十三日兩造召開施工協調會止，依工程預定進度，本應施作百分之六十三‧一二，惟被告順利公司當時實際之施作進度僅百分之十二‧八六，進度落後高達百分之五十‧二六（詳附表四），因其工程進度嚴重落後，致原告嗣後不得不終止本工程合約，並追趕工程進度，否則即可能造成原告須依上述其與國工局間之工程合約，對國工局負遲延責任。因此，確有必要使用另一套鋼模，以追趕工程進度，彌補之前因被告順利公司之延宕而嚴重落後之工程進度。
六、關於本工程為何不統一發包給同一公司，而拆開發包給各下包商部分，亦分述如下：
（一）由於被告順利公司工程進度嚴重落後，兩造於八十二年二月二十三日召開施工協調會，依該會議決議，本工程後續施作之情況，詳敘如下：
１、就下部結構之AS1、AN1、PS1、PS2、PS3、PN1、PN2、AN2、AS2（含開挖及橋台橋墩結構、回填）等工作，兩造合意由原告代辦施工，原告全部施工成本費用由被告順利公司負擔（原證四：該會議決議第一項參照）。
２、PS2、PN1、PN2面版，則由順利公司於八十二年二月二十五日決定後再函覆原告是否繼續施工（原證四：該會議決議第二項參照），嗣後，被告順利公司之葉總經理於八十二年二月二十六日致電予原告陳副主任，表示上述PS2、PN1、PN2面版仍由原告代辦，此有原告八十二年三月十二日八二－Ｒ○一－○四一八號函說明一可稽（原證五號參照）。
３、上部結構及其他施工項目施工，則請被告順利公司提出具體證明後，原告再考慮是否同意由被告順利公司施工（原證四：該會議決議第五項參照）。惟被告順利公司遲遲未依上述會議決議提出具體證明，故原告於同年三月十二日以八二－Ｒ○一－○四一八號函請被告順利公司依該項決議於同年三月二十三日前，先行提出施工計劃，施工者之經歷及能力證明等（原證五參照）。惟被告順利公司仍未提出相關證明文件，其間，原告亦屢次致電被告順利公司，促請其依八十二年二月二十三日施工協調會會議決議第五項提出相關證明文件，惟被告順利公司均未能提出該等文件，故原告先於八十二年六月十一日函文通知被告順利公司，請其派員來處辦理解約手續（原證六號參照）；其後，並於八十三年八月六日以八三－Ｒ○一－一四○○號函重申解約意旨。
（二）由上述本件工程於八十二年二月二十三日召開施工協調會後之事實經過可見，因兩造於該協調會合意之安排，本工程已區分為若干部分，即下部結構部分，已依該會議決議第一項於八十二年二月二十三日，由原告收回自辦；而上部結構部分，則必須於原告解除本合約後，方可能由原告自行辦理，故本工程根本不可能「統一發包」。
（三）尚且，依本合約契約條款二十三條約定，如甲方（即原告）認為乙方（即被告順利公司）已喪失履行本契約之能力時，「甲方得不經催告及任何法律或行政程序，逕行解除契約，將本工程之一部份或全部收回自辦或另招商承辦。」足見是否將本工程之「一部分」或「全部」、「收回自辦」或「另招商承辦」，均係原告有選擇權之事項，不容被告恣意指摘，併予敘明。
七、另依卷附之「原告支出有關無名溪橋工程人工、機具單價明細統計表」乙份及八十至八十五年間「臺北市營造工程物價表」，詳列原告收回自辦後各合約之人工、機具單價，依其所示單價，與上開工程物價表，足見原告收回自辦後各合約之人工、機具單價均相當合理。
八、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲利息，民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項分別定有明文。查就上開被告順利公司應給付原告之款項，原告業於八十六年九月二十七日以函文催告被告給付（原證九參照，按：該函文所載金額雖為二千零三十萬七千三百零三元，惟經原告詳細計算，實際金額應如原證十及原證十一所述，並予敘明），惟被告順利公司迄未給付，原告自得依上開規定請求被告順利公司給付自八十六年九月二十七日起至清償日止以法定利率（年息百分之五）計算之利息。
