裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第574號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決94年度訴字第574號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告己○○
現羈押於屏東看守所指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1531號）本院判決如下：
主文己○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案第一級毒品海洛因叁拾柒包（合計淨重柒點柒捌公克，空包裝重陸點肆貳公克），沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案第二級毒品甲基安非他命拾包（實稱毛重貳點玖肆捌公克），沒收銷燬之。應執行有期徒刑有期徒刑拾年陸月，扣案第一級毒品海洛因叁拾柒包（合計淨重柒點柒捌公克，空包裝重陸點肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（實稱毛重貳點玖肆捌公克），均沒收銷燬之，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、己○○明知海洛因為第一級毒品，先於民國94年2月14日19時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，向年籍姓名不詳綽號「 阿林仔 」之成年男子，以新台幣（下同）15,000元購買淨重逾7.78公克之第一級毒品海洛因後，即以吸管自製藥鏟及夾鏈袋，予以分裝成數小包，除自行施用外（施用第一級毒品部分如下述），竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於94年2月16日23時46分19秒許，由戊○○以行動電話號碼為0000000000號之行動電話撥打己○○行動電話號碼為0000000000之行動電話，向己○○以1,000元購買1小包海洛因後，即至己○○上開住處客廳拿取。又己○○前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1532號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由本院以92年度毒聲字第1468號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，因強戒戒治期間業逾6個月以上，且戒治處遇成效合格，認應無繼續強制戒治之必要，於93年6月8日執行完畢並由臺灣屏東地方法院檢察官於93年6月8日，以93年度戒毒偵字第52號為不起訴處分確定，詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，自94年2月間某日起至94年3月18日止，在上開住處，以將海洛因摻入香菸內點火加以吸用及將甲基安非他命置於玻璃球上，以打火機燃燒後吸食其煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年3月19日9時30分許，為警在上開住處查獲，並扣得第一級毒品海洛因37包（合計淨重7.78公克，空包裝重
6.42公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（實稱毛重
2.948公克）。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報由臺灣屏東地方法院檢署檢察官檢舉偵查起訴。
理由
一、有關證據能力部分：㈠扣押物：按搜索票依刑事訴訟法第128條第2項第2款之規
定，固應記載「應搜索之被告、犯罪嫌疑人」，惟同款但書亦規定「但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。」，可見搜索票所載搜索的範圍（即處所及應扣押之物），才是搜索強制處分是否合法的重點，縱搜索票所載受搜索人與該處所實際居住者不同，或是在該處所上放置應搜索的物品編號記載有誤，司法警察（官）在搜索票所載範圍所為的搜索扣押仍屬合法（參酌最高法院85年度台上字第3945號判決、90年度台上字第726號判決）。經查，本件依屏東縣警察局恆春分局94年3月19日恆警刑字第0940000734號卷（下稱：警卷第734號）第6頁之搜索票之「受搜索人姓名」欄固記載為「 黃景一 」，惟該搜索票上「處所」及「應扣押物」欄則分別記載為「屏東縣○○鄉○○路○○號」及「有關毒品相關證物」，而本件依上開警卷第1頁被告駕駛執照上所載被告之住址為「屏東縣○○鄉○○路○○號」，可知被告確實住居於「屏東縣○○鄉○○路○○號」，與上開搜索票所載之處所相同，且本件扣押物為毒品海洛因及甲基安非他命，亦與「應扣押物欄」之記載相符，是依上開說明，本件搜索扣押自屬合法，所取得之上開扣押物，即有證據能力。
㈡監聽譯文：
①依證據資料而為分類，可分為供述證據與非供述證據二種
。前者，係利用人之經驗、知識為基礎之報告或供述作為證據資料之證據，例如證人之證言、鑑定人之鑑定、被告之供述等屬之。後者，係指供述證據以外之證據資料，如供犯罪所用之工具、犯罪所得等屬之。供述證據因為在提出於法院之過程，須經人類知覺、記憶、表達等過程，供述到達法院途中，知覺、記憶、表達過程之每一環節，均有夾雜人為錯誤之高度危險。諸如供述人是否正確認識事實，其記憶有無錯誤，表達方式是否發生誤會，是否如實呈現等，均不免影響供述證據之正確性，故對於供述證據自有確認其信用性之必要。為確保供述證據之正確性，學說乃發展出所謂傳聞法則之理論，藉以排除存在高度錯誤危險之傳聞證據。由上所述，可知僅有「供述證據」始有傳聞法則之適用，而判斷某項證據是否屬於供述證據，則應藉由該證據是否經過「知覺」、「記憶」、「表達」等陳述三要素予以認定之。
②按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。
③經查，監聽譯文，係該譯文制作者（如警察），經過播聽
監聽錄音帶（或光碟）之「知覺」、然後經由「記憶」後，在審判外所作紀錄的「表達」，故屬供述證據，而有傳聞法則的適用，且因該項製作不具有例行性，僅係就個案而為，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款之例外，惟本件被告、選任辯護人及檢察官對於本院所提示之監聽譯文的證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5得作為證據。㈢行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙、法務部調查
局94年6月30日調科壹字第240003688號鑑定通知書1紙及台灣檢驗科技股份有限公司94年4月27日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙：上開三項證據，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟刑事訴訟法第198條、第
208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可查。本件行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙，係檢察官囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定機關依刑事訴訟法第
208條準用第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第
159條第1項所指例外規定，應有證據能力；又法務部調查局94年6月30日調科壹字第240003688號鑑定通知書1紙及台灣檢驗科技股份有限公司94年4月27日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行依上開函令送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，亦應有證據能力。
㈣證人戊○○於94年4月12日於警詢時之證述：按「被告以外
之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」此刑事訴訟法第159條之2亦定有明文。因此，被告以外之人在警詢中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述得為證據，須警詢中之陳述具備可信性與必要性，始得為之。又是否符合前開要件，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，即就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等有無排除證據能力等各項，為該警詢中陳述適法性與否為整體之考量外，兼須就該審判外之先前陳述內容，是否與基於發見真實之需求，具有重要關係等之判斷依據。本件證人戊○○於本院95年3月8日審理時證述：並非向被告買海洛因，及海洛因並非被告拿給伊，而係在離被告家4、500公尺處一個綽號「 阿宏 」之人拿給伊的云云，而與證人戊○○於94年4月12日警詢時證述係電話通完後直接到己○○住處客廳交易，一手交錢一手交貨等語不符，然本院審酌上開94年4月12日之警詢筆錄，係經警方依法告知權利後所為，況證人當時記憶猶新，尚無機會、動機去編造與知覺事實不一致之陳述，而本院審理時已距案發當時一年有餘，已記憶較為模糊，加以證人戊○○於警詢時經員警詢問「上述三通電話是否實在」時，證人戊○○係回答「有，電話都被錄到了，還能怎樣!!」等語，更顯證人當時係因聽完員警播之監聽錄音後而為之陳述，是本院認證人戊○○先前於警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，固得為證據。
㈤搜索扣押筆錄1紙、臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙：係
司法警察及法院紀錄科人員所為之紀錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然司法警察及法院紀錄科人員均為公務員，本於其職務而為，發生錯誤之可能性極低，故屬刑事訴訟法第159條之4第1款規定之例外而有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於上開時、地，向綽號「阿林仔」之成年男子，以15,000元購買海洛因，並以吸管自製藥鏟及夾鏈袋分裝成數小包，及於上開時、地施用海洛因、甲基安非他命等情，惟矢口否有何販賣海洛因之犯行，辯稱：分裝這麼多包海洛因，是因為我要施用為求便於攜帶才分裝的，我沒有販賣毒品海洛因云云，經查：
㈠販賣部分：
①被告於上開時、地，以15,000元購買淨重逾7.78公克之