九、末按被告志雄公司為連帶保證人，則依本契約主文第七條第一項及前引契約條款第二十三條第三項之約定，被告志雄公司對於上述被告順利公司所負之違約責任，自應負連帶保證責任。
參、證據：提出原證一：本工程契約主文影本。
原證二：原告八十二年二月二十二日木柵一支郵局存證信函第二十六號影本。
原證三：本工程契約條款影本。
原證四：木柵隧道工程無名溪橋施工協調會會議記錄影本。
原證五：原告八十二年三月十二日八二－Ｒ○一－○四一八號函影本。
原證六：原告八十二年六月十一日八二－Ｒ○一－一○○四號函影本。
原證七：原告八十三年八月六日八三－Ｒ○一－一四○○號函影本。
原證八：無名溪橋工程計價項目支出費用差額計算總表及其附件一至十二。
原證九：原告八六－Ｒ○一－一○○五號函影本。
原證十：無名溪橋工程計價項目支出費用差額計算總表之修正（一）表。
原證十之一：無名溪橋工程計價項目直接成本差額計算總表之修正（二）表。
原證十之二：無名溪橋工程計價項目間接成本差額計算總表之修正（二）表。
原證十一：就被告對無名溪橋工程第一部分（橋台及下部結構）費用計算之異議提出說明及相關證物。
原證十二：就被告對無名溪橋工程第二、三、五部分（上部結構及管理費、營業稅）費用計算之異議提出說明及相關證物。
原證十三：原告二高隧道施工處施工補充說明書。
原證十四：原告二高隧道施工處施工總則及施工補充說明書。
原證十五：驗收紀錄單。
原證十六：契約條款第六條第四項。
原證十七：無名溪橋挖溝機、附破碎機之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證十八：木柵遂道租賃傾卸車二台之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證十九：帽樑施工托架之統一發票、簽呈、估價單等資料。
原證二十：套管陰螺栓之統一發票、簽呈、估價單、帽樑拖架結構圖等資料。
原證二十一：混凝土泵浦車之交辦或承攬工程計價單、澆置記錄、原告內部之公文等資料。
原證二十二：八十三年九月份吊車費用統計表、機具車輛作業日報表、收據等資料。
原證二十三：構造物開挖等之工程實做結算單、保留款結算憑單及交辦或承攬工程計價單等資料。
原證二十四：構造物回填及指南路道路清潔維護等之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證二十五：構造物回填及指南路道路清潔維護等之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證二十六：無名溪橋下部結構（泰工領班）原證之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證二十七：無名溪橋橋台回填級配料供應等之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證二十八：挖溝機之金額計算表。
原證二十九：無名溪橋預鑄預力混凝土Ｉ字架樑製作及架設工程之竣工報告表及驗收紀錄單等資料。
原證三十：無名溪橋預鑄預力混凝土Ｉ字架樑製作及架設工程之工程實做結算單等資料。
原證三十一：變更設計追加減帳簽認單。
原證三十二：鋼筋加工組立等之交辦或承攬工程計價單等資料。
原證三十三：工程開工報告表。
原證三十四：開工報告。
原證三十五：同原證五。
原證三十六：契約第二十三條條文。
原證三十七：間接工程費之說明。
原證三十八：單價分析表。
原證三十九：臺北市營造工程物價。
原證四十：無名溪橋工程下部結構澆置混凝土紀錄及金額統計表。
乙、被告方面：
壹、被告順利公司方面：被告順利公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
貳、被告志雄公司方面：
一、聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）查本件原告於九十年三月五日將訴之聲明更正請求金額為二千二百四十五萬七千七百六十五元，整整多出其原先請求金額八百萬元，總計其整個工程花費超過五千萬元，與其原先發包與被告順利公司之二千八百二十九萬五千元發包金額相較之下，其於被告順利公司未履行合約完成工程後，自行或重新發包後，所多花費之工程費用竟高達原合約之百分之百之金額，其間之問題，不得不令人懷疑。而原告屢次所提出之說明，均係換湯不換藥，其一再將不屬於被告應負擔之部分灌水要求被告負擔，其請求根本不合理。
（二）次查，被告一再陳明依據原告與被告順利公司間之合約約定，所有材料、機具、利潤管理費，乃至於清潔費等均包含於合約計價內容之一部分，原告並無權再重複請求，原告歷次所提出之證據，均無法證明原告有何依據將前開費用重複請求，而被告依據何約定或法律關係須額外負擔該等費用？故其主張顯不足採。
（三）另查，本件經被告志雄公司取得原始之工程合約書，與原告所製作之無名溪橋工程計價項目差額費用計算總表對帳之結果如下：
１、第一部分無名溪橋橋台下及下部結構工程費用項目及計算：⑴原告表示被告未完工部分，因此就原告重新發包之單價價差部分五十二萬四千
四百八十四元，被告雖依合約約定應負其責，惟原告就此須證明單價調高之原因。其次，其中所列之H01其他費用即指南道路清潔維護費二百八十一萬五千六百四十一元不在原合約之範圍內，不屬被告順利公司未完工之範圍，原告不得請求。
⑵領班費用一百九十七萬零六百六十二元，依原合約約定係包含於單價之內，原告再行請求，屬重複請求，應剔除之。
⑶機具費用部分一百六十萬九千六百六十六元，依原合約之約定均包含於單價之內，故原告亦不得向被告重複請求。
⑷材料費用一百五十八萬元部分：該部分工程順利公司已提供鋼模，此有被告於
八十二年二月二十三日施工協調會記錄影本乙份可證，故原告亦不得重複請求。
⑸總計第一部分原告所得請求之金額為五十二萬四千四百八十四元。
２、第二部分無名溪橋橋上部結構工程費用項目及計算：有關Ｂ17工程部分，原告所列之人工費、機具費及材料費，依原合約約定均已包括在單價之內，故此部分金額共計八百一十一萬三千七百四十元，原告不得向被告請求，故其所要求之第二部分差額四百零六萬二千九百五十八元，均不得請求。
３、第三部分管理費用一百二十九萬三千一百五十九元：依原合約之約定內容均已包括利潤及管理費用及其他等在內，故原告不得重複請求。
４、第四部分：保留款部分無爭議。
５、第五部分營業稅六十九萬一千五百七十三元：此部分本為施工單位依法所應負擔之稅賦，且依原合約契約條款第五條第四款之約定，應由施工單位自理，不得向被告請求。
（四）再者，依合約之約定，原告係有權將工程之一部分或全部收回自辦，該合約之約定解釋上應指原告得選擇以「收回自辦」或「重新發包」兩種方式來完成工程，並不包括原告得任意將工程拆開發包，本件原告違反合約之約定擅自以拆開發包方式處理，根本與其一開始即統一發包與被告順利公司之意旨不相同，亦有違雙方合約之約定，如因此而產生任何額外費用，均應由原告自行負擔，核與被告無關。另間接費用亦不應由被告負擔，且原告以工程款百分之十來計算間接成本，亦無依據。
（五）對於原告所提出之私文書，被告否認其真正，原告應提出其確實有支付高達五千萬元之單據以資證明系爭工程確實花費五千餘萬元，原告為法人機構，所有支出均應有支出憑證，原告迄今未提出支出憑證，所提出之證據或為估價單或為其內部文件，根本無法作為支出之證明，故其請求金額顯然不實，依法應駁回原告之訴。
三、證據：提出被告志雄公司之章程一份為證。理由
甲、程序方面：本件被告順利公司未於言詞辯論期日到場，無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