第一級毒品海洛因後，即以吸管自製藥鏟及夾鏈袋分裝成數小包乙事，業據被告於偵查中及本院移審羈押訊問時坦承不諱，並有扣案已分包完成之第一級毒品海洛因37包（合計淨重7.78公克，空包裝重6.42公克）可證。
②於94年2月16日23時46分19秒許，戊○○以上開行動電話
撥打己○○上開行動電話號碼，向己○○以1,000元購買
1小包海洛因，並至己○○上開住處客廳拿取乙事，業據證人戊○○於警詢時證述明確，且有屏東縣警察局恆春分局94年6月2日恆警刑字第0940001523號卷（下稱：第1523號警卷）第11頁之監聽譯文記載：
B： 大仔 喔!我泰志啦!你那邊有「鹹的」嗎？
A：有。
B：如果要半個有沒有。
A：沒有，人家今天拿錢過來要「全的」，還「半的」。
B：這樣啊!如果沒，先給我一張好了。
A：一張喔!好。且證人戊○○於本院審理時坦承上開監聽譯文，係伊與被告之對話，而監聽譯文所載「一張」是1,000元，「鹹的」是海洛因，「半個」是半錢之意（見本院卷第144頁背面）；再者證人戊○○於警詢時確實證述係電話通完後直接到己○○住處客廳交易，一手交錢一手交貨等語，業經本院於95年7月20日勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可證（見本院卷第215頁背面），是上開事實，可信為真實。③又於94年3月19日9時30分許，為警在上開被告住處，扣
得已分包完成之第一級毒品海洛因37包（合計淨重7.78公克，空包裝重6.42公克）乙情，亦有搜索票、搜索扣押筆錄各1紙、照片6幀及法務部調查局94年6月30日調科壹字第240003688號鑑定通知書1紙（按該鑑定通知書誤載為36包）可證。
④綜上所述，被告販賣海洛因犯行明確，被告否認並無可採
。雖證人戊○○於本院審理時證述並未向被告買海洛因云云，然其於同時亦證述有打電話給己○○，電話是己○○本人接的，也是己○○同意的，及監聽譯文所載「一張」是1,000元，「鹹的」是海洛因，「半個」是半錢之意等語，顯見證人戊○○確實有以行動電話向被告購買海洛因無訛，雖其事後改以上開證述，然此顯係為被告脫罪之詞，不足採信。
㈡施用毒品部分：被告有於上開時、地，以上開方式分別施用
海洛因、甲基安非他命乙節，有尿液送檢人真實性名對照表
1紙、台灣檢驗科技股份有限公司94年4月27日編號KZ0000
00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙可證（見警卷第73
4號第17頁、偵查卷第40頁）；又被告於警查獲時扣案之白色粉末37包、晶體10包，經送驗後確實為海洛因合計淨重7.78公克，空包裝重6.42公克）、甲基安非他命（實稱毛重：
2.948公克），有卷存法務部調查局94年6月30日調科壹字第240003688號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局94年6月15日管檢字第0940005010號檢驗成績書各1紙可參（見本院卷第24、25頁），此外復有照片6幀、扣案甲基安非他命10包（實稱毛重：2.948公克）足資證明。另被告確實有上開戒毒療程，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可考。是被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復於上開時、地分別施用海洛因、甲基安非他命之犯行。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因及施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行應可認定。
三、論罪科刑：㈠比較新舊法：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律
。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。
①法律變更的意義：
⑴刑法第2條第1項規定所稱之「法律」，係指刑罰法律
，即刑罰所依存的整體法律狀態，故此之法律，應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令而言，特別如刑罰權形成規範、成罪規範及科刑規範。
⑵再者，所稱之「變更」，係從法律變更之形式觀察，無
論出自部分條文之新增、修正或刪除，抑或整部法律全文之新訂或廢止，要須對行為人之犯行，其應適用之成罪或刑罰條件之實質內容，發生有利或更不利行為人之變更為必要，倘非全文之新訂或廢止，而僅部分條文之條款次加以調整，或僅文字上之修改而不影響犯罪構成要件之內涵者，應均可認其尚不屬於刑罰法律之變更，只須於理由中敘明其旨為已足。亦即除法律形式有變更者外，尚須法律實質有變更，方屬於刑第2條第1項規定之「變更」（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議就刑之酌科及酌減，認為：「新法第57條、第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。」等語，可供參酌）。
②有期徒刑定執行刑：按有關定執行刑的部分，因涉及到具