壹、原告主張：被告順利公司於八十一年三月二十八日與原告轄下二高隧道施工處就二高汐止中和段無名溪橋工程締結工程契約，並以被告志雄公司為連帶保證人。
惟被告順利公司於本工程累計僅完成約百分之十二時，每日出工僅三至五人，致工程進度嚴重落後，經原告履次以電話及信函催請，均未能恢復工程進度。兩造遂於八十二年二月二十三日上午九時三十分召開施工協調會，會中並達成協議，即下部結構由原告代辦施工，原告全部施工成本費用由順利公司負擔，負擔方式自追加項目估驗款扣抵，不足者由原合約施工項目估驗款、保留款及順利公司直接支付等方式扣抵。上部結構及其它施工項目施工，請順利公司提出具體證明後，原告再考慮是否同意順利公司施工。如順利公司未能確實履行，經原告書面通知一週內未改善，原告即得依合約第二十三條約定解除契約。嗣後，原告即依上開協調會決議自辦部分工程；惟就上部結構及其他施工項目，經原告以八十二年三月十二日八二－Ｒ○一－○四一八號函請被告順利公司於八十二年三月二十三日前，先行提出施工計劃及施工者之經歷及能力證明，供原告審核，再行決定，被告順利公司嗣後卻仍未提出相關證明資料，原告只得解除雙方合約，並招商承辦未完成部分。又因被告順利公司未能依約履行，致原告扣除被告順利公司可得之工程款外，尚計支付二千二百四十五萬七千七百六十五元，依契約條款第二十三條第三項之約定，被告就上開款項自應負連帶清償責任等語。
貳、被告順利公司迄未有任何聲明和主張，且未提出任何證據供本院審酌；被告志雄公司則以：本件原告請求之金額為二千二百四十五萬七千七百六十五元，總計整個工程花費超過五千萬元，與其原先發包與被告順利公司之二千八百二十九萬五千元發包金額相較之下，所多花費之工程費用竟為原發包金額之一倍，實令人質疑。原告顯將不屬於被告應負擔之部分灌水要求被告負擔，其請求並不合理。又無論係第一部分無名溪橋橋台下及下部結構工程費用，或第二部分無名溪橋橋上部結構部分，原告大都將不屬於原合約範圍內之工程項目列入，或將已包含於單價內之領班費用、機具費用、材料用另行列出，顯有重複請求之虞。至營業稅六十九萬一千五百七十三元本為施工單位依法應負擔之稅賦，且依原合約契約條款第五條第四款之約定，應由施工單位自理，不得向被告請求。再者，依合約之約定，原告係有權將工程之一部分或全部收回自辦，該合約之約定解釋上應指原告得選擇以「收回自辦」或「重新發包」兩種方式來完成工程，並不包括原告得任意將工程拆開發包，本件原告違反合約之約定擅自以拆開發包方式處理，根本與其一開始即統一發包與被告順利公司之意旨不相同，亦有違雙方合約之約定，如因此而產生任何額外費用，均應由原告自行負擔，核與被告無關。另間接費用亦不應由被告負擔，且原告以工程款百分之十來計算間接成本，亦無依據。此外，對於原告所提出之私文書，被告均否認其真正，且原告應提出其確實有支付高達五千萬元之單據以資證明系爭工程確實花費五千餘萬元，至其所提出之證據或為估價單或為其內部文件，根本無法作為支出之證明，故其請求金額顯然不實等語置辯。
參、經查，被告順利公司於八十一年三月二十八日與原告轄下二高隧道施工處簽訂工程合約，由被告順利公司承攬二高汐止中和段無名溪橋工程，並以被告志雄公司為連帶保證人。上開工程合約金額原為二千八百二十九萬五千元，嗣後經過兩次變更，最後核定為三千零五十三萬七千四百六十七元。嗣因被告順利公司施工進度落後，原告遂與被告順利公司於八十二年二月二十三日召開協調會，會中並達成協議，即下部結構由原告代辦施工，原告全部施工成本費用由順利公司負擔，負擔方式自追加項目估驗款扣抵，不足者由原合約施工項目估驗款、保留款及順利公司直接支付等方式扣抵。上部結構及其它施工項目，請順利公司提出具體證明後，原告再考慮是否同意順利公司施工。如順利公司未能確實履行，經原告書面通知一週內未改善，原告即得按合約第二十三條約定解除契約。嗣後，原告即依上開協調會決議自辦部分工程；並函請被告順利公司於八十二年三月二十三日前，先行提出施工計劃及施工者之經歷及能力證明，然被告順利公司卻仍未提出相關證明資料，原告遂分別於八十二年六月十一日、八十三年八月六日以函文解除契約等情，有工程契約、工程變更設計追加減帳簽認單、存證信函、木柵隧道工程無名溪橋施工協調會會議記錄、原告八十二年三月十二日八二－Ｒ○一－○四一八號、八十二年六月十一日八二－Ｒ○一－一○○四號及八十三年八月六日八三－Ｒ○一－一四○○號函可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
肆、原告另主張因被告順利公司未能依約履行，致原告扣除被告順利公司可得之工程款外，尚計支付二千二百四十五萬七千七百六十五元，依契約條款第二十三條第三項之約定，被告就上開款項自應負連帶清償責任等語，並提出原證一至原證四十為證，但為被告所否認，並以前詞置辯。惟原告為行政機關，經其層層負責確認系爭工程所支出之費用，並將該等費用載明於計價單，核與其所提出之其他報表相符，被告志雄公司空言否認該等文書之真正，並質疑原告是否實際支出該等款項，尚難足採。是以，本件應審酌者厥為被告順利公司未依約履行後，由原告代辦施工或另行招商承辦所產生之全部工程費用，是否應由被告連帶負責？茲分述如下：
一、就無名溪橋橋台及下部結構工程一千四百四十九萬八千零三十元部分：
（一）依原告提出之無名溪橋工程計價項目直接成本差額計算總表之修正（二）表觀之，原告就無名溪橋橋台及下部結構工程，因重新發包致與原合約之差價為一千四百四十九萬八千零三十元（詳見附表一）。而被告志雄公司就原告提出之無名溪橋工程計價項目直接成本差額計算總表之修正（二）表所列被告順利公司未完成之數量及原約定之單價並未爭執，僅是辯以：單價部分何以調高，原告並未舉證證明，且原告將不屬於原合約範圍內之H01其他費用即指南道路清潔維護費二百八十一萬五千六百四十一元列入，或將已包含於單價內之領班費用、機具費用、材料用另行列出，而有重複請求之虞等語。
（二）經查，原告因被告順利公司未依約履行，致其將未完成之工程另發包予訴外人介興營造廠有限公司等數家公司，則原告既是重新發包，自難要求所約定之單價必須與原和順利公司約定之單價相同，且從卷附之比價記錄、再議減價記錄觀之，足徵原告已盡量將再行發包之金額壓低，並無故意將單價調高之虞。
（三）次查，依契約主文第三條契約文件載明：「本契約包括下列文件：1.契約主文、契約條款、施工總則及特定條款。2.比（儀）價須知及其附件、契約補充說明及比（議）價記錄。3.標單、詳細價目及單價分析表。4.工程圖說及規範。
5.簽約後雙方簽認之修正文件。」另依施工總則第十八條及施工補充說明書第二十一條之約定，承商於施工期間應隨時維護工地及附近道路之清潔，易言之，工地及附近道路之清潔、維護，原本即屬系爭合約範圍內之項目，而原告終止與被告順利公司間之系爭工程合約收回自辦時，另單獨將指南道路清潔維護部分分包予鼎台營造股份有限公司（下稱鼎台公司）負責，是就此部分與原系爭合約所生之差額二百八十一萬五千六百四十一元，原告自得請求被告順利公司給付。
（四）第查，原告與順利公司終止合約收回自辦或重新發包時，並未將領班費用算入重新發包之單價中，而須自行派遣領班，支出領班費用，此參原證八附件五計價單即明，故原告請求此項領班費用，並無重複請求，被告志雄公司顯有誤會。另有關機具費用部分，因順利公司當初承攬系爭工程時，係由其自行提供機具，故機具費用已列入原合約單價內固無疑問，然原告與順利公司終止合約而將此部分工程重新發包予鼎台公司時，僅由鼎台公司提供人員，並無機具部分，此觀諸原告與鼎台公司間之施工補充說明書第五條第三款約定施工用機具及材料由原告提供即明，是以，原告為提供機具而另向高壓力公司及文明公司租用混凝土澆置泵浦車及吊車等機具所生之費用（參原證八之附件六及附件七），自得向被告請求。至材料費用部分，被告志雄公司雖辯稱依協調會決議，被告順利公司顯已提供鋼模供原告橋墩施工之用，故原告自不得就鋼模部分重複請求云云。然查，關於鋼模維修費用部分，依八十二年二月二十三日之協調會議決議事項第二點，整修費用由原告列入施工成本，於順利公司工程款內扣回。而依卷附之原告內部簽呈、驗收記錄、檢驗記錄表可知，該鋼模整修費用第