體刑罰裁處範圍的決定，亦係在作量刑的決定，故與科刑規範有關而非單純刑罰執行事項，如有關定執行之規範有變更，亦有刑法第2條第1項之適用。（此最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議五之㈠認為：「新法第51條第2款增訂罰金與死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。」可供參酌）。被告行為後，於94年2月2日公布並於95年7月1日施行之修正刑法第51條第5款規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：．．五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，較修正前刑法同條款規定「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」對行為人不利，故以修正前刑法第51條第5款之規定，對被告較為有利。
③無期徒刑之減輕：被告行為後，於94年2月2日公布並於
95年7月1日施行之修正刑法第65條第2項規定，將無期徒刑減輕，由原條項規定之「7年以上有期徒刑」，變更為「為20年以下15年以上有期徒刑。」，使法官量刑範圍受到限縮，行為人將受到較舊法為重或刑期較高之刑罰，是行為人受處罰之實質內涵顯有變更，應屬第2條第1項之法律變更，且經比較之結果，應以修正前之刑法第65條第2項之規定對行為人有利。
④故意犯之累犯：被告行為後，於94年2月2日公布並於95
年7月1日施行之修正刑法第47條第1項修訂累犯，以出於故意再犯者為限，將再犯為過失犯排除於累犯，有科刑規範變更之情事，然被告於本件所犯係屬故意犯罪，詳如下述，是不論修正前或修正後之規定，在法律適用之結論，均屬一致而無有利或不利之情形。
⑤綜合比較：按刑法第2條第1項有關新舊法之比較，在比
較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年5月23日95年第
8次刑事庭會議決議一之4），並就比較的結果，為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（參酌最高法院27年上字第2615號判例、95年度台上字第3735號判決）。職是，本院綜合被告所涉全部罪刑之結果而為比較，依刑法第2條第1項前段之規定，認以整體適用修正前刑法上開各該規定，對被告為有利。
⑥酌減：按94年2月2日公布，而於95年7月1日施行之修
正刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，雖就修正前第59條規定之「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」條文文字有所修正，然此係法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（見最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議六之1），不生刑法第2條第1項比較新法之問題，故依中央法規標準法第12條、刑法施行法第10條之1之規定，逕依施行之修正後刑法第59條，併此敘明。
㈡查海洛因、甲基安非他命，分別屬於毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二毒品罪。
㈢吸收犯：被告因施用、販賣而持有之第一級毒品海洛因及因
施用而持有第二級毒品甲基安非他命，並進而施用或販賣，其持有之低度行為均為施用、販賣之高度行為吸收，均不另論罪。
㈣集合犯：
①集合犯與接續犯的概念：
⑴集合犯的概念：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具
有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。惟在判斷哪一種構成要件行為，預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷（如：「收集」、「常業」即屬之）；當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷【參照 林鈺雄 著「新刑法總則」，2006年9月初版，第557、558頁】。在我國實務上，依上開最高法院95年度台上字第1079號判決之見解，認為經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念，即認為有反覆、延續實行之特徵。
⑵是否屬於集合犯之判斷：並非所有構成要件之行為具有
反覆實施之特徵，即當然成立集合犯，而得評價為一罪，仍須行為人係基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，始得評價為一罪。因此，行為人之數次行為，在主觀上如係分別起意，或客觀上非係利用同一機會為之，則因該數次行為間，對於同一社會法益，並不具侵害法益同一性，在評價上則應成立數罪【參照 甘添貴 著「罪數理論之研究」，2006年4月版，第63頁至第68頁】。
⑶接續犯的概念：行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以
單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為（最高法院71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決參照）。
⑷集合犯與接續犯之區別：在集合犯的法定構成要件行為
，已經包含了反覆實施的特性，亦即多次重複的行為才是集合犯違犯的「常態」與「典型」；而接續犯的法定構成要件行為，並未如此，因此可以以單次行為來違犯，也可以以接續行為的方式來違犯。