一、二階段總計四十萬元。然就原告所稱內外鋼模及旋梯製作部分，雖係原告為趕工而製作，但原告不循承租或由承包之公司提供之途，而逕以製作鋼模及旋梯之方式，要求被告賠償，尚難謂有其必要性，且原告製作後之鋼模及旋梯之所有權仍屬原告所有，是原告就此部分請求製作鋼模及旋梯之費用一百七十三萬八千元，尚屬無據。
（五）綜上所述，原告就無名溪橋橋台及下部結構工程，因被告順利公司未依約履行而由原告重新發包致與原合約之合理差價應為一千二百七十六萬零三十元（00000000－0000000＝00000000）。
二、就無名溪橋橋上部結構工程費用六百七十三萬二千四百八十四元部分：
（一）依原告提出之無名溪橋工程計價項目直接成本差額計算總表之修正（二）表觀之，原告就無名溪橋橋上部結構工程被告順利公司未完成之部分，因重新發包致與原合約之差價為六百七十三萬二千四百八十四元（詳見附表一）。被告志雄公司就上開修正（二）表所列被告順利公司未完成之數量及原約定之單價亦未爭執，惟辯稱：有關Ｂ17工程部分，原告所列之人工費、機具費及材料費，依原合約約定均已包括在單價之內，是原告就第二部分之差額不得請求等語。
（二）經查，原告就無名溪橋橋上部結構工程項目中，就預鑄預力混凝土Ｉ字樑製作及架設工程發包予九鼎預力有限公司（下稱九鼎公司），金額為一千一百七十六萬元，有原告與九鼎公司簽訂之工程合約及交辦或承攬工程詳細價目單在卷足憑。另查，B09、B12、B13、B14、B15、B16、B18及B20等工程項目，則未在上開工程合約內，故原告僅B17項重新發包時有將人工、機具、材料費用算入單價中（此參原證八附件九，原告與大鼎公司間之「無名溪橋預鑄預力混凝土I字樑製作及架設工程詳細價目單」記載即明），至於B09、B12、B13、B14、B15、B16、B18及B20等，乃屬由原告收回自辦項目，故原告就此支出之人工、機具、材料等費用，因數額較原系爭合約為多，自得依約向被告順利公司請求其差額六百七十三萬二千四百八十四元。
三、就管理費用即間接成本價差五十五萬一千一百二十九元部分（詳附表二）：
（一）原告主張若順利公司依約履行系爭合約，則工程管理應由順利公司自行處理，故其於計算工程總價時，有將自為工程管理之管理費用列入，而依一般工程慣例，合理之管理費用乃各項目工程款（即直接成本）之百分之十。然因順利公司未依約履行，致原告終止系爭合約而收回自辦或重新發包，原告因而必須代替順利公司進行合約管理事宜，因收回自辦或重新發包致增加工程款等直接成本，則管理費用亦按比例增加（計算方式係以各項目之直接成本乘以百分之十），就增加之管理費用與原合約間之差額，原告自得向被告請求給付等語。
（二）惟查，依原告與被告順利公司於八十二年二月二十三日所達成之協議，即下部結構由原告代辦施工，原告全部施工成本費用由順利公司負擔，負擔方式自追加項目估驗款扣抵，不足者由原合約施工項目估驗款、保留款及順利公司直接支付等方式扣抵，已如前述。另依系爭工程契約第二十三條第三項約定：「本契約依本條規定解除時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」因之，依前開協議及條文約定，原告就代辦施工及另行招商承辦完工所實際支出之費用，應由被告順利公司負擔，本件原告業已就其實際所支出之費用詳列如附表一，即前揭直接成本部分。至原告所稱之間接成本，原告並未提出單據以資證明，雖然一般工程概有列出間接成本百分之十之慣例，但本件就原告已另行發包之工程，該間接成本業已計算在內，原告自不得重複請求。至原告收回自辦之部分，乃由原告自行派人管理，此為原告所自承（參九十年八月二十日言詞辯論筆錄），而該等人員本為原告固定領取薪資之職員，是原告就此部分並未實際支出任何費用。至於原告另稱之水、電及影印費等，原告並未陳明實際支出之費用為何，且未提出收據以資證明，揆諸前揭說明，原告就此部分管理費用之請求，自無理由。