②施用毒品行為為集合犯：依毒品危害防制條例第2條第1
項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，於刑法評價上，「施用」毒品應僅成立「集合犯」之實質一罪【參酌最高法院 呂潮澤 庭長著「連續犯存廢爭議之參考意見」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第71頁；最高法院 張淳淙 審判長著「從刑法修正論行為之罪數-牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文，刊於司法文選別冊第29頁；最高法院花滿堂法官著「牽連犯、連續犯廢除後之適用問題」，刊於「最高法院學術研究會叢書-刑法修正後之適用問題」乙書第178、179頁。另學者林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為-兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於2006年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下；陳志輝著「牽連犯與連續犯廢除後之犯罪競合問題」乙文，刊於月旦法學雜誌第122期第14頁； 黃榮堅 著「論連續犯之廢除-參考德國法制上連續犯關係概念之處理」乙文，刊於台灣刑事法學會出版「連續犯規定應否廢除暨其法律適用問題」乙書第100頁； 許玉秀 大法官著「一罪與數罪的理論與實踐㈤」乙文，刊於2006年5月本土法學雜誌第82期第160頁】。雖臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案研討結果㈡認為：「如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，具有時空密切關係者，修法前後數施用毒品舉動，得成立接續犯單純一罪。」等語，然此忽略了上開施用為毒品有反覆、延續實行之集合犯的特徵，故將施用毒品之行為誤為「接續犯」。
③至於臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會
第17號提案之研討結論㈠謂：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2條第1項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2條第1項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」等語，即將在修正前所犯數次施用毒品行為論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，參照刑法第56條之修正立法理由四之意旨（即「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語），依新法處理，然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟不論係將刑法修正後所犯數次施用毒品行為，論以「接續犯」（按：認為「接續犯」之不當已如上所述）或「集合犯」之包括一罪，如再將修正前之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況上開結論，將前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。
㈤累犯：被告於89年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，
經本院以89年度潮簡字第330號判決判處有期徒刑3月確定，於89年12月12日易科罰金執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可證，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件上開3罪有期徒刑以上刑之罪，依修正前刑法第47條之規定，為累犯，惟依刑法第64條第1項、修正前第65條第1項之規定，死刑、無期徒刑，均不得加重，是無庸依累犯加重其刑。
㈥酌減：本件被告為警查獲扣得海洛因之數量甚少，其販賣之
對象僅有戊○○1人，且所販賣之數量亦微，是其散播毒品之範圍有限，散播數量尚屬微少，其危害社會之程度顯較一般大量販賣毒品之毒梟所犯為輕，是本院審酌上情，認其犯罪情狀顯可憫恕，如量處最低法定刑之無期徒刑，猶屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑；又依上開說明依修正前刑法第65條第2項之規定，酌減其刑至7年以上有期徒刑。
㈦本院審酌被告不思以正當途徑營利謀生，為獲取不法利益，
竟無視於政府管制毒品之禁令，販賣第一級毒品海洛因，戕害國民身心健康，破壞社會治安，且又施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，自應受相當之刑事非難，惟慮及坦承施用第一、二級毒品犯行，及其僅販賣毒品1次且數量尚微，又為警查獲扣案之毒品數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲示。
㈧扣案之第一級毒品海洛因37包（合計淨重7.78公克，空包裝
重6.42公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（實稱毛重2.
948公克），係屬第一、二級毒品，不論屬於犯人與否，應依同條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。被告販賣毒品所得之財物為現金1,000元，均應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，被告販毒所得財物因屬金錢，故如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
四、公訴意另以：㈠己○○：
①自94年2月間某日起，至同年3月19日止，在其上開住處
或附近處所，以其持有之電話號碼為0000000000號之行動電話，對外聯絡相關販售事宜，並連續販賣毒品海洛因與不特定人牟利。
②於94年2月中旬，在上開住處以每次分別為1千元或2千
之代價，售予戊○○第一級毒品海洛因約2次而得利。另於同年3月4日，戊○○欲以手戒為代價向己○○購買海洛因，但遭己○○拒絕。
③於94年2月27日、28日及3月2日，在屏東縣車城鄉住處
附近之圖書館旁，己○○將分包之海洛因售予甲○○，次數約5、6次，每次交易交額1千元至3千元而得利。
④己○○於94年2月26日及3月5日，在前揭住處附近之北
門地區公墓旁以每次1千元之代價，售予丁○○第一級毒品海洛因3次而得利。
⑤己○○於94年2月中旬及同年3月1日、4日在前揭住處
或屏東縣車城鄉住處附近之統一超商前以每次5百元及8百元之代價，售予乙○○第一級毒品海洛因3次而得利。
⑥綜上因認被告涉犯係毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡本件公訴人認被告有上開犯行，無非係以：①被告己○○於
警詢之自白；②證人戊○○、甲○○警詢及偵查中及證人乙○○、丁○○於偵查中之證述；③通訊監察譯文等為主要依據，訊據被告辯稱：我沒有販賣第一級毒品海洛因給他們等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
㈣次按犯施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，可見施用毒品者對於販賣毒品者之該項供述，乃有利於己之陳述，雖非絕無證據能力，但為防範其為損人而利己之不實供述，故不得作為有罪判決之唯一證據，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。所謂補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參酌最高法院93年度台上字第6750號、93年度台上字第5742號、95年度台上字第4932號等判決）。
㈤經查：
①就上開四㈠之①部分：檢察官起訴書固記載被告自94年2
月間某日起，至同年3月19日止，在其上開住處或附近處所，以其持有之行動電話號碼為0000000000號行動電話，對外聯絡相關販售事宜，並連續販賣毒品海洛因與不特定人牟利云云，然此部分究係分別於何時？何地？販賣予何人？則均無記載，尚難僅憑被告於警詢中自白另外有4至
5人我不知道的人曾經來我住處購買毒品等語，即為被告此部分有罪之認定。
②就上開四㈠之②部分：被告於警詢固自白：戊○○共向我
購買2次，分別於94年2月中旬及3月初，戊○○到我住處以1,000元向我購買等語（見警卷第1523號第5頁），然證人戊○○於警詢、偵查中係證述：「（問：你有無於
94年3月4日18時49分42秒打一通行動電話號碼0000000000給己○○購買毒品？）有打一通電話給己○○購買第一級毒品海洛因，因為當時用手戒指向己○○購買毒品，結果己○○拒絕，所以當時沒有完成交易。．．（問：你於94年2月16日23時48分14秒再打一通行動電話號碼購買2包2000元毒品？）對。」、「大概是從94年2月開始跟他買，．．他的包裝有時5百、有時1千，都是去他家裏跟他買的，我大概跟他買3次」等語（見本院第215頁背面勘驗筆錄【警詢部分因筆錄與錄音內略有不符而以本院勘驗筆錄為主】、偵查卷第32、33頁），足見二人就購買毒品次數即有所出入，是二人所陳述是否真實即有可議；且本件被告與證人戊○○二人均係於聽聞警卷第1523號第11頁監聽錄音帶後而為之陳述，可知其二人之陳述係以監聽錄音及其譯文為主，惟：
⑴依94年3月4日18時49分42秒之監聽譯文記載：
B： 興哥 ，我泰志，怎麼你在接電話？
A：我在這裏煮魚，怎樣。
B：他有在那裏嗎？
A：他在騙小孩，不知道跑哪裏了。可知接聽電話者並非被告，此亦經證人戊○○於本院審理時陳述明確（見本院卷第144頁背頁），況依該通話內容觀之，二人就買賣第一級毒品海洛因，亦未達成合意，亦可證被告自白及證人戊○○證述3月初，證人戊○○購買毒品乙事，顯與事實不符。
⑵依94年2月16日23時48分14秒之監聽譯文記載：
B：大仔!我說你給他「用」二張的量。
A：二張啊!
B：對!