四、就營業稅部分：
（一）原告另稱：依系爭合約契約條款第六條第四款約定：「與本工程有關之一切稅捐，均由乙方（即被告）自理。」是以，被告順利公司若依約履行，即應自行負擔其因支付其他協力廠商之工程款所衍生之營業稅，今原告終止系爭合約重新發包，因工程款較原合約增加，致百分之五之營業稅亦按比例增加，就差額部分，原告自得請求等語。
（二）然查，就本件觀之，依營業稅法第一條：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅」規定，實際上課徵營業稅之名義人應為承攬人，而非定作人。惟現今一般實務慣例，均將營業稅部分列入契約內，約定由定作人負擔，此由原告與訴外人鼎台公司簽訂之合約（契約主文）第五條關於契約金額之約定，承包商鼎台公司將營業稅單獨列出並計入契約金額亦可佐證。但查，原告與各承包商所約定之工程款，應申報營業稅者既為各承包商，而非原告，縱原告與各承包商所約定之工程款並未約定營業稅應由原告負擔，此不過係各承包商應自行負責繳納營業稅，原告並不會因此而受有百分之五營業稅之損害。至於原告若與各承包商約定由原告負擔營業稅，則該部分營業稅之金額亦已列入契約內，此觀原告與鼎台公司簽訂之合約即明，而該部分之契約金額即為原告實際上支付之款項，原告在列直接成本時即已包括在內，是原告就此部分自不得再重複請求。綜上，原告自不得以前開事由主張被告順利公司應另外負擔百分之五的營業稅。
伍、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲利息，民法第二百二十九條第二項、第三項及第二百三十三條第一項分別定有明文。綜上所述，本件系爭工程因被告順利公司未能依約履行，因而由原告收回自辦或另行招商承辦，致超逾被告順利公司依約完成可得之工程款，而被告順利公司就超逾部分應負責賠償的金額為一千九百四十九萬二千五百一十四元（00000000＋0000000＝00000000）。又本件被告順利公司尚有三十九萬三千二百九十五元之保留款，為兩造所不爭執，是被告順利公司尚應給付原告一千九百零九萬九千二百一十九元。另被告志雄公司為被告順利公司之連帶保證人，依系爭工程合約「契約主文」第七條第一項：「：：乙方之連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，均應連帶負其全責。：：」及前開契約條文第二十三條第三項之約定，被告志雄公司應與被告順利公司負連帶賠償責任。再者，原告於八十六年九月二十七日以八六－Ｒ○一－一○○五號函催告被告於八十六年十月十五日前繳付上開差額，有原告所寄發之前揭函文附卷可憑。是依前開條文所示，被告之遲延利息應自催告期限屆滿時起方得請求。從而，原告依系爭工程合約之約定請求被告連帶給付一千九百零九萬九千二百一十九元，及自八十六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
陸、原告及被告志雄公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十九日
民事第五庭法官林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十月二十九日
法院書記官林蓮女