A：那你現在有要馬上過來嗎？
B：對啦!我現在馬上要過去。
A：好啦!快啦!這樣比較好處理，太遲貨主走了，我就不好處理。
由此對話可知，除被告及證人戊○○外，尚有一人即上開譯文所稱之「貨主」存在，則究係由被告販賣第一級毒品予證人戊○○？抑或由電話中所稱貨主販賣予戊○○，仍未明確；且該次對話用語為「用」是否即係為買賣之意？亦有疑義。
⑶綜合上開證據，本院認為仍未達使通常一般人均不致有
所懷疑而得確信檢察官起訴此部分犯行存在之程度。③就上開四㈠之③部分：被告於警詢固自白：甲○○共向我
購買3次，分別94年2月中旬及3月初，甲○○到我住處或送到鄉立圖書館以1,000元，向我購買毒品等語（見警卷第1523號第5頁），證人甲○○於警詢、偵查中證述：
「我是大概從94年2月底開始向己○○購買毒品，詳細日期我忘記了．．約向己○○購買毒品5、6次，每次約購買1,000元或2,000元。．．（問：你每次向己○○購何種毒品？）毒品海洛因。．．我是在車城鄉圖書館向己○○購買交易毒品」、「今年2月底，我共向他買了5、6次，最後一次3月初，後來我聽人家講說他被抓了，我是買海洛因，有時候我去他家買，有時他會拿來給我，每次1,000到2,000」等語（見警卷第1523號第19、20頁，偵查卷第55頁），由上可知，被告與證人甲○○二人就購買毒品的次數、金額，即有明顯不同，是二人所陳述是否真實即有可議，職是，依上開證據，仍未達使通常一般人均不致有所懷疑而得確信此部分之犯行。
④就上開四㈠之④部分：
⑴依警卷第1523號第13頁之4則監聽譯文，雖於94年3月
5日3時25分48秒之監聽譯文記載「我等一下過去，你二包用成一包」等語，然此是否係指毒品海洛因，則仍有疑義，至於其餘3則譯文，僅係表示與被告通話之人要過去找被告而已，並無其他與毒品相關之內容，故該監聽譯文，自不足為被告不利之認定。
⑵被告於警詢時固自白「丁○○共向我購買3次，分別94
年2月中旬及3月初，丁○○直接開車到我住處每次以1,000元向我購買毒品」等語（見警卷第1523號第6頁），又證人丁○○於偵查中證述有替同居人 黃淑逢 被告購買海洛因，且黃淑逢曾向被告購買三次毒品等語（見本院卷第29頁），由此可見，被告與證人丁○○就何人購毒之陳述即有明顯不同；況證人丁○○該次偵訊錄音經本院勘驗結果，證人丁○○原一再陳述，並未向被告購買毒品，係於檢察官對證人丁○○告以：「他自已都承認了，為什麼你還說沒有，你為什麼在鬼扯，他是根據錄音帶承認的，你再鬼扯，我辦你偽證我跟你講」等語之嚴厲言詞後，證人始陳述幫同居人黃淑逢打電話給己○○，而續為上開偵查中之證述，是證人丁○○上開偵查中之證述，是否真實亦有可議。準此，依上開證據，仍未達使通常一般人均不致有所懷疑而得確信此部分犯行之程度。
⑤就上開四㈠之⑤部分：被告於警詢固自白：於94年2月中
旬及3月初，乙○○分別以500元或800元之代價向伊購買3次毒品海洛因，並於伊住處或車城鄉7-11超交付毒品等語（見警卷第1523號第6頁），惟證人乙○○於偵查中係證述：別人叫我幫他買的，我不知道他的名字，我是買海洛因，我沒有買安非他命，我記得我每次買500元，我不太記得有沒有買過800元的，大約買過2、3次，是去他家買的，他家附近根本沒有統一超商等語（見本院卷第66頁），其二人就毒品之價金、交貨地點，即有明顯不同，是二人所陳述是否真實即有可議；再依警卷第1523號第12頁之監聽譯文，姑不論其中並未談及毒品海洛因乙事，僅可能係指金額之數字而言，其中亦有900、1200等之記載，亦與二人所述500元、800元不同。職是，依上開證據，仍未達使通常一般人均不致有所懷疑而得確信此部分犯行之程度。
㈥綜上所述，就檢察官起訴上開之犯罪事實，依檢察官所指之
證據，尚難認被告有公訴人該部分之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法律條文及判例說明，就此部分原應為無罪之諭知，惟因檢察官認為此部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、刑法第59條、修正前第51條第5款、修正前刑法第47條，判決如主文。
中華民國95年10月20日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官羅培毓法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官潘美碧中華民國95年10月20日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